論保護規范理論的司法適用及其分析框架

楊 丹

（上海師范大學哲學與法政學院 上海 200234）

目前我國司法實踐中已有諸多裁判引入保護規范理論，用以認定“利害關系”，從而判斷原告資格問題，但并沒有統一的保護規范理論分析框架，使得保護規范理論適用較為混亂。學理研究主要圍繞“保護規范理論能否司法適用”這一問題，大致形成“肯定立場”與“否定立場”兩種觀點，具體爭論涉及我國行政訴訟定位、主觀公權利的憲法基礎、限制訴權等學理問題，圍繞保護規范理論引入問題進行討論固然重要，但針對保護規范理論司法適用混亂等實踐問題，在學理上該提出何種保護規范理論分析框架，以及如何具體建構。

一、保護規范理論與利害關系標準

現行《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款規定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或其他組織，有權提起訴訟。”一般認為，“行政相對人”的原告資格是較為容易認定的，故原告資格認定重點則在行政相對人之外的第三人原告資格認定上，即如何認定“利害關系”。2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》對“利害關系”做出了具體解釋，但“列舉式與兜底式”的規定，并未為認定“利害關系”提供較為清晰的判定思路。針對“利害關系”這一不確定法律概念，我國學界與實務界均對其認定做出了闡釋，提出“實際影響”“不利影響”“因果關系”等判定標準，但這些標準只著眼于法律事實問題判斷，而最終導致原告資格認定的主觀恣意性。而在劉廣明訴張家港人民政府行政復議案中，利害關系的認定則發生轉變。

劉廣明案在“不利影響”“因果關系”等利害關系認定標準外，提供了全新判定標準“保護規范理論”，來認定行政訴訟原告資格，使得原告資格認定不再關注“個人的合法權益是否受到侵害”，而著重分析原告是否具有行政實體法上的主觀公權利，將原告資格認定與主觀公權利相連接。正如劉廣明案裁判主文中所言：“只有主觀公權利，即公法領域權利或利益，受到行政行為影響，存在受到損害的可能性的當事人，才與行政行為具有法律上的利害關系，才形成行政法上的權利義務關系，才具有原告主體資格，才有資格提起行政訴訟?！倍饔^公權利認定則訴諸“保護規范理論”，即是否有法律上的利害關系，“以行政機關做出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系，是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益”作為認定標準。此種解釋路徑將利害關系判定與主觀公權利相聯系，而主觀公權利的認定則訴諸對行政實體法保護目的之解釋，賦予了“利害關系”認定的客觀性與可操作性。

二、保護規范理論司法適用的學理爭議

劉廣明案后，保護規范理論作為德國法的“舶來品”受到學界與實務界的諸多關注。實務中有較多行政裁判援引該案或運用保護規范理論認定行政訴訟原告資格。在裁判文書網輸入“行政訴訟+主觀公權利”后，2017年至今共有323件行政案件涉及相關內容，這些案件援引劉廣明案裁判，對保護規范理論進行具體闡述，從而認定利害關系，判定原告資格。由此可看出，我國實務界對“保護規范理論在我國的司法適用”基本持肯定態度。

區別于司法實務觀點，學界對于保護規范理論的司法適用爭議頗多。學者趙宏認為劉廣明案裁定援引保護規范理論，于司法審判而言，其引入為原告資格判定提供了較為清晰的脈絡與判定步驟；于學理研究而言，其引入有益于對行政實體法與行政訴訟法、原告資格與行政訴訟的整體定位，以及權衡“訴權保障/防止濫訴”的教義學考量[1]。學者王天華認為保護規范理論的司法適用立足于法律規范，確保行政訴訟原告資格判定標準的客觀化與可批判性，為法律論辯提供了良好的平臺。此外，其司法適用及其實踐積累有利于勾勒我國主觀公權利的外延、劃清國家與私人權利的邊界[2]。區別于上述觀點，學者楊建順認為保護規范理論的司法適用與行政訴訟法的立法目的相悖，保護規范理論作為一種方法論，將其適用于“公法上利害關系”認定，將限定利害關系的內涵[3]。學者成協中也認為在欠缺主觀訴訟、個人主義哲學基礎等相關制度基礎、理論儲備和司法環境的前提下，保護規范理論的司法引入難以實現行政訴訟的立法旨趣[4]。根據上述學理觀點之不同，對保護規范理論司法適用所持立場大致分為兩種：“否定立場”與“肯定立場”。

持“否定立場”的學者多認為保護規范理論引入我國司法實踐，存在較大的邏輯斷裂與價值張力，尤其是在制度層面，行政訴訟的主觀訴訟功能定位并非主觀訴訟，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第二條不能推導出主觀訴訟之結論，而在理論儲備和司法環境背景下，我國更不宜引入保護規范理論。與“否定立場”不同，“肯定立場”則認為保護規范理論的引入對行政訴訟原告資格的認定大有裨益，理由有如下幾方面：

實踐層面：相較于“不利影響”“因果聯系”等利害關系判定標準，保護規范理論借由法律解釋來探求主觀公權利，增加了實踐操作性與客觀性，使得認定原告資格問題的法律論辯成為可能；

理論層面：保護規范理論和主觀公權利理論背后有深厚的政治哲學與法律思想，其引入有助于推動行政實體法概念的確立，使“行政訴權”獲得更為堅實的權利性[5]，有助于厘清行政訴訟的功能定位；

制度層面：保護規范理論的引入使得原告權益保護范圍，不再取決于行政訴訟法和司法解釋的明確列舉，而是取決于被訴行政行為相關行政法律規范保護目的之解釋。

由上述爭論可看出，盡管“否定立場”的分析具有一定合理性，但不能否定保護規范理論引入我國司法實踐的積極意義，要對其司法適用予以肯定。

綜上，保護規范理論的司法適用應持“肯定立場”的觀點，即肯定保護規范理論的司法引入。而在承認保護規范理論司法適用的學理基礎上，針對保護規范理論的司法適用現狀，繼而應解決的問題是統一分析框架的必要性和如何提出。

三、保護規范理論統一分析框架必要性及提出

1.統一保護規范理論分析框架的必要性

劉廣明案裁判中指出了保護規范理論的核心內容，卻未能提供可操作的分析框架。由于缺少統一的分析框架與具體論證思路，保護規范理論的司法適用出現“空轉”與“誤用”。例如在袁秀珍訴南京市規劃局行政規劃案中，法院指出：“根據保護規范理論，涉案房屋的不動產權利并非規劃主管部門核實……建設工程是否在城鄉規劃方面的考量因素”，可看出法院并未結合具體案情和相關規定探求規范保護目的，造成適用“空轉”；而在陳柏林訴嘉興市公安消防支隊不履行職責案中，法院雖援引《建設工程消防監督管理規定》第二十三條，以及與其相關的法律規范，但未進一步解釋爭議規范是否要求考慮、尊重與保護建設工程使用權人合法權益，而是直接否認起訴人原告資格，只著眼于法律文本，并未綜合運用解釋方法，導致保護規范理論的“誤用”。而對于保護規范理論適用不當等問題，不能完全歸因于保護規范理論的司法引入，其還受到現階段我國保護規范理論發展尚不成熟且實踐經驗不足等因素影響，而首先要做的是進一步完善保護規范理論統一分析框架，明確分析框架的具體內容，唯有如此才能有助于規范司法適用、解決司法適用中論證模糊和邏輯混亂等問題，于學理而言，統一分析框架也為學理研究提供新的分析視角與研究對象。

2.保護規范理論分析框架的提出

在確定統一保護規范理論分析框架必要性基礎上，繼而應該提出何種分析框架，分析框架應具有哪些內容。學者章劍生提出“利害關系”的三要件判斷結構：公法規范要件；法定權益要件；個別保護要件[6]。但問題是該種分析框架并非單純分析保護規范理論，而是將其作為要件之一，若結合案件分析將出現要件雜糅；學者丁國民則提出保護規范理論適用“三步驟”：定位個案爭議涉及的保護規范；判斷爭議保護規范的利益指向是否包含特定主體；行政訴訟起訴人是否享有主觀公權利的結論[7]。相較于前者，該觀點針對保護規范理論本身并將其內容進行分解，盡管各個步驟具體表述有待商榷，但應予以肯定。在此基礎上，可提出保護規范理論“三層次”分析框架：根據原告訴訟請求，明確被訴行政行為違反的法律規范抑或原告訴請給付的法律規范；解釋該具體爭議規定是否屬于保護規范，規范目的是否在保護公共利益之外，保護特定范圍或可得特定范圍內的個人利益；判斷原告是否屬于爭議法律規范的保護對象。

四、保護規范理論三層次分析框架及其建構

1.確認被訴行政行為違反何種法律規范

第一層次需確認原告主張涉及的具體爭議規范，目的在于確認解釋對象，此為“三層次”分析框架的基礎。確認爭議法律規范原則上應由原告指出行政行為違反何等法律規范。但其與現行《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條規定有所出入，因為當事人提起訴訟應該具有具體的訴訟請求與事實根據，但并未對指摘具體爭議規范做強制性要求，但鑒于當事人的專業法律知識水平，此種要求過于嚴苛，故對于起訴人具體指摘行政行為違反何等法律規范問題，要結合具體案情進行分析。原告已具體指摘行政行為違反何種法律規定，或者指摘行政機關應為特定行為之規定，則法院根據原告訴狀便可確認爭議規范。若其原告未具體指摘行政行為所依據的法律規定，爭議規范則需要法院依職權查明，法院首先要參考原告的起訴狀，根據原告提出的訴訟請求和行政行為違法事實做出分析；無法從原告起訴狀中查明具體爭議規范，則可參考被告的答辯狀，參考被告具體列明行政行為所依據的法律、法規、規章和規范性文件的名稱并且摘引相關條款內容，在此基礎上法院可確認具體爭議規范。但法院依職權查明具有風險，可能導致確認錯誤，尤其是完全依據被告的答辯內容查明的爭議規范，因為被告答辯事實和法律根據往往傾向于證明行政行為合法性，可能并不涉及個人合法權益保護。

2.解釋具體爭議規范是否屬于保護規范

第二層次要解釋具體爭議規范是否屬于保護規范，即在保護公共利益之外，是否兼而保護特定范圍或可得特定范圍的個人利益[8]。第一層次是“找法”，第二層次則是“釋法”，故關鍵在于運用法律解釋方法探求規范保護目的。

首先，應明確解釋爭議規范保護目的方法與規則。根據對爭議規范解釋目的與規則不同，保護規范理論分為舊保護規范理論與新保護規范理論，前者認為爭議規范的解釋目的應為探求立法者意志，從立法資料中考察立法者是否有保護個人利益的意圖；后者則認為爭議規范保護目的的探求不能僅僅且優先依據立法者的意圖，也應該結合個別根據規范、綜合考量與該行政行為相關的整個規范體系以及整體制度環境[9]，相較于前者，新保護規范理論提供的解釋方法為保護規范理論注入了新的活力。鑒于我國擴大原告資格范圍的實踐需要以及保護規范理論的發展趨向，我國應該采取新保護規范理論來探求爭議規范的保護目的，即在探求保護目的時，在考量個別根據規范之外，還應該結合相關法律規范，以及法律規范整體結構、適用對象、所欲產生的規范效果和社會發展因素等綜合判定，是否具有保障個人利益的規范目的[10]。

其次，根據爭議法律規范規定個人合法權益的明確程度不同，應采取不同解釋方法。在爭議規范做出明確規定時，可直接得出個人享有主觀公權利，例如現行《中華人民共和國政府信息公開條例》第十五條規定：“涉及商業秘密、個人隱私等公開對第三人合法權益造成損害的政府信息，行政機關不得公開。”由該規定可認定個人享有商業秘密權與隱私權；若爭議規范規定不確定的、模糊時，應采取文義解釋、體系解釋、目的解釋以及歷史解釋等解釋方法來探求保護目的，在參酌立法、目的宗旨之外，還可以結合法律規范的整體結構、適用對象、可能產生的規范效果以及社會發展因素等綜合判斷。

除上述兩種立法情形外，若爭議規范存在法律漏洞，該如何判斷爭議規范的保護目的。我國實務中一般援引立法目的條款，但相關規定一般都是抽象的、空洞的、原則性的，也不涉及具體權利義務等問題，法律解釋也無法得出保護個人利益之結論。但我國司法審判不能將憲法規范作為裁判依據，但這并不意味著解釋爭議規范以及探求規范保護目的時考量憲法原則與精神是不合理的，且我國學界有較多學者對此問題持積極態度[11]，合憲性解釋可作為我國保護規范理論發展方向之一。

在上述判斷規范保護目的基礎上，至少可得出如下結論：僅保護公共利益；保護公共利益之外，兼而保護個人利益。需要注意的問題是，個人因公共利益而獲得一種附隨效果，此種效果僅是一種事實上的利益，一種反射利益，并不能形成主觀公權利。例如在投訴舉報案中，舉報人因行政機關查處行為而受惠，其享有的只是反射利益，并非主觀公權利。而反射利益與主觀公權利的區別在于利益主體范圍是否特定或可得特定，若利益主體是特定或可得特定的群體則可認為爭議規范保護個人利益，反之，則為反射利益?！袄嬷黧w是否特定或可得特定”決定了兩者的區分不僅要根據法律規定，還要結合具體案件事實等因素，即在具體案件中考量該權益受到侵害的一般或具體程度、擴散或特定程度、侵害的重大或輕微程度，乃至比較衡量對該權益給予訴訟保護的社會費用與社會利益等內容[12]。

3.判斷原告是否為爭議規范的保護對象

在判定具體爭議規范屬于保護規范的基礎上，第三層次則要判斷原告是否為爭議規范的保護對象，是否在爭議規范保護效力射程之內。

一般在認定具體爭議規范為保護規范的基礎上，可直接認定原告屬于爭議規范的保護對象，由此可認定其享有主觀公權利，與被訴行政行為具有利害關系，具有原告資格。例如在北京聯立房地產開發有限責任公司行政復議案中，最高法根據《北京市房屋租賃管理若干規定》第三十六條、《幼兒園管理條例》第二十七條等規定，可認定爭議規范在保護公共設施安全的目的外，還要求行政機關參酌房屋租賃法律規范尊重、考慮和保護房屋所有權人的合法權益，故爭議規范屬于保護規范；而原告“具體且特別”受行政行為影響，故其屬于保護對象。但相反情形是，盡管爭議規范為保護規范，但原告并非其保護對象，具體可分為兩種情形：第一，原告訴請保護的權益并非爭議規范保護的權益類型。例如在王春等人訴環保部環評批復案中，原告王春等人訴請保護的是土地使用權益，但根據《中華人民共和國環境影響評價法》和《建設項目環境保護管理條例》，行政機關做出環評批復時需要考慮、尊重和保護的是環境權益，因此相關爭議規范的目的是保護個人相關環境權益。故原告王春等人并非保護對象，不具有主觀公權利，與被訴行政行為之間不具有利害關系，不具有行政訴訟原告資格。第二，原告訴請保護權益與爭議規范保護權益類型相同，但原告不在保護規范的保護主體范圍內。例如我國臺灣地區民間環境保護組織針對行政機關免除廢棄物處理廠環評提起行政訴訟，盡管案件爭議規范在保護公共利益（環境保護）之外，具有保護特定范圍內個人（當地居民）的利益，但民間環保組織非法人團體，且其并非受廢棄物處理廠的影響，并非該爭議規范的保護對象，與行政行為不具有利害關系，故不具有原告資格。

五、結語

針對保護規范理論引入的學理爭議，以及司法適用混亂現狀，本文提出了保護規范理論司法適用的“三層次”分析框架：第一層次確認明確被訴行政行為違反的法律規范，即確認具體爭議規范；第二層次解釋該具體爭議規定是否屬于保護規范，規范目的在保護公共利益之外，是否兼而保護個人利益；第三層次則判斷原告是否屬于爭議法律規范的保護對象，是否在保護規范效力范圍內。該分析框架的構建旨在為保護規范理論的司法適用提供具體的邏輯思路，其中涉及公共利益與個人利益區分、基本權利能否視為保護規范、合憲性解釋等問題都沒有進行詳細論述，此為研究的不足之處，需日后進一步深入研究。