房屋借名登記行為的法律適用

陳蓉蓉

上海市靜安區人民法院，上海 200042

一、消極信托模式

（一）案件梗要與裁判主旨

2008年，趙某為了規避生意中可能產生的風險，與林某簽訂合同，約定將其名下一套房屋贈與林某，但是趙某仍舊居住并且使用、管理系爭房屋。后林某違反合同約定，將系爭房屋進行抵押，趙某則起訴林某要求解除合同，返還房屋。這是一個臺灣地區的案例，趙某認為，他與林某之間訂立的是信托合同，信托關系終止，信托財產需返還于趙某。林某抗辯，認為合同中趙某以贈與房屋為原因將房屋權利變更為林某，其目的是逃避債務，而非以追求經濟利益為目的，違反了信托規定，逃避債務也違反了法律強制性規定，故合同不應該認為是信托合同，而應是贈與合同。原審法院認為，房屋的使用和管理者都為趙某，而非林某，該行為可認為是消極信托，并且表面上借用林某的名義登記房屋，實則為躲避債務的行為是迂回地規避法律所禁止的規范，此行為系脫法行為，不能確認其有效。后臺灣最高院認為，法律并無禁止房屋的借名登記，趙某只是預期生意中有可能會出現風險，但實際并未出現預期風險，也未侵害到某個具體的債權人，與隱匿財產侵害了特定的債權人之間有著本質的區別，所以該消極信托行為并非脫法行為應屬有效，林某應該返還不動產。

（二）借名登記與消極信托的關系

1．借名登記的內涵

借名登記指借名人與出名人基于信任而約定，借名人借用出名人的名義，委托出名人將自己現有或者將來的不動產登記在出名人的名義下，但是實際管理、使用、收益和處分一般都仍然由借名人為之。

2．消極信托法律關系

信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。在對信托財產的處置以及信托關系的解除方面，法律有著非常嚴格的規定。廣義的信托法律關系中包含了消極信托，即受托人不負有對財產的管理義務，受托人只是對外享有一個名義①。以臺灣地區學者陳聰富、謝哲勝為首，他們認為借名登記合同實為消極信托，如訂立合同有正當的理由，那么借名合同類推信托，合同有效。如訂立合同時當事人無正當理由，該行為屬于通謀虛偽表示，則因脫法而無效。就我國對信托法的定義來講，信托一般意義上并未明確包括消極信托，但法律上也并未明文否定消極信托。

3．消極信托行為的有效性

判斷消極信托行為是否有效，就要分析委托人要達到的某種現實效果，它必須符合立法者的價值判斷。《信托法》第11條的規定就體現了立法者在對訂立信托目的自由與限制之間進行了平衡：在不違反法律強制性規定和公序良俗的前提下進行信托行為的自由。所以，信托關系不因是消極信托而必然無效。在現實中，借名人出于不同的目的，有的是規避限購，有的旨在轉移財產，不同目的直接影響著借名這一行為的有效性，無論借名這一行為推定信托關系還是委托代理關系或者是其他法律關系，如果實施的手段違反了法律強制性規定或者公序良俗，該借名登記合同就會被認為無效②。但需要注意的是，法律強制性規定都有明文規定，對于公序良俗這一原則性的規定如何界定我們絕不能任意解釋，預防它最終演變為公法對私法的干預。

二、委托代理模式

（一）案件梗要與裁判主旨

2017年，王某以其母親劉某名義與案外人簽訂《上海市房地產買賣合同》購買了系爭房屋。系爭房屋產權登記在劉某名下。房屋總價均由王某支付，全部手續及事項由王某辦理，劉某未參與。該房由王某夫婦及其公婆居住使用，劉某居住于山東，偶爾來滬時暫住系爭房屋內。購買系爭房屋前，王某屬本市限購商品住房居民，目前仍處限購狀態。后劉某與王某關系惡化，王某要求系爭房屋更名至自己名下，但劉某認為系爭房屋系王某之前約定作為給劉某養老而贈與劉某。

一審法院審理認為，系爭房屋雖以劉某名義購買，但購房全程由王某操辦，所有房款、稅費均由王某出資支付，房屋自購買后一直由王某占有、使用、管理。王某又是本市限購對象。此外，王某對于其借名買房的原因、動機、過程進行了詳細而合理的說明，雙方之間就系爭房屋存在口頭借名買房關系已達成高度蓋然性，故法院予以確認，房屋權屬應歸王某所有。劉某上訴，二審法院維持原判。

（二）借名登記與委托代理之間的關系

委托代理指代理人依據被代理人的委托，為代理人實施民事法律行為，其效力直接歸屬被代理人。在借名登記行為中，借名人借用出名人的名義進行購房，“借用名義”可以看作是一個委托事項，所產生的結果都由借名人承擔。上述案例中，王某在購買系爭房屋時，委托劉某出借名義，從意思自治角度看，雙方在達成約定時，王某是希望自己擁有系爭房屋的所有權，劉某也愿意出借名義，默認房屋歸屬王某，系爭房屋仍由借名人王某管理、使用、收益，待條件成熟時房屋所有權返還王某。這一行為與委托代理法律關系具有高度重合性：雙方合意約定委托事項，委托人可以隨時、自由地撤銷委托，委托事項后果歸屬于委托人。

三、信托模式與委托代理模式的比較

信托和委托之間有著許多共同的地方，首先他們都是一方委托另一方辦理事務，其次他們都是基于信任產生而產生的。所以在某些方面容易產生混淆，但是仔細對比信托和委托，他們之間是有區別的：

（一）合同的主體有區別：信托合同的主體有委托人、受托人、受益人三方，有時受益人和委托人為同一人，對于信托機構，受托人在法律上的要求就更為嚴格，需要是相關部門批準的專門法人。委托合同的主體要求相對比較寬松，范圍可以比較廣泛，主體有委托人和受托人。

（二）合同委托事務的范圍有區別：信托合同委托的事務限于是財產管理類事務，而委托合同就沒有特別的要求，范圍不限。

（三）財產的管理模式不同：信托合同中主要指積極信托，信托財產的管理和處分由受托人控制，主要體現的是受信托人的管理專業性和主動性。在委托合同中，受托人必須遵從委托人的意愿進行事務管理，主要強調的是受托人的勞務給付，在處理事務上是被動的。

（四）辦理受托事務的名義有區別：信托合同中，辦理受托事務必須是以受托人的名義與第三人發生法律上的關系，委托人不介入。委托合同中，辦理受托事務即可以是受托人又可以是委托人辦理受托事務③。

（五）合同成立的時間有區別：信托合同是實踐合同，當事人達成信托的合意后，委托人必須要向受托人交付信托財產，信托合同才能成立。委托合同是諾成合同，只要雙方達成合意，合同即成立。

（六）合同解除方面的要求有區別：就信托合同而言，信托合同的受托人不能隨意解除信托合同，就委托人而言，如果委托人與受益人為同一人，委托人可以解除信托，但是如果委托人和受益人非同一人，委托人不能隨時解除信托關系。而委托合同有著任意的解除權，他們可以隨時解除委托關系。

通過對比發現，信托主要關注財產的獨立性和穩定性，這樣才能有利于信托財產的增值，所以在信托關系何時結束，受托人何時返還信托財產上法律作了非常嚴格的規定。但是對于房屋借名登記的借名人來說，借名人主要的目的并不是為了房屋的增值，而是為了“借名”。如遇突發情況時，委托人往往希望盡快終止借名登記合同，減少自己利益的損失，這種變更的自由對于借名人來說是至關重要的，所以信托關系的穩定在此優勢并不明顯，相反，委托代理合同的靈活性非常適合借名登記行為。另外信托制度源于英美法系，英美法系對于所有權的概念比較寬泛，信托財產在英美法系可以分為形式上的所有權和實質上的所有權，受托人可以享有形式上的所有權，委托人享有實質上的所有權，但是在大陸法系國家，嚴格遵循一物一權，所有權不能被分割，所以信托制度在大陸法系一直不能很好地解決所有權的問題。在我國，對信托財產的所有權問題也一直采取著回避的態度，信托財產在轉移之后的物權歸屬問題一直沒有明確，這種模式的缺陷無法保障借名登記行為中的借名人的權利。而委托代理模式的法律理論在我國相對成熟，既可以囊括信托合同的內容，又可以對房屋的歸屬、管理、合同的解除、合同期限等各方面進行約定，房屋權利人可以根據自己的需求制定房屋借名登記合同，所以在實踐中，借名登記這一行為類推委托代理模式更具有操作性。

注釋：

①余為明．信托受讓人研究［M］．法律出版社，2007．27．

②王澤鑒．民法總則［M］．北京大學出版社，2009：285．

③韓世遠．合同法學［M］．法律出版社，2011：564．