“共享員工”模式的法律風險防范

文_王昆鵬

“共享員工”模式表現為：暫時難以復工的企業（用人企業）將員工派到需求企業（用工企業）臨時工作，實現了勞動力在企業之間的臨時流動。這是中國企業面臨困境積極自救的創新之舉，達到了緩解用人企業資金壓力、增加工人收入保持社會穩定、維持用工企業穩定運轉的“三贏”效果。

作為一種全新的靈活用工模式，其中“共享員工的工資怎么發”、“社會保險怎么上”、“勞動過程中遇到了職業傷害能否認定為工傷”等是大家目前較為關注的熱點問題。筆者從勞動法的角度進行了如下思考。

“共享員工”用工模式的法律定位

“共享員工”模式體現為員工從屬于一個企業而在另一個企業工作，那么，員工與兩個企業之間構成什么關系呢？

有人認為這屬于雙重用工?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規定：企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。此為司法實務中支持“雙重勞動關系”的依據。而在“共享員工”關系中，居于主導地位的是雙方企業，用人企業對員工沒有喪失管理權，員工也只是作為一種勞動力輸出進入用工企業，并沒有與用工企業建立勞動關系的主觀意愿和客觀條件，勞動報酬也是用工企業交由用人單位發放給員工的。顯然，上述司法解釋的規定并不能適用于“共享員工”關系中，“共享員工”不是雙重用工。

共享員工的模式與勞務派遣有很多相似之處，但本質上存在差異。根據《勞務派遣行政許可實施辦法》和《勞務派遣暫行規定》，經營勞務派遣業務的單位需要向所在地有經營許可管轄權的人力資源社會保障行政部門依法申請行政許可，未經許可的任何單位和個人都不得經營勞務派遣業務。而用人企業并非“中介性質”的勞務派遣公司，故其不具備勞務派遣法律主體資格，其派出員工的行為也不能定性為勞務派遣行為。從員工的角度來看，首先其與用人企業之間是勞動關系，受《勞動合同法》的保護，因疫情導致的用人企業停工現象是暫時的，其期間也具有不確定性，只要疫情得到有效控制，政府允許用人企業復工，員工隨時會被要求返回用人企業，所以，其到用工企業工作的行為具有明顯的臨時性，這與勞務派遣關系中勞動者與用工單位之間具有較為穩定的工作期間約定也截然不同。

來看看盒馬鮮生的做法。據了解，該企業與用人單位簽署合作協議，請求用人單位提供年齡在18歲以上，持有健康證且在14天內沒有發熱等癥狀的員工，并與員工簽訂勞務合同，即盒馬將其與員工之間定位為“勞務關系”。

我們知道，勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性或是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系，其主要適用《合同法》。因此，用工者無需按照《勞動合同法》的規定為勞動者繳納五險一金，也不受加班、休假、最低工資等強制性要求的限制，在合法的前提下雙方可自行約定合同內容。在目前我國民法體系中“雇傭合同”缺位的情況下，這種定位是符合實際情況的，具有合理性。

“共享員工”模式的法律風險

雖然“共享員工”模式不屬于勞務派遣，但因其與勞務派遣在諸多方面有相似之處，筆者認為從保護勞動者權益的角度出發，應考慮在“共享員工”關系中參照勞務派遣有關規定對員工的各項權益予以保護。下面，就幾個普遍關心的問題進行具體分析：

1．員工在用工企業工作時及交通途中發生事故傷害能否認定為工傷？

根據《工傷保險條例》第十四條的規定，在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的應當認定為工傷。員工到用工企業進行臨時工作，并非個人行為，而是受用人企業的指派，應認為是一種職務行為，在用工企業的工作應視同完成共享企業的工作任務，同理，員工往返居住地與用工企業的途中應視同上下班途中，應當按照規定進行工傷認定。

而《工傷保險條例》第四十三條規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法?！秳趧张汕矔盒幸幎ā返谑畻l也有類似的規定。因此，用人企業與用工企業在簽訂協議時，可以對員工工傷事宜進行補充性約定，使員工健康權利得到更有效的保障，用工企業也可以通過購買商業保險的方式規避可能產生的損失。

2．員工在用工企業工作時對第三人造成損害的責任如何承擔？

根據《侵權責任法》第三十四條規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！肮蚕韱T工”可參照執行以上規定。

3．用工企業沒有做到同工同酬怎么辦？

《中華人民共和國勞動法》第四十六條規定，工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬；《勞動合同法》第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。因此，用工企業對共享員工依法應當同工同酬。而目前看到的共享員工招聘廣告中基本上都是“待遇從優”、“有競爭力的薪資”等表述，并無公布該企業相同崗位工資標準的，社會現實中，相同崗位正式員工與派遣工、實習人員等薪資存在較大程度差距也屢見不鮮；而在司法實踐中，員工若主張用工企業“同工不同酬”則需要提供充足的證據，這對于臨時派駐到用工單位的共享員工來說更是幾乎不可能完成的任務。筆者認為，還是應當由雙方企業本著誠實信用原則和共度時艱的情誼，在合作協議中明確同工同酬的內容，莫讓“雪中送炭”的共享員工心寒。

當然，在不違背公序良俗及法律強制性規定的前提下，員工可以與用工企業在簽訂勞務合同時充分協商細化各種權利義務的約定。