論英美法系忠實勤勉義務之商業判斷規則

王宸祚

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

英美法系國家采取商業判斷規則之目的，主要是為保障董事在資訊充足且所為是公司最佳利益所作成的判斷，應由全體股東共同承擔投資風險，而非于事后風險發生后將責任歸咎于董事，此舉方能使董事積極進取、勇于承擔風險，進而創新商業活動為公司追求最大之利益。法院在判斷此類訴訟時，只要基于無利害關系董事之善意，且謹慎地評估商業風險，將股東對公司投資最大化，若僅因財務損失致使董事負擔賠償者，董事會越來越不可能執行合理但具有風險之商業策略以增進利益，反而對公司是損失。

在英美法系“商業判斷規則”適用于注意義務與善意義務的違反案件，對于忠實義務違反案件則適用“整體公平性”原則。這是因為董事如未能善盡注意，作出最好商業決策，市場機制自會懲罰董事，不應由缺乏商業知識和管理經驗的法官介入，但董事忠實義務違反并非如此，其多涉及“重大的、一次性掠奪行為”，此類行為對公司造成較大損害，若透過市場力量制裁違法董事是較困難，故需法院介入。以下商業判斷規則說明，主要涉及注意義務或善意義務違反案件的處理。

一、商業判斷規則的起源

在 1923年 Allied Chemical & Dye Corp.v.Steel & Tube Co.146一案中，法院認為董事在進行公司資產買賣的交易行為時，有義務讓公司獲取合理價格，而不能輕率為之，但價格不適當并非導致交易發生詐欺，若要證明董事違反忠實義務，須與合理價格落差顯然高到僅認定詐欺程度始可。法院透過嚴格的審查標準審理，表明不愿以事后過于積極檢視公司經營管理決策，可謂商業判斷規則的濫觴。

Aronson v.Lewis一案中，德拉瓦州最高法院對商業判斷規則的概念，因表述精確，后被法院實務多引用。其認為商業判斷規則為推定，其假定公司董事在商業決策過程，在充分了解資訊的基礎上，以善意且誠實地相信其所為是公司利益最大化。若董事決策權并無濫用，其進行的商業經營判斷將為法院所尊重，若讓董事承擔責任，則需要舉證足以推翻該項推定的事實，如惡意為之或資訊不足所作決策。但商業判斷規則并非實質法律規則，其為推定董事在掌握資訊的基礎上，依其善意所為公司與股東最大利益做出商業決策，此項推定亦適用于推定董事并無詐欺、惡意或私人交易的行為，此商業決策會被認可，除非不具有任何合理的商業目的。故董事會行為若已具合理注意、善意并誠實確信其行為對公司為有利者，法院對該決策給予尊重，不認定該決策無效，亦不審查合理性，即法院不會以自己觀點取代董事會想法。

商業判斷規則的主要目的在限制及減輕董事及經理人的經營責任，并非其行為準則，僅作為司法審閱標準。商業判斷規則系有利于董事的推定原則，即在訴訟上會假設董事的商業決定系于充分告知所為判斷，并推定董事系為善意所為。商業判斷規則認為：若董事們所為經營決策，需經司法嚴格審查，則可能會造成股東利益減少，因若嚴格審查，會造成寒蟬效應，董事們所為更加保守，對公司整體利益反而是負面影響，若董事們均擔憂所作決策是錯的或不適當的而承擔責任，那市場將變得不具任何風險，經濟亦不會有進步。而法官以外人角色，去介入高專業性公司經營，并不合適，即法院對處理公司長期繼續性、 動性之關系是不恰當的。

在美國法律協會所擬公司治理準則中第4.01（c）條說明商業判斷規則的定義，其認為，基于善意為經營判斷的董事或經理人認為其已履行注意義務：（1）對經營判斷事項不具利害關系；（2）依當時情形，董事合理地相信在適當范圍內了解與決策相關資訊；（3）合理相信該決策系為公司利益最大化。簡言之，董事決策需善意透過其合理相信為公司利益最大化，且有著一般理性的人在相同地位及情況，合理期待執行職務的注意內涵。只要符合規定，股東除非得舉證加以證明董事違反注意義務或未盡善意，無需對公司負起損害責任。

二、商業判斷規則的法理基礎

商業判斷規則背后的法理基礎，有五項理由：

（一）法院承認董事只要無個人利益，出于善意，并基于充分資訊所作成決策，即使事后觀察其決定可能為輕率、錯誤，且造成公司巨大損失，董事亦無需負賠償責任，借此鼓勵勇于擔任董事者來經營公司，避免影響經濟發展。

（二）因商業決策充滿風險及不確定性，透過商業判斷規則可保護董事，可使其愿意從事具風險但可創造利潤的行為。另基于經營效率，公司決策者應被允許可充分決策并享有免于司法機關事后猜測的相對自由，鼓勵董事或經理人進行創新、進入新市場或開發新產品、或承擔其他風險。對股東而言，是在自愿下承擔不佳經營判斷的風險。

（三）商業判斷規則需避免法院過度介入其所不熟悉商業決策領域，因法院在公司經營決策不足勝任其職，董事在許多情形下，較法官更適合從事經營判斷。故董事會是處于管理、決策公司事務的最佳地位者，并非法院。

（四）基于企業所有及經營分離原則，若讓股東經常輕易請求法院審查董事會的經營管理決策，公司決策權可能會將董事會轉移至興訟的股東。即商業判斷規則的功能，在保護公司及股東，免于受其他股東不當的涉入。

（五）商業判斷規則認為，若股東對董事會的決策有所不滿者，且董事執行職務確有不當時，可在股東會投票表決解任該董事，無需法院介入。因此，商業判斷規則是尊重董事職權及其決定。

三、商業判斷規則的適用要件

商業判斷規則的適用要件是指法院在適用商業判斷規則對董事進行保護時所考慮權衡因素，以判斷是否對董事行為進行司法審查。

（一）商業決策或判斷的存在

董事行為如證明屬于商業決策或判斷事項，便受商業判斷規則的保護，若僅涉及如合約有效與否的法律解釋者，則非經營判斷的范疇，當然不受該規則的保護。如德拉瓦州最高法院在Aronson v.Lewis一案中，認為該規則僅適用董事作為，如董事怠忽職守或消極不為，除非不作為是目的，可認為“有意識決定”屬經營判斷行為行使外，商業判斷規則仍無適用的可能。

公司董事的決策或判斷，需具獨立性，若僅為執行長或控制股東的“橡皮圖章”，其行為并非經營判斷。即要求董事進行判斷或決策，實際上是要求被討論的議題必須提出動議或投票表決。但批評者認為過于注意程序對改善公司決策的質與量其效用不大，僅增加董事會演戲成本與紙張量。

（二）決策必須出于合理適當的注意

董事依據充分資訊基礎為決策的義務，系商業判斷規則的“合理適當注意”之要素。董事為獲得商業判斷規則的保護，應依據合理充分的資訊為基礎進行商業決策，此為決策所應遵循程序，無涉決策內容。

合理注意的要求，美國聯邦法院于1990年在 In re Consumers Power Co.V.Derivative Litigation一案中，提出詳細論述。其認為：所謂合理注意的要求，并非要求董事須從事理想與完美的調查，并預測所有議案得經任何提起股東代表訴訟原告的批判，及未來法院的理想與完美審查。其被要求者僅系盡合理努力以獲致具充分資訊的經營判斷。在考量經營判斷是否系基于具充分資訊而為之者，重點在于董事是否取得其決策當時可取得之全部重要資訊，并整體分析了解。至 “合理”判斷取決于環境、時間、資源及其他資訊。且法院在認定合理性時，不得任意評斷董事決策。

上述實務見解，要求董事盡合理努力以獲取充分資訊，進而進行經營判斷，畢竟經營者在多數情形下是在資訊不完整所為判斷，且取得愈詳盡資訊、進行調查越嚴格，可能因此錯失商機。

（三）與決策事項無利益關系

若董事在公司經營過程中，基于個人或財務利益并從中獲得個人利潤，該董事則不受商業判斷規則的保護。因董事若在交易中存在利害關系，通常無法以其專業性而獨立自主的為公司作出良好經營判斷，故商業判斷規則認為董事為公司最大利益而為的經營判斷推定，不具意義。且董事雖具個人利害關系或缺乏獨立性，若該交易或行為已具備此之要件，即其他董事過半數同意，則該董事要件欠缺可被治愈。在公司過半數董事均具個人利害關系或缺乏獨立性下，若交易或行為已由過半數不具利害關系董事會或委員會決議通過，仍適用商業判斷規則。

在現實上，要求董事在決策過程完全保持中立實際上難以為之，因為人與人間必有交集，董事亦可能利用此關系促成交易，故利益沖突是可能發生的。重點在董事在面對這些決策中，其利益沖突是否會影響其為公司利益所作判斷，此為商業判斷規則排除利益沖突情事的原因。

（四）決策基于善意

所謂善意是指具備誠實信念或目的，履行其忠實義務或責任，在商業過程中遵守合理商業規范以為公平交易，且無意獲取不正當利益的狀態。學者Branson指出，律師往往會為交易雙方列出商業判斷規則要件，但即便要件均已符合，如律師認為不妥，在厘清不安感覺前，可奉勸當事人暫緩交易，“善意”其實就是某種直覺標準的替代品，作為商業判斷規則的概括標準。按商業判斷規則若推定董事行為出于善意，其從事的行為皆系為公司的最佳利益出發，并禁止司法對此善意行為進行調查，可推論其不保護出于惡意行為，而惡意其內涵是因不誠實目的或違反道德，企圖以詭計或惡劣心態的故意不正行為。

故商業判斷規則推定董事行為，均為基于善意、真實相信其所從事行為系為公司最大利益，除非董事非法、詐欺或惡意行為，導致損害股東權益。起訴股東若欲質疑，需提出具體事證證明董事的決策全然是因個人利益的動機而為之，不能僅以采取另一行為對公司較為有利、董事做出不夠謹慎的決定、判斷錯誤或其他空泛字眼指控，判斷錯誤并不足以構成衡平干涉的理由，畢竟法院往往會尊重董事會擁有經營判斷的裁量權，而不輕易進行審查。準此法院原則多會尊重董事決策，享有善意推定，股東并無權干涉此權力。

（五）無濫用裁量權情形

德拉瓦州最高法院在Warshaw v.Calhoun一案認為，在無證據顯示董事濫用裁量權的情形，法院不會介入董事經營判斷。在1984年Aronson v.Lewis一案，法院表示：“若董事無濫用裁量權情形，則法院將尊重董事會的決策判斷”。依上述見解，商業判斷規則并非完全排除法院審查董事會實質決策的可能，僅為司法審查并非以法官觀點取代董事觀點，而認定董事行為是否構成裁量權的濫用。裁量權濫用，其涉及股東主張董事判斷乃為不合理，導致超過董事被賦予的裁量范疇時，法院應以自己對該經營判斷的合理性進行分析。

對于上述見解，德拉瓦州最高法院法官Norman Veasey認為：即使適用商業判斷規則，仍有一些微小司法審查空間。商業判斷規則仍有其界線，若董事決策是過分的或重大濫用裁量權的情形，或找不到合理商業目的可支持，或其他類似情形時，該董事決策即不受商業判斷規則的保護。

（六）未涉及詐欺、違法、越權行為，或浪費公司資產

若董事會所為的決定構成詐欺、違法行為、或屬于權限外行為的，即使所為系為公司及股東的最佳利益，仍不受商業判斷規則保護。浪費公司資產，是指公司資產交換對價，不成比例導致任何理性的人均不相信其對公司并有無任何助益，或根本沒有對價，即事實之饋贈行為。按董事浪費公司資產，屬違反忠實義務外的獨立原因，亦不受商業判斷規則的保護。多發生于非為公司利益，而轉移公司資產或取得相當對價利益者。

四、結語

法官對于商業判斷規則的運用原則，在違反忠實義務案件會有所限制，而違反注意義務與善意義務的案件則予以適用。因為注意義務與善意義務并非出自董事故意為之，所以在不違反個人道德的情形是可以適用的，因為董事若未善盡其注意義務與善意義務，因而造成商業決策有過失，市場的運作對董事自會應有其懲罰機制，而法官并無相關經營管理知識及經驗，不宜過度介入公司的運作。

筆者認為，商業判斷規則的適用要件，包括：商業決策或判斷的存在、決策必須出于合理適當的注意、與決策事項無利益關系、決策基于善意、無濫用裁量權情形、未涉及詐欺、違法、越權行為，或浪費公司資產等六項，可以發現商業判斷規則是在董事在公司正常運作下并未故意造成公司經營而為之行為。即商業判斷規則是為了緩和注意義務，而忠實義務因可能會有涉及“重大的、一次性掠奪行為”的情形，故商業判斷規則在應用在忠實義務上必須嚴格認定。