“一帶一路”倡議背景下友好仲裁制度的適用研究

袁凱凱

上海市寶山區人民法院，上海 201999

在2013年習近平主席提出共建“一帶一路”的重大倡議之后，2015年3月我國又發布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，致力于打造互聯互通、互利共贏的國際經濟合作平臺。但各國開放程度、法治狀況、市場化水平存在巨大差異，在合作過程中爭端將不可避免，因此，構建完善的爭端解決機制在共建“一帶一路”中具有舉足輕重的地位。除去既有的訴訟、調解、磋商、斡旋，友好仲裁制度的提出為爭端解決打開了新思路。

一、友好仲裁制度的概念

在國際經濟爭端解決方法中，仲裁憑借高效、快速、自主、經濟，及相關國際條約為仲裁裁決結果的承認與執行提供法律保障等優勢，備受爭端方的青睞。仲裁的分類標準多種多樣。本文討論的友好仲裁制度是按照仲裁裁決是否嚴格依據法律法規作出這一標準，而區別于一般的依法仲裁。友好仲裁是指經當事人授權，仲裁庭不依據法律規則，而是依據公平合理原則，或者作為友好公斷人做出裁決。①這里的公平合理原則，應該包含自愿原則、公平原則、等價有償原則、誠實信用原則、公序良俗原則等所有符合公平合理性質的法律原則。②

二、友好仲裁制度的優勢與缺陷

當事人意思自治原則作為民商事法律活動的基本原則，在仲裁制度中同樣得到了很好的體現，即爭議雙方可以約定是否啟動、何時啟動仲裁程序、選擇哪一家仲裁機構、由哪些仲裁員組成仲裁庭、適用何種法律規則進行仲裁等。而友好仲裁給予當事人更大的自由來充分表達自己的意愿，只要當事人授權，仲裁員在一定程度上甚至可以不受嚴格的法律法規的約束而做出裁決。

另外，國際商事主體大部分來自不同國家，不熟悉別國的法律，不會愿意選擇別國法律來解決糾紛，也很難說服對方選擇本國法律，爭議雙方對適用何種法律進行仲裁無法達成統一意見，在此情況下，友好仲裁的仲裁員適用公平善意原則做出裁決，既可以加快糾紛解決的進程，也增強了當事人對仲裁結果的認同感。

再者，法律、仲裁規則存在普遍性和滯后性，無法進行全方位考慮，因此依據特定法律規則作出的仲裁裁決，對某些特殊個案來說，并不公平。而在友好仲裁制度中，仲裁員可以進行一定程度的自由裁量，可自行理解和把握公平善意原則，根據情勢變更靈活適用仲裁規則，有針對地做出符合個案特點的裁決，最大程度地保障當事雙方的利益。

雖然友好仲裁制度存在很多優勢，但其制度本身和適用過程也存在缺陷。友好仲裁的裁決依據是公平善意原則，然而公平善意原則卻很難被準確界定，沒有具體可行的操作內容。如何選擇公平善意原則、選擇哪些原則、如何使用這些原則，都需要仲裁員進行主觀判斷。這就對仲裁員的專業素養提出了更高的要求，也為友好仲裁的實施增加了難度。同時，仲裁結果亦存在不可預測性。來自不同國家、地區的仲裁員、當事人，對公平善意原則的理解是不同的，這種情況下，仲裁結果可能會出乎當事人的預料。

三、友好仲裁制度的立法現狀

許多國家都通過立法確立了友好仲裁制度。較為典型的，法國在1981年《民事訴訟法典》中細化規定了該制度，在國內仲裁中，仲裁員依法仲裁，除非當事人協議授權他們作為友好公斷人；國際商事仲裁時，如仲裁協議授權仲裁員，則仲裁員可以作為友好公斷人裁決案件。③1998年《德國民事訴訟法》第十篇第1051條第3款規定，在仲裁庭做出決定前，當事人明示授權的情況下，仲裁庭才能按照公平合理或作為公斷人解決爭議。④此外，荷蘭、意大利、西班牙、瑞士均有明文規定。美國作為判例法國家，通過1875年的一個法院判例確認了友好仲裁制度，如爭議方沒有限制，仲裁員可以依據公平原則來處理糾紛。⑤

國際上，1985年《聯合國國際商事仲裁示范法》第28條規定，仲裁庭只有在當事人各方明確授權的情況下，才應按照公平合理的原則或作為友好仲裁人做出決定。1976年聯合國國際貿易法委員會制定的《仲裁規則》第33條、1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條均有類似相應規定。

我國仲裁法第7條及2012年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第47條都規定了仲裁庭依照法律規定作出裁決。一般認為，根據上述規定，我國是不認可友好仲裁制度的。但2014年上海自貿區仲裁規則第56條規定了仲裁庭依據公允善良原則進行裁定的情況，說明我國對友好仲裁制度的立法態度出現了轉變。且該規則第3條擴大了上海自貿區仲裁規則的適用范圍，這意味著友好仲裁在我國有了普遍實施的可能性。

四、友好仲裁制度的必要性與構建

從社會效果看，友好公斷人依據公平善意原則進行裁決，實現仲裁公平解決糾紛的目標，達成讓各方當事人心悅誠服的社會效果。從國際上看，我國承認并加入了紐約公約，我國法院則有義務承認與執行承認該公約的其他國家的仲裁機構作出的仲裁裁決。同時，國際社會對商事仲裁給予了很高的期望，隨著“一帶一路”建設的推進，為了順應未來商事爭端解決的需要，提高我國的仲裁機構在國際商事仲裁中的競爭力，我國有必要全面采納友好仲裁制度。

考慮到友好仲裁不適用法律規則的特殊性，及其存在的弊端，如我國構建友好仲裁制度，應明確該制度的適用條件及限制。

第一，友好仲裁的適用條件。應當規定友好仲裁必須以當事人授權為前提，且須雙方當事人共同書面同意采用友好仲裁方式，同時，在仲裁裁決作出前，當事人都可以進行友好仲裁的書面授權，也可以在雙方協商一致的情況下，變更或終止此前達成的友好仲裁協議。

第二，友好仲裁的適用限制。考慮到仲裁裁決的執行問題，友好仲裁在適用過程中，仲裁員須考慮在執行國的相關強制性法律規定和公共秩序，排除適用的僅是實體性法律，不能排除程序性法律規則。另外根據《國際商會仲裁規則》第18條第1款第7項，仲裁員應根據當事人的意見擬定界定其審理范圍的文件，當事人如授權仲裁庭進行友好仲裁，必須在上述文件中注明。

第三，對仲裁員任職資格的限制。仲裁員的業務水平和道德素養很大程度上決定了友好仲裁的裁決結果是否公正。因此應該對仲裁員的任職資格進行嚴格的規定。擔任仲裁員的人員須得有嚴格的法學背景，或是相關領域的法學研究者、行業專家等專業人士，且在違法記錄方面應當是干凈的。仲裁員每年都應當進行，訓練和講習，從業務水平和道德水平兩方面來保證仲裁員對公平合理的正確把握。

第四，仲裁員自由裁量權的限制。在友好仲裁制度下，仲裁員有很大的自由裁量權，為了防止權力被濫用，仲裁員在任何情況下都應參考當事人間的合同條款、考慮國際貿易慣例。⑥“有約定，從約定”，當事人之間的合同條款應是仲裁庭的首要參考材料，但違反法律法規、顯失公平的除外。國際商事慣例是在長期實踐中形成的習慣，具有較大的權威性，在貿易雙方中產生約束力，可以直接作為仲裁裁決的依據，在一定程度上避免國內法的國家利益色彩，相應的裁決結果在當事人間也有較高的說服力。

第五，友好仲裁制度的立法建議。如引入友好仲裁制度，我國《仲裁法》須得做出修改。基于我國國情限制，在立法上，可以參考1981年法國《民事訴訟法典》的立法例，將仲裁區分國內仲裁及國際仲裁，分別做出規定：在國內仲裁中，規定除非當事人協議授權仲裁員作為友好公斷人，否則仲裁員依法仲裁；在國際商事仲裁中，規定如當事人在仲裁協議中或在仲裁裁決前協商一致進行書面授權的，仲裁庭可依據公允善良的原則作出裁決。同時規定在仲裁裁決中詳細闡述包括如何理解、適用公允善良原則等在內的裁決理由。另外還需對仲裁員的任職資格作出明確的限制。

五、結語

在倡議共建“一帶一路”的背景下，我國仲裁制度中全面引入友好仲裁制度是順應國際仲裁立法的潮流，也是完善我國仲裁制度、提高我國仲裁機構國際競爭力的必經之路。上海自貿區仲裁規則雖創新地引入友好仲裁制度，但其區域局限性無法讓友好仲裁制度在我國得到普遍適用。因此，我們需盡快完善仲裁制度立法，以加強我國社會主義法治體系的建設。

注釋：

①《聯合國國際商事仲裁示范法》第28條第（4）項.

②周豐.我國友好仲裁法律問題研究［D］.蘇州大學碩士畢業論文，2015，4：20.

③法國1981年《民事訴訟法典》，第1474條、1497條.

④嚴江.友好仲裁制度研究［D］.浙江工商大學碩士學位論文，2009，12：18.

⑤謝石松，李雙元，主編.國際民事訴訟法概論［M］.武漢大學出版社，2001：517.

⑥2010年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第35條第3款.