論流質契約的法律效力

周靜儀

浙江師范大學法政學院，浙江 金華 321004

因流質契約不利于雙方當事人利益的實現與平衡，我國《物權法》第186條和第211條沿襲了《擔保法》絕對禁止流質契約的法律規定。但最高法院《關于以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見》提出：以物抵債調解書只是對當事人之間以物抵債協議的確認，并非對物權權屬的變動。從該研究意見得出，最高院許可和承認以物抵債協議的新型擔保合同方式的法律效力。以物抵債協議突破了流質契約絕對禁止的現狀且在市場交易中廣泛使用，司法裁判也出現了同案不同判。本文擬就流質契約的法律效力展開討論。

一、流質契約效力的法律規定及學術爭論

（一）流質契約的比較法分析

英美法系國家默認允許流質契約，而大陸法系國家大多絕對禁止流質契約。但隨著社會經濟的發展，不少國家重構修整了關于流質契約法律效力的法律條款。如受羅馬法的影響，《法國民法典》禁止流質契約，2006年擔保法改革后《法國民法典》明確承認流質契約的法律效力，但為防止流質契約的弊端，首先，法律規定債權人只能取得在擔保債權限度內的自由處分權和變價權，并不當然屆期取得擔保物的所有權。其次，法律規定只有當債權人清算后才能取得擔保物的所有權，同時也允許債權人通過折價、拍賣擔保物獲得變價款優先受償。

我國《擔保法》第40條、第66條明確規定對于無論是質押還是抵押的流質契約持絕對禁止的態度。且我國《物權法》第186條、第211條仍然采用了《擔保法》絕對禁止流質契約的規定，另外，根據《擔保法司法解釋》第57條第1款規定，流質契約無效并不影響抵押合同其他內容的效力。

綜上，各國法律的發展趨勢表明，在承認流質契約法律效力的前提下，通過現行法或制定一定的程序可克服流質契約的弊端且實現流質契約的價值，順應社會經濟快速發展的需要。

（二）流質契約法律效力的學術爭論

許多學者認為，禁止流質契約的初衷是為了保護債務人以及其他債權人的利益，防止債權人于債務人屆期不能清償債務時依據流質契約直接取得價值較高的擔保物所有權。但隨著立法上越來越重視私權及意思自治，學界對于流質契約的法律效力一直存在肯定說與否定說之爭。

（三）本文的觀點

筆者贊成肯定說，認為從意思自治、以物抵債協議等認定流質契約有效。但當債務人和債權人惡意串通，損害其他債權人的利益時，流質契約應當認定為無效。其他債權人可以根據《合同法》第74條積極行使撤銷權維護自身的合法利益。有學者指出，其他債權人可以依據《合同法》第52條第二項惡意串通損害第三人利益請求撤銷。筆者認為，不應當適用該條款，因為此處第三人利益實則為公共利益，只有當雙方惡意串通損害國家利益、公共利益時才能進行嚴格的國家干預，認定為絕對無效合同。

二、流質契約法律效力的理論基礎

（一）充分體現當事人的意思自治

流質契約的禁止限制了契約自由，直接構成了對私法自治的侵害。根據私法自治原則，法律對于當事人之間自愿協商后設定的權利義務不應當進行非法干預，且該法律行為只要符合法律規定的條件和程序即受到法律的保護并生效。為了保障當事人之間設立的權利義務的意思表示真實有效，我國擔保法和物權法絕對禁止流質契約，該做法做法顯得過于嚴厲。且無論是訂立流質契約或是其他任何民事法律行為，判斷當事人的意思表示是否真實、自愿，均應當由民法及合同法原理來衡量。目前我國法律針對流質契約的弊端已經提供足夠的法律救濟，擔保法及物權法應當重構修整禁止流質契約的法律條款。

（二）減少擔保物權的實現成本

由于我國現行法禁止流質契約，當債務人屆期不能清償債務時，根據我國擔保法第63條及第71條的規定，擔保物權有折價、拍賣、變賣三種實現方式。且折價是最便捷、最靈活，也是成本最低的方式。因為折價只需債權人與債務人就擔保物的價值進行協商，并以擔保物清償債務人的債務即可。而變賣是指法院無需按法定程序公開進行而直接將擔保物交給有關單位出賣即可。拍賣是指法院以公開競價的形式將擔保物轉讓給最高應價者。因此，就目前實現擔保物權的方式而言，流質契約為最佳選擇。

（三）確保立法價值統一

我國法律確保立法價值的統一在于對待同一民事法律行為必須堅持相同的立法價值取向。依據商務部、公安部2005年聯合發布的《典當管理辦法》可知，盡管我國現行法對典當制度的規定尚不完備，而且僅僅在梁慧星、王利明教授分別起草的《中國物權法草案建議稿》中承認了典權的法律效力，但我國對典當制度持支持的態度。而擔保物權中的“流質契約”與典當制度中的“絕賣”具有相同的法律性質，即在司法實踐中擔保物或典當物價值往往高于擔保債權，債權人于債務人屆期不清償債務直接取得擔保物或典當物的所有權，從而導致當事人之間的利益失衡。

三、流質契約制度法律效力完善之構想

（一）重構修正流質契約法律條款

流質契約法律條款有廢止性和修正性兩種的重構修正方案。廢止性方案更多借鑒了默認允許主義，直接廢除我國《擔保法》和《物權法》關于絕對禁止流質契約的法律條款后，法律上既不直接許可又不明文否定流質契約，當事人依契約自由自行選擇擔保物權實現方式。當債務人與債權人惡意串通時，其他債權人可以根據《合同法》第74條行使撤銷權維護自身的利益。修正性方案則與廢止性方案完全相反，其更多地借鑒了明文允許主義，立法上明確地承認了流質契約的法律效力。但為了更好地保護債務人對擔保物的回購權和其他債權人的合法權益，法律應當規定流質契約必須經過登記才能對抗第三人；且于期限屆滿或約定事由發生時債務人可以及時清償債務回購擔保物所有權。

（二）完善登記公示制度

從本質上看，流質契約屬于擔保物權的內容，不僅僅因為流質契約為擔保合同的條款，而且流質契約為擔保物權最佳的實現方式，債權人僅僅于債務人屆期不能清償債務時依據流質契約直接取得擔保物的所有權即可實現擔保物權，無需經過任何實現擔保物權的法定程序。基于我國奉行的物權法定主義和登記要件主義的物權變動模式，抵押權的設立須經登記。由于當事人之間設立流質契約的權利義務屬于擔保物權的內容，且依據流質契約直接移轉擔保物的所有權的方式實現擔保物權，必須進行擔保物權的登記。

（三）確立債權人的強制性清算義務

盡管學界一直呼吁追求簡易及高效的實現擔保物權的方式且流質契約在一定程度上實現了擔保物價值的最大化，但流質契約應當以清償擔保債權為限度而并非使債權人因此獲得額外利益。依流質契約當擔保物的價值高于其擔保債權額，債權人在直接取得擔保物的所有權后應當將擔保物價值超過擔保債權的部分返還擔保人，在學理上稱為擔保物權人的“清算義務”。擔保物權人承擔清算義務在一定程度上避免了流質契約的弊端。此清算義務分為歸屬清算以及處分清算。歸屬清算即當債權人取得擔保物的所有權時，須將超過部分返還擔保人。歸屬清算并不排斥處分清算，即債權人可以取得擔保物所有權后，通過拍賣、變賣處分擔保物獲得變價款才支付清算金。

四、結束語

隨著我國市場經濟的迅速發展，當事人追求更高效、更低成本的擔保物權的實現方式。而流質契約滿足了人們對實現擔保物權的需求，不僅能夠降低擔保物權的實現成本，且最大程度地保障債權人實現債權。但由于我國現行法對流質契約的絕對禁止，司法實踐中出現了以物抵債協議、讓與擔保、回購協議等新型擔保合同方式，造成了同案不同判的現象。禁止流質契約的初衷是為了防止當事人間的利益失衡，但經過分析，當債權人承擔強制清算義務時并不當然損害了債務人及其他債權人的合法權益。