案例指導制度下的類案參照方法論

孫海波

摘要：待決案件與指導性案例實質上相似，是參照或援引指導性案例裁判的重要前提。然而，如何實現以上判斷是實踐中遭遇的一個根本難題，如果不從方法論上掃除這一障礙，案例參照活動就無法有效展開。類案判斷活動依賴于以待決案件的關鍵事實、法律爭點與裁判要點作為比較點，同時以相關法律規范作為判斷的參照標準，通過事實要素的細致比對可獲得初步判斷。待決案件與指導性案例是否屬于類案，仍有待根據判決理由對比較點在法律上的重要性進行評估。在判決理由或裁判要點本身不確定或存在實質缺陷時，應依靠其它理由進行通盤考量，以形成相似與否的終局性判斷。

關鍵詞：類案;比較點;法律規范;裁判要點;判決理由

中圖分類號：DF920.O

文獻標志碼：A

伴隨著案例指導制度的縱深推進，如何在實踐中規范地參照指導性案例成為當下亟需解決的問題。由于指導性案例并不具有正式性法源的地位，決定了它最好以裁判理由的方式進入到裁判中。同時，基于規則的推理與基于案例的推理，在具體的操作程式上存在很大差異，加上指導性案例目前尚不能像普通法的先例那樣直接當做判決根據來援引，這就使其適用變得更加困難。案例指導制度盡管棲居于我國成文法的特定背景之下，但其司法適用在一定程度上須從判例法中汲取營養。其中，在以下這個至關重要的點上它們是共通的，即援引或參照案例的核心環節是判斷相似性。只有通過一定的方法證明待決案件與指導性案例是相似的，才能為進一步參照創造可能。否則，參照指導性案例將會失去基本的前提。然而，如何判斷待決案件與指導性案例是否相似，目前依然是一個未決的難題。本文以指導性案例的實踐參照為線索，嘗試在方法論的層面上做一些探索。

一、區分技術與選擇比較點

在案例指導制度的實踐參照體系下，實際上融合了成文法中基于規則的推理和判例法中基于案例的推理。一個業務精湛的法官，會盡可能找到一個直接相關的指導性案例，同時也會盡量避免一個不相關的或糟糕的案例。那么如何才能做到這一點呢？就需要依賴區分技術這個重要工具，它能幫助我們將明顯不相似的情形區分開來。這一點，在判例法的語境中已有較為成熟的討論。與此同時，為實現比較高效和精準的區分，仍然離不開案件相似性的判斷。這便會進一步涉及到一個問題，我們在兩個案件之間要比較和判斷的基點是什么，本部分將主要解決這兩個小問題。

（一）普通法中的區分技術

先從一個普通法中經常會提到的例子談起。在新澤西輪船公司的一艘從紐約駛往奧爾巴尼的輪船上，亞當斯是輪船包廂里的一名乘客。在夜間鎖好門窗之后，他將錢包放在自己衣服的兜里，但是有跡象表明夜里有一個人從窗戶跳進來偷走了錢包。于是亞當斯向法院提起訴訟，要求輪船公司的經營者承擔自己所遭受的損失。法院在受理該案之后，發現現有的成文法及判例并未直接解決輪船經營者的責任問題，但對此存在兩個相近的判例（close cases）。一個是旅店老板案，該案中住客在住宿的過程中財物被盜，法院判決經營者應對旅客的損失承擔責任。另一個是臥鋪火車案，該案判決火車的運營者無需對臥鋪包廂內乘客的財物損失負責。這兩個判例所提供的規則都有可能成為候選方案，如果適用旅店老板案中的規則，輪船經營者就需要對亞當斯的損失負責：而如果適用臥鋪火車案中的規則，輪船經營者就可以免責。

面對此情此景，法院該何去何從呢？這里就要用到區分技術。法院判斷的重點是，亞當斯案和這兩個相關案件中的哪一個更相似，也就就是說，“帶有密閉客艙的輪船是更像火車臥鋪車廂還是更像旅店”。法院對游輪及包廂的事實特性進行了小心謹慎的描述，并將其與火車臥鋪車廂和旅店的事實特征加以對比，與此同時還考慮到了相關判例規則背后的目的乃至公共政策，綜合這些因素得出了一個判斷：認為輪船的包廂“考慮到所有實際的目的是一個移動的旅店（floating inn）”，是“一個現代的移動居所……航行在該國的內陸水域，”就此，便可確證亞當斯案和旅店案是實質意義上的相似案件，同時也可通過區分規避在本案中適用臥鋪火車案的責任規則。

普通法中一個重要技藝就是“區分技術”（distinguishing technique），法官要在浩瀚的判例海洋中區分出最相近、最相關的判例規則，為此他必須要區分一個判例的判決理由和附帶意見。只有前者對后來法院才具有法律上的約束力，判例規則也主要是基于判決理由被提煉和表達出來。而附帶意見僅僅只具有非正式的說服力，但不排除它被后來的法院當做裁判根據進而轉化為判決理由的情形。區別技術使得遵循先例“并不是一種對過去判例的僵硬依附，而是允許有比較靈活的操作技術，這種技術能使一個法院從以前的經驗和智慧中獲益，同時也能避免一些明顯的愚蠢和錯誤”。區別技術的這一面向，讓我們看到了普通法的精妙之處，正是因為區別的存在才給普通法體系的變化和發展注入了活力，也讓遵循先例原則變得更靈活、機動。

區別技術的另一個側面，是在案件事實方面所做的更為細致的耕耘。為了參照或規避某個先前判例，法院所要處理的一個重要問題就是證明待決案件與某個先前案件之間是相似的還是不同的。因此，除了區別先例中的判決理由和附帶意見之外，我們還必須在待決案件與先例案件的事實和法律方面繼續區分：其一，區分事實問題和法律問題。有的時候這一區分是明顯和容易的，事實就是擺在那兒的，有時事實問題和法律問題是交織在一起的。而我們所講的法律爭點或爭議焦點，在很多時候就是一個法律與事實的雜糅，其中既有事實問題又有法律問題;其二，區分關鍵性事實和不重要事實。這二者對于裁判來說意義不同，關鍵性事實對于判決的形成具有決定性意義，而不重要事實的忽略或改變并不影響最終的判決。如上面討論的亞當斯案，法官必須在游輪包廂、旅店和火車臥鋪車廂等事實細節方面進行描述、區分和比對。可以說這種區分技術是一種“無言之知”，它是從法律實踐中所習得的一種技藝。

正因如此，區分技術在理論上不太容易討論。我們首先應當明確，它是判例法或基于案例之推理所不可或缺的一種技術，離開了它我們就無法在案例之間進行有效比較，案例的參照援引更是無從談起。不得不承認，這種雙重區別技術中還有一些更為具體的技術或難題，比如如何尋找判決理由？如何從判決理由歸納和提煉判例規則？這種規則以何等抽象的程度表述出來？法院在何種情況下以何種技術來擴張或限縮先例案件中的規則？如何描述和提煉事實？如何從一般性事實中進一步區分出關鍵性事實和不重要事實？諸如此類的問題都值得深究，但囿于討論主題所限，這里不能一一展開。對于其中的個別問題，比如事實的描述和提煉、關鍵性事實和不重要事實的區分，在下文討論相似性的具體判斷時還會有進一步的展開。

（二）選擇比較點

單獨一個案件自然談不上相似或不相似，相似性是在比較的意義上展開的。有時候作為比較對象的案件是—個，有時候則是兩個甚至更多，亞當斯案中就是這種情況，法官面臨的是兩個備選的案件。理論上習慣將等待比較的先前案件稱為“來源案件”（the source），而將眼前待決案件稱之為“目標案件”（the target）。如果能在來源案件與目標案件之間建立起一種實質相似性的關系，那么根據平等對待原則就可以對它們進行統一的法律適用。那么，如何才能建立起這種實質相似的關系呢？無非就是依靠比較的手段，但顯然比較并不是漫無目的的對比，而是需要找到一些至關重要的基點，如果能夠識別出它們在這些關鍵點上較為相似，同時又能證明它們之間某些相似的非關鍵點意義不大，那么便可獲得一種有關相似性的初步判斷。這里必須討論一下什么樣的細節或點（point）適宜當做比較點？特別是對于指導性案例的比對，應以何者充當比較點。

從構成上來看，一個完整的指導性案例包括標題、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由六個方面的內容。其中，標題對于比較而言沒有任何意義，而裁判結果是相似性判斷之后的邏輯后果，在相似性判斷的問題上也意義不大，因此這二者首先可以從比較點的備選方案中拿掉。就剩余的四個而言，比如相關法條是純粹法律方面的內容，而基本案情則是純粹事實方面的內容，裁判要點和判決理由則兼具法律和事實性要素。從普通法的經驗來看，前述討論的雙重區別技術對于比較點的側重有所不同。區分技術的第一個層面，強調對于判決理由以及先例規則的尋找，因此其著重點主要是法律層面的要素：而區分技術的第二個層面則聚焦于案件事實內部的論證，其重點鎖定在了事實層面的要素之上。在以類比為重要方法構造的判例推理中，完整的比較點應同時包括事實與規范的內容。單純的事實或規范，都不足以成為一個可靠的比較點。

如果從另一個角度來理解，那么比較點其實也融合了形式與實質、事實與價值的要素。因為無論是事實還是規范中都承載著一些價值，作為裁判依據的案件事實終究是人們對案件的一種陳述，這種陳述具有建構性的色彩，是證據與意念的產物，因而不可避免具有主觀性。因此在評價個別事實的法律意義時，難免會將法律的價值融入到案件事實之中。判決理由和法律規范就更是如此了，法律規范的背后潛藏著一定的目的，目的構成了該規范得以正當化的實質性理由。如學者所言，“目的無處不在，可以說法律中的一切不過是目的的結果，就連文義本身也是在表達立法者的某種目的，即法要具有安定性價值”。規范目的往往也成會成為判決理由的來源，判決理由是指那些能夠證成裁判結論的理由，包括權威性理由和權衡性理由。其實，規范目的和判決理由本身就是融合形式與實質、事實與價值于一體的存在。

比較點是進行類比的“比較中項”，類比在缺乏一個作為一般規范的比較中項的情況下，將無法進行下去。為此考夫曼舉了一個例子，獅子和狗比較是相似還是不同？答案取決于選擇何種比較中項，比如說在“哺乳動物”的視角下它們是相似的，而在“大貓”的視角下它們則是不同的。同樣的道理，我們在判斷游輪包廂是更像賓館還是更像火車臥鋪車廂時，不是單純的就對比而硬比，而應該是站在法律或判例規則立場上去判斷相似性。換句話來說，相似或不相似是相對于某個評價標準而言的，這個一般性的評價標準就是法律規范。在普通法中，法律規則的內容依賴于后案法官的提煉和表達，法官享有很大的自由裁量權。而在我國案例指導制度下，情況相對是明確的，因為指導性案例已經將相關法條固定下來，這些法條的數量可能是—個或多個，多數時候是實體法規范，當然個別時候也包括程序法規范。后案法官在類案斷過程中，以相關法條作為比較線索即可，一般無需再去尋找一個額外的法律規范來當做比較中項。這一點確實和普通法中的情況有所不同，這“不僅節省了法官自主搜尋比較中項的成本，也在一定程度上限縮了法官的自由裁量的范圍”。或許正是在這種意義上，考夫曼認為這種比較點的確定更多是意志而非理性決定的。他說，“比較點的確定主要不以理性認識為基礎，而在很大程度上以決斷即權力的運用為基礎，這在絕大多數時候也是不加反思地進行的。”顯然，他的這一論斷也并未完全排除理性的價值和地位，但除了法律規范之外的其它比較點的選擇則未必如此。

目前從筆者所掌握的情況來看，有一些論者注意到應將法律規范的因素遴選作為比較點。除了以上考夫曼的討論之外，雷檳碩博士指出可用于比較的要點必須滿足的條件同法律適用相關，所指向的是指導性案例通過裁判要點予以紓解的“相關法條”，“待決案件與指導性案例一定是圍繞相關法條進行對比，否則個案之間的比較則沒有價值”。張騏教授更是直接指出了這一點，“人們在法律生活中對案件進行比較、類比，根據什么標準確定不同案件的相同點或不同點，從而得出案件類似或不類似的結論？法律。法律是人們判斷案件相似性的重要標準……我們所說的案件類似都是規范性、法律性的類似，所以對案件類似的判斷還是以法律為基礎。”最高法院在《實施細則》中提出的“法律適用”雖較為籠統，但也難能可貴地注意到法律（的因素）在類案判斷中的重要地位。

與此相應，更多的論者將眼光聚焦于事實層面的要素。因為判斷兩個事物相似還是不相似，最直觀的方法就是比較它們的基本情況。比如，比較蔓越莓和櫻桃，外觀上都是紅色因而看起來較為接近，但同時它們的形狀、氣味、大小也有明顯差異。可以認為，兩個案件的事實構成了比較的重要基礎。如果說，法律規范（法律要素）解決的是“以什么標準來進行比較和判斷”，那么事實要素則要回答的是“比較什么”的問題。從這個意義上講，案件事實當然理應成為比較中項的不二選擇。一個案件中的事實有很多，是不是都適宜拿過來作為比較點？對此，論者們在案件事實領域深耕細作，對用以比較的事實進行了劃分和限定。比如，提出了關鍵性事實、重要事實、基本事實、必要事實、實質事實、要件事實等概念，認為在類案判斷過程中應著重比較的是這些事實。這幾個概念盡管表述不同，但所指向的內容具有同一性，即與規范（構成）要件事實相對應的個案事實，這些事實并不是可有可無的，它們對判決的形成具有決定性的法律意義。為了突出這些個案事實的重要地位，筆者傾向于使用關鍵性事實這個表述。

還有一個案件事實較為接近的概念，叫爭議焦點，也被簡稱爭點，一般系指案件審理過程中訴訟兩造之間爭議的焦點問題，包括事實問題（事實爭點）、證據問題（證據爭點）和法律問題（爭點）。其中，事實爭點和證據爭點通常是交織在一起的，二者通常能夠被關鍵性事實所涵蓋。正是在這個意義上，一些學者認為類案判斷應著眼于“比對先例與待決案件訴訟爭點主詞所陳述的事實特征，并加以相同或相似性判斷，而不是籠統地認定全案事實相似”。這里的待決案件主詞所描述的事實，大抵就是上文所說的關鍵性事實。法律爭點其實就是案件所涉及或爭議的核心法律問題，也是法庭審理最終要著重解決的問題。比如指導性案例第1號“上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”中爭議的核心法律問題是“房屋買賣居間活動中，買方通過中介公司獲知房源后，故意繞開中介公司直接與房主或其它報價更優的中介公司簽約，這種跳單行為在法律上是否有效。”兩個案件如果爭議的并非同一個法律問題，那么自然難以成為類似案件。就此而言，原則上應將爭議焦點，尤其是法律爭點增列為比較點。

在案例指導制度下，還有個特色的“裁判要點”要素，系對裁判中的要旨和核心要點的最精到和凝練的呈現，通常會采取一種類似于規則的表達形式，既涵蓋事實要素又包含法律內容，法律爭點或爭議焦點自然會包括于其中。在比較點的清單中，一般可以用裁判要點來取代爭議焦點。在事實比較和法律比較的過程中，都離不開對裁判要點的觀照，當然這些是建立在裁判要點自身不存在嚴重缺陷的基礎之上的。如此一來，我們就初步形成了一個比較清單，裁判要點能夠作為一個中間媒介連接規范與事實，同時將比較的核心聚焦于某些焦點事實和法律問題上，法律規范可以提供判斷案件相似性的標準，而關鍵性事實則為類案判斷提供了堅實的比較基礎。此外，還有人會問判決理由是否適宜當做比較點？待決案件尚未裁判，并無現成的判決理由可比，指導性案例的判決理由雖不宜作為比較點，但可以作為相似性判斷的重要根據，這一點在下文第四部分會具體討論。這三個比較點之間并不是完全獨立或平行關系，彼此之間相互關聯甚至存在重疊交錯之關系。

二、基于指導性案例裁判要點的判斷

在普通法的判例推理中，案件的爭議焦點、關鍵性事實乃至判例規則通常留給后案的法官來自主判斷和歸納。所以，就選擇何種事實作為具有重要法律意義的事實，將規則提煉或表述到何種抽象化的程度，法官擁有較大的判斷余地。而恰恰這一點，常常被認為是普通法的奧秘之所在。在案例指導制度下，后案法官的角色和權限與普通法的同行相比有很大不同。這一方面，是因為指導性案例所發揮的是一種弱指導作用，且法官作為法律適用者并無通過擴張或限縮方式進行造法的權力;另一方面，作為重要比較點的裁判要點已相對確定，后案法官一般只能在該裁判要點劃定的要素范圍內進行比較，而不得超越指導性案例的內容借題發揮。如此一來，如何在案件事實比對的過程中，充分發揮裁判要點的應有作用，是此處非常值得我們深入探討的。

就當前所討論的類案判斷問題，主要聚焦于作為比較點的裁判要點如何在待決案件與指導性案例的比對過程中發揮作用。裁判要點相較于指導性案例的其它內容，獨具特色之處在于它兼具規范與事實雙重要素。由于“比較點既具有事實性，又具有‘意義性與價值性，人們根據這個支點對比較對象進行有意義和有特定價值的觀察和比較”，那么裁判要點相比之下更好地連通事實與法律、規范與價值。

從目前最高法院所發布的指導性案例中載明的裁判要點來看，整體的印象是規則性或法律性的要素居多，而對于事實性的描述相對薄弱。比如，第24號指導性案例的裁判要旨就非常簡練：“交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形”，其中高度概括地體現出了“受害人特殊體質”這個關鍵性事實。除此之外，甚至可能存在裁判要點背離原案事實的情形，這時可以認為指導性案例在質量方面是存在缺陷的。比如，第67號指導性案例就存在類似問題，該案“裁判要點并未反映裁判文書的本意，而是脫離原案的法律爭點，由編寫人員再造出了不同于現行法的新規則，嚴重影響了指導性案例的制度價值及應有權威。”出現這種情況是完全有可能的，因為指導性案例是基于一種行政化的邏輯被遴選、加工和生成出來的，其中裁判要旨并不是對原案裁判內容的一種原汁原味的再現，而是經過了適當的剪輯和再造，這個過程不可避免地會出現問題。

從裁判要點與原案事實的關系來看，具體可能有四種情形：其一，裁判要點如實、客觀、全面地反映了個案事實，二者之間的描述是基本一致的，這種裁判要點的內容一般來說非常詳細，有的時候不止一個裁判要點;其二，裁判要點對事實的描述過于簡單，僅提煉出了關鍵性的事實，而對一些非重要的事實則只字未提，這種情形在實踐中較為普遍，當然，非關鍵性事實對評價來說并不重要，因此忽略它們并無什么不當之處;其三，裁判要點中遺漏掉了案件的關鍵性事實，對于某個爭議問題的討論與解決不得不依賴于某些重要事實，而裁判要點對這些事實避而不談，當然不排除原案判決中自始就帶有這個缺陷，那么裁判要點的這一疏忽就不可避免存在問題;其四，在剪輯與編寫裁判要點時，超越了原案判決內容增添了一些新的事實要素，這些要素的出現又進一步地型構了所適用的規則，這種情況下裁判要點的表述也存在問題。以上前兩種情形是比較理想的，而后兩種情況使得裁判要點暴露出了某些缺陷。

裁判要點對原案事實的梳理甚至錯誤性呈現，給實踐中援引案例的活動帶來不少隱患。拉倫茨認為這些從判決理由中蒸餾出來的要旨不免會給人們帶來一種危險的印象，即“裁判要旨本身可以獨立于被裁判的案件事實之外”。普通法的經驗告訴我們，后案法官在描述事實和抽取規則方面有大可作為的空間。限于我國成文法的背景，以及法官在這種獨特司法體制下的地位，決定了他無法像普通法的同行那樣去發現乃至創造規則，但筆者認為他仍然有權力去歸納和描述指導性案例中的事實。尤其在要點過于疏離、不當地遺漏或錯誤地添加關鍵性事實時，后案法官更有義務去還原本來的事實。目前的客觀情況，是最高法院“將本該由法官做的功課提前做掉，為法官提供快餐式判決指南”。這固然是為了限制后案法官的裁量權而設計的，但是過度與事實脫節而急于從中抽取裁判規則的做法，“無法預計判例規則將適用于未來何種具體案件，更談不上同時進行深入的案件比對”。就此而言，后案法官仍有權對事實進行判斷。

鑒于裁判要點在歸納和抽象過程中所可能出現的問題，在將其作為比較點使用之前仍需接受檢驗。它包括雙重檢驗：一方面，是事實層面的檢討。應確保裁判要點本身在事實層面的完整性和準確性，既要符合指導性案例（母體案件/原案件）的基本事實構成，同時又要和規范（相關法條/請求權基礎規范）要件事實保持一致，只有在符合以上條件的前提下所提煉出的事實要點才是可靠的;另一方面，是規范層面的檢討。裁判要點主要是針對疑難法律問題提供的解決方案，作為對法律規范的具體化解釋方案，原則上所表達的法律見解不應明顯超出“可能的語義空間”，但在特定情境下（主要是私法領域中）又不得不通過個案對既有法律進行續造。比如，指導性案例第24號明確“個人特殊的體質性因素并不構成侵權法上的過錯”，這實質上構成了對《侵權責任法》第26條的填補或續造。在涉及法律補充或續造的裁判要點，應接受體系融貫性和合目的性的檢驗。它所包含的法律要點不能存在明顯的體系性沖突，亦不得過度偏離規范的目的。唯有同時通過以上案件事實與法律規范兩道門檻的測試，裁判要點才是適格的。

我們以裁判要點作為比較中項進行相似性判斷，需要從法律和事實兩個層面分別來展開。這就意味著，比較點會更進一步細化為事實方面和法律方面具體的內容。在成文法框架下嵌套的案例制度，與普通法國家的判例制度有一個很大的不同，在既有的成文法規定能夠直接提供一個具體、清晰的裁判結果時，對于指導性案例的參照原則上便失去了空間。正如張騏教授所指出的那樣，“人們進行類似案件判斷往往是由于制定法不能給我們提供審判案件的標準，所以需要在判例的指導下審判案件”。應當參照指導性案例的待決案件，多是因為法律適用出現了疑難，表現為法律規定不清晰、出現立法空缺的現象、出現法律競合且指向不同的裁判結果、法律規則與法律原則沖突等多種不同類型。相應地，裁判要點所表現的規則性要素通常要么是對規則的進一步具體化解釋，要么是在某種程度上發展和續造了原有的法律。從這個意義上來說，類案判斷的起點其實是法律問題，正是因為待決案件面對的法律規范出現了問題，才使得類案的判斷和參照成為必要。

既然從法律規范的角度或立場出發，那么就得再次重新認識一下幾個法律規范之間的關系。為討論方便，我們將指導性案例A的裁判結果用X代表，其中的相關法條（指導性案例的請求權基礎規范，數量上可能是一個或多個，這里假定是單個數量）用R來表示，裁判要點L中包含的事實要點為F（一個或以上事實要點構成的合集），法律要點為G（一般是一個有時候會有數個法律爭點），L進一步表達或凝練的裁判規則為R。相應地，假定待決案件B中的請求權基礎規范（當然也可能會出現缺乏相應請求權基礎規范的情形）為P，它的關鍵性事實F（一個或以上事實要點構成的合集），法律爭點為L。

借助于以上符號，如果能夠證明待決案件與指導性案例在實質意義上是相似的，那么待決案件應參照指導性案例的裁判要點進行裁判。對于這兩個案件的基本推理過程，可以重構如下：

來源案件= A（指導性案例）

A有要點事實F（f1+f2+f3……+fn）;

A爭議的法律問題是G;

R具體化了R并對疑難問題G提供了解決方案;

因此，A的裁判是X。

裁判要點在指導性案例的構成中，發揮著一個中樞性的角色。應說明的是，以上結構是一個理想的情形，即裁判要點如實地反映和描述了原案中的關鍵性事實，否則的話情形會變得更加復雜一些。

目標案件=B（待決案件）

B有關鍵性事實F（f'1+f'2+f'3……+f'n）;

F與F是相似性的;

B的法律爭點為L與G具有一致性;

P（如果存在的話）與R具有同一性且適用面臨同樣的疑難;

R通過解釋或續造解決P的適用難題：

因此，B與A是相似的，應按X裁判。

以上圖示清晰地展現了A和B案因為在某些方面相似而被以同樣的方式處理，現在我們面對的問題是要證成B和A的相似性。這個論證活動以法律規范為線索，以裁判要點作為比較中介，以關鍵事實作為重要的比較對象。具體來說，這個比較過程從邏輯上包括以下幾個步驟：

第一，從裁判要點中提煉事實要點和法律要點。

在對裁判要點進行要素分解之前，應首先從法律與事實的角度完成雙重檢驗，對此上文已有細致介紹，此處不再贅述。筆者注意到，一些論者指出后案法官不得超越裁判要點的指導范圍借題發揮，理由在于裁判要點是最高法院審委會確定的或編寫的，具有形式上的權威性，因而不得超越或突破既有的裁判要點。在肯定裁判要點的統一性和限制后案法官濫用裁量權的意義上，以上論斷具有積極、正確的一面，但強硬地以此綁住法官的手腳有時會帶來更大的問題。按理說，最高法院對案件原材料的剪輯應以不失真為最基本前提，但任何剪輯都存在失真的危險，“而指導性案例的剪輯則是在剪輯文本之后再施裁剪，其修正單是在技術上失真的危險就已不小，如果再考慮到已經沒有程序和訴訟參與人擦亮眼睛的監督，那么剪輯人上下其手，穿鑿附會幾乎是無可避免的。”在事實剪輯方面出現嚴重質量缺陷時，應賦予后案法官以一定的判斷權。但他所增補的一定是母體案件中原本就有的關鍵性事實，而不應是自己隨意杜撰的事實。

在初步完成對裁判要點雙重檢驗的基礎上，從中進一步抽取出事實要點和法律要點。比如仍以第24號指導性案例為例，裁判要點表述相對簡單一些，為了準確理解它對相關疑難法律問題的解決，仍然需要緊扣原案事實，該案涉及的法律爭點是：在交通事故侵權中，受害人一方的體質性（比如該案中的骨質疏松）因素是否構成過錯，進而成為減輕侵權人責任的事由。由于既有法律條文并未直接考慮這一問題，可以視為是一種“評價性漏洞”。這一難題如何解決？在第24號案例公布之前，司法實踐中按照當事人病理性因素的參與度進行處理是一種較為普遍的做法。但第24號案例則確立了一種不同的裁判思路，明確判定當事人的體質性因素并不構成過錯，拒絕按照參與度減輕侵權人的責任。仔細觀察，該案的一個重要的事實前提是作為受害人的行人本身并無過錯，對于這個細節在裁判要點中并未展現，因此后案法官可以通過對比檢驗和評價增補進來，這樣一來指導性案例的事實要點就變成了“作為受害人的行為無過錯”和“受害人有特殊體質”兩方面內容。裁判要點中的法律爭點和原案法律爭點以及相關法條的適用難點均是一致的。

在前文討論區別技術時，就曾指出區分來源案件與目標案件之間相同點與不同點的重要意義，“找出相同點和不同點乃是決定法律推理的關鍵步驟”。討論類比推理或相似判斷的不少論者，也注意到我們最好給相似性附加一個“相關性”的限定，“需要一條關于特定相關相似性的規則，借此類比才能夠得以展開：同樣地，對于被比較的兩個事物之間無數的其它相似性或不同點而言也需要一條這樣的規則。否則，人們怎么會知道其中的一個或兩個其它特征與結果無關呢？”也就是說，我們最終所要比較的只能是相關的相似點和相關的不同點，那些不相關的內容對于評價而言是沒有意義的。這里所謂的“相關”，依筆者之見，主要是針對于某些規范（標準）而言才談得上具有相關意義的，因此案件事實推理過程中對相關事實的篩選應該僅僅圍繞相關法條進行，及時排除不具有評價意義的相同點和不同點。

當然，裁判要點由于是直接針對相關法條，結合案件事實和判決理由建構起來的內容，一般而言其所包含的事實大多都是相關事實，也不排除個別毫無評價意義的事實。后案法官在提煉相關不同點時，最便捷的辦法就是和裁判要點的事實要素進行對比，如果發現它們在某些點上明顯不同，而這些不同點在相關法律規范中被賦予不同的評價性意義，比如裁判要點中的不同事實在相關法條（指導性案例的請求權基礎規范）被給予了某種評價，而待決案件中的不同點要么未出現在指導性案例的請求權基礎規范中，要么被給予了相反的評價，那么此時這個不同點在法律意義上就是不容忽視的。總體而言，無論是相似點還是不同點的提煉，它們都指向了如何描述案件事實這個問題，對此并不存在一種放之四海而皆準的事實論證規則，需要依靠判斷者的理性、邏輯、歸納能力，在一些時候非理性的直覺甚至感性認識（如法感）也會發揮誘導性作用。為了避免人們從不同角度所描述出來的事實出現過大差異，判斷者在案件事實建構過程中應以爭議焦點為線索，緊緊圍繞案件背后的請求權基礎規范和裁判要點所表達的內容來展開。

仍以第24號案件為例，結合實踐中發生的各種案件，它們與24號裁判要點中展現的事實要點多少有些不同，這里我們主要討論其中的三種情形。

第一種情形，在具有同一案由的前提下，某些不同點在相關法律上有明顯不同的評價。

此時通過相關法律規范和裁判要點的內容，就能夠決定該不同點是否能被消除。比如，如果待決案件中當事人“假撞”或“假摔”（通常說的“碰瓷”），此種情形下一個明顯的不同點在于受害人一方具有過錯并且機動車一方駕駛人無過錯，這與第24號中的機動車駕駛人有過錯而受人一方無過錯形成明顯對照。考慮到相關法律例如（《侵權責任法》第26條、《道路交通安全法》第76條）已對這些不同事實作出了不同法律評價，由此可認定這些事實不僅不可在法律上被消除，而且其力量之強足以導致指導性案例中的判決理由無法適用，應認定二者為不同案件。

第二種情形，兩個案件的案由不同。

案由的差異體現在它們在關鍵性事實方面必然有所不同，回顧一下前面提到的鄰里爭吵所導致的身體傷害，受害人有特殊的體質，也是人身權（身體健康權）受到侵犯，單從這一點上看與第24號案例中的情形十分相似，但侵權法主要解決的是交通事故侵權中的責任問題。雖然二者都屬于侵權責任糾紛，但根據目前的案由劃分，前者系“侵犯生命權、健康權、身體權糾紛”，而后者屬于“機動車交通事故責任糾紛”，嚴格來講它們是兩大類不同的案件。更重要的是，它們所指向的請求權基礎規范也有所不同。另外，據一些學者的研究，實踐中有不少醫療糾紛也涉及受害人特殊如何評價的問題，僅就所處理的法律問題來說與第24號案例具有同一性，但是具體案件事實（案由）卻存在明顯的差異。有的法院明確參照了第24號案例的裁判要點進行類似處理，有些法院則拒絕參照該要點裁判。

這不免讓我們聯想到本文一開始所提及的亞當斯案，待決案件性質上來看是海上運輸服務糾紛，而來源案件一個是旅店住宿服務糾紛，另一個是鐵路運輸服務糾紛，明顯這幾個案件也有較大的事實差異，也屬于我們這里說的“案由”不同，但是法院最終認定了亞當斯案與旅店案相似，一個是漂浮于海上移動的船舶，另一個是靜止不動的旅店，直觀上有很大不同，但二者所提供的服務相似，更重要的是它們所面臨的爭議問題一樣，從實質理由的角度來看這種相似性是如此重要以至于可以忽略它們之間的不同點。在普通法中這種例子并不少見，合同糾紛與侵權糾紛的類比，大家最熟悉的莫過于“麥克弗森訴美國別克通用汽車公司案”，波斯納將其稱之為“最平靜的革命宣言”，實現了從合同責任向侵權責任的重大轉變。

在案例指導制度下，裁判要點所提出的實質理由是“受害人的個人特殊體質并不構成侵權法意義上的過錯”，其構成了對《侵權責任法》第26條的價值填補，在醫療損害侵權糾紛中面臨的爭議問題是同樣的，當事人的特殊體質既然不構成侵權法中的過錯，就不能以此作為理由減輕醫療侵權方的責任。孫光寧教授表達了類似的觀點，實踐中“法官們在援引指導性案例第24號的裁判要點時，都有意或無意地回避了裁判要點中的‘交通事故的表述，而突出強調其后‘其特殊體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。這種選擇性表述的潛臺詞，是將受害人之特殊體質的評價問題，擴展到整個人身損害賠償的一般規則層面上”。最高法院的指導性案例的指導性效力應該是一般性的，對于未來那些類似的案件具有普遍性的效力，如果從實質理由角度認為兩個案件的相似性更加的重要，那么可以認定二者能構成實質意義上的相似案件。只不過，在某些擴展適用裁判要點（及其所確立之規則）的情形下，不免會生發錯用或濫用之風險。

第三種情形，也是上文提及過的一個微妙的事實差異。

當事人的特殊體質與自身疾病（舊傷、慢性病等）之間的關系，它們是否具有同一性，目前既有法律并未提供一個明確的答案，而實踐中的做法也不盡一致，有的法院在寬泛的意義上將它們等同看待，另外一些法院則小心謹慎地在它們之間作出區分。顯然，對待它們的態度，將決定著最終相似性的判斷。由于受害人個人特殊體質與加害人的侵權行為共同造成或加大損害后果的責任判定，在理論和實踐中都存在重大分歧，即便是第24號案例也并未窮盡關于這一問題的所有情形，因此一些事實細節上的不同點的出現，會讓類案判斷的問題難上加難。

由于相關立法并未對特殊體質進行界定，導致實踐中對特殊體質與一些其它疾病之間的辨析變得困難。第24號案例中的骨質疏松顯然是一種后天意義上的特殊體質，那么對于先天的過敏體質、先天性心臟病、血友病呢？是否可以認為和骨質疏松一樣都有相同的法律意義。比如，在一起交通事故案件中，受害者具有腦梗疾病，被撞傷之后住院后引發腦疝而死亡。這種情況下，腦梗和骨質疏松這兩個不同點能否被消除？法院給出的答案是：受害人自身疾病與特殊體質因素相區別，特殊體質因素系個體之間存在的正常現象，相應的參與度不應考慮，本案中受害人自身疾病對交通事故造成的損害結果起到了擴大效應，相應參與度比例的損害后果應予扣除。程嘯教授也指出了一些不同點出現的重要性，應在區分受害人特殊體質與損害后果的因果關系類型的基礎上具體分析，比如在加害行為發生前，受害人的特殊體質已不可避免地會導致他殘疾或死亡，而加害行為的出現僅僅是加速這—個結果的發生。應當根據加害人賠償義務的意義、目的以及損害的不同類型，分別考慮是否根據特殊體質減輕加害人責任。由此我們看到并不是所有的疾病都可以與特殊體質劃等號，在具體的案情下有時它足以能夠區分待決案件與指導性案例。

第24號案例借鑒了普通法中的“蛋殼腦袋規則”，但該規則的剛性要求在法律實踐中不斷被松動，很多國家的法院在實踐中會對這一規則的運用施加限制。但同時我們注意到無論是參照還是區分第24號案例時，都已經根據判決理由注入了價值判斷。在具體判斷受害者特殊體質與損害后果之間因果關系的問題時，應從指導性案例中的判決理由以及法律之目的出發來具體評判，如孫鵬教授所言，“法律上因果關系本非事實上的因果律，而僅系法律政策之考量和法律價值之判斷，其核心為在當事人間如何配置責任始符合公平正義、法律目的或當時社會之需要”。簡而言之，在判定不同點是否具有不可消除的法律意義時，法官應以指導性案例中的判決理由或裁判要點中凝練的理由作為判斷依據，來審視這些相關不同點的加入是否會導致判決理由具有相同的法效果，如果待決案件按照前述判決理由進行處理行不通，則認定該不同點具有重要法律意義不得被消除，反之則可以被忽略不計。基于此，我們就能對兩案之間的相似點和不同點賦予明顯懸殊的分量，得出它們是類案還是異案的判定。

（二）基于其它理由的通盤考量

案件裁判結論的形成最終依靠的是邏輯和理性的力量，是形式規則和實質理由共同作用下的產物。如果各種可供運用的理由能夠融貫一致、相互支持，那么無疑會最佳地證成那個判決。法律規則作為一種排他性法律理由，它以一種全有或全無的方式適用，即規則在個案中要么有效、要么無效，這種特殊的形式性理由是獨特的制度性（形式性）權威所賦予的。相比之下，原則、價值、目的乃至政策，是一種實質性理由，在運用中會根據特定的情境被賦予不同的權重，其典型的運用方式是“權衡”，適用某個實質性理由并不必然導致另一個實質性理由無效。在類案判斷過程中，我們根據指導性案例的判決理由來比較相同點和不同點各自的重要意義，很多時候為了方便判斷者會將裁判要點所固化的理由作為判斷依據，以形成相似性能否壓倒不同點的結論。

這里的問題在于，相似性和不同點（尤其是后者）在法律意義上的重要依據是否僅局限于判決理由和裁判要點？法官如何看待判決理由之外的規范目的、法律原則、法律價值和一般政策？判決理由或裁判要點本身存在缺陷時該怎么辦？在諸種理由之間發生分歧或沖突時應如何協調？類案判斷的活動是一個反思性均衡的過程，通過判斷標準和實質依據的引入，不斷拉近或疏遠兩個案件之間的距離。某些乍一眼上去并不相似的案件，最終可能被證明就是實質意義上的類似案件;而某些形式上看起來極為接近的案件，可能因為某些細微的差異而最終被判定為異案。

裁判要點是從指導性案例中的判決理由凝練出的，它雖然具有某種制度性的權威，但并非總是一個不敗的（undefeated）理由，作為判決理由只有它本身正當時才能保證其實質上的說服力。在實踐中，裁判要點可能會出現的問題有：其一，指導性案例的實質理由不再支持裁判要點成立;其二，裁判要點與制定法規則相沖突;其三，裁判要點與法律基本原則相沖突;其四，不同指導性案例的裁判要點之間相互沖突。由于目前指導性案例數量太有限，第四種情形還比較少見。除此之外，還有一種情形值得注意，判決理由本身并不充分，所形成的裁判要點要么較為抽象，要么本身并不充分或正確。比如，指導性案例第89號確立了對于公民自創第三姓的限制，該案件的請求權基礎規范是一個概括性條款，即“有不違反公序良俗的其他正當理由”需要類型化和具體化，裁判要點確立的規則是“憑個人喜好和愿望在父姓、母姓之外選取其他姓氏或者創設新的姓氏的做法有違公序良俗”，然而在論證這個裁判結論時法院給出的理由非常牽強、不充分，法院給出的理由是“這種做法會造成對文化傳統和倫理觀念的沖擊，違背社會善良風俗和一般道德要求”，因而違背公序良俗。這個判斷在邏輯上犯了一種循環論證的錯誤。

在以上這種情形下，判決理由的錯誤可能導致法律適用的錯誤，進而造成的是一個有問題的判決結論。如果嚴格把握公序良俗原則的內涵，指導性案例中所描述的那種自創“北雁”姓氏的行為并不必定是違背公序良俗的，這個判斷的得出需要復雜的分析和論證，在此無法具體展開。假設待決案件在案情上和第89號非常相似，但考慮到該指導性案例本身在判決理由上的缺陷和判決結論的錯誤性，后來的法官可以訴諸規范的目的重新詮釋和演繹公序良俗原則，通過引入新的實質理由將兩個形式上類似的案件評價為異案，這在技術上也完全可能。指導性案例之所以會產生，正是為了解決相關法律規范在適用中遇到的難題。這些規范要么本身是不確定的或不完整的，指導性案例中的判決理由對特定裁判要點（包括判決結果）的證成，應對批判和檢討保持開放。當它所依賴和提供的理由本身是有爭議的或較為抽象時，進一步的價值判斷將不可避免。

在判決理由之外的這些實質性理由中，規范目的是論者們經常會提起的概念，它是立法者通過規范適用所欲追求的目標或本旨（point），“文義一般來說是確定‘規范意旨的最重要的‘證據”，在文本呈現不清晰或矛盾時，可從歷史、體系等其它淵源中探求目的。在案件比對的過程中，尤其是評判某些新出現的不同點是否難以被消除時，如果通過直接的判決理由難以決斷時，則可訴諸規范目的來看其是否能將這些不同點涵蓋進來，如果依照目的這些不同點在法律上應被給予不同評價或安排，那么就應以此區分兩個案件。如肖爾所指出的那樣，類案判斷是目的、價值和理論導向性的，除了形式性的規則之外，我們必須從其它一些標準中來抽取這種判斷，用來說明哪種相似性是重要的、哪些是可以輕易忽視的。對此最常見的一種批評，會認為目的是一個抽象而又難以捉摸的概念，因為目的可能是多種多樣的，從不同的目的可以詮釋出不同的判斷立場，根據這個目的兩個案件可能被判定為同案，而根據另外一些目的又可能會被判斷為異案。

面對這種質疑，筆者仍然堅持一種客觀化立場，認為規范目的是客觀存在的。我們可以通過立法者所直接或間接表達的目的來探明，或者通過立法的內容來推定規范目的。一方面，文義、歷史、體系都會形成對目的的制約，亦即目的的探求不是“方法論上盲目飛行”：另一方面，多種目的之間往往有時會出現競爭的關系，此時需要借助于一些標準協調它們之間的沖突，法律的基本價值和原則在這方面會提供不小幫助。比如，學者們常討論的那個例子，“公園內禁止車輛進入”這條規則具有不確定性，對于標準意義的家用轎車等車輛似乎問題不大，但對于灑水車、電動輪椅等是否算是該規則所禁止的規范就出現了模糊，從立法者想要表達的目的來看，有人認為規范目的是保持公園的空氣清新，帶有排放尾氣的“車輛”就能排除在外，而如果認為規范目的是為了維護公園內的安寧，那么行駛速度快、會造成噪音的“車輛”則可被該條規則排除。在這種情況下，論者們認為規范目的不僅可以確定，就連立法者那個抽象的主觀目的都能探明。在筆者看來，我們需要結合制定該條文的歷史背景、該條文在整個法律體系中的脈絡、這一法律規范表達的價值乃至整個法律體系的基本價值、法律的基本原則來綜合把握，在多種競爭性的解釋方案中選擇那個能夠最佳證立該規則的目的。

最后，我們再來談論一下政策和社會效果的考量。司法判決不是在真空中進行，除了法律理由之外，往往還有考慮道德、政治、經濟、社會、政策等非法律性要素。尤其在疑難個案中，這種法外因素的考量就會表現得更明顯。我國實踐中所貫徹的“法律效果、政治效果和社會效果相統一”的司法政策，就是要求法官在裁判過程中應平衡好這些法律性和非法律性要素。案例指導制度就具有執行公共政策的功能，一些指導性案例的遴選和功能預期本身就體現了很強的政策性意義。比如，指導性案例第23號確立懲罰性賠償金要點，就是為了貫徹打擊假冒偽劣產品的一般政策。與此相應，考量社會效果的例子就更多了，比如于歡案統一正當防衛標準，對于穩定社會秩序具有極為重要的意義。即便對那些本身并不體現政策和社會效果因素的指導性案例而言，在類案判斷過程中后案法官也可能會從社會后果或政策的角度否證兩個原本看上去相似的案件。

其實，在普通法的實踐中，對于政策性要素的考量再為常見不過了，司法是執行公共政策的重要手段之一。另外，受到法律經濟分析的影響，實用主義的法官傾向于在個案中適用成本和收益的考量，通盤考量之下如果區別先例或推翻先例能夠帶來最佳的后果時，后案法官就會傾向于區分或推翻先例。在遵循先例的活動中，法官看上去是在不同的先例案件中進行挑選和比較，實際上卻是在不同的利益和政策之間的權衡和選擇。因為，遵循先例不過是一種假象，或者是一種司法虛飾。或者借用波斯納的話來說，類比推理不過是一種修辭，因為律師會按照有利于當事人的最佳政策展開代理工作，而法院也會按照它自己最佳的政策判斷來做決定，至于那些看上去好像是依照規則在進行推理的活動與表達，只不過是想掩人耳目罷了。當然隨著社會政策和價值的改變，我們在類案判斷中也應不斷融入這些變化和發展了的實質性判斷依據，通盤考量各種理由最終形成一個最佳的判斷。但仍應警惕的是，對于規范目的、法律原則和法律價值之外的政策、社會效果等因素的考量，應拿捏好分寸和限度，避免任意以諸如此類的非法律性因素凌駕于法律標準之上，使得類案判斷喪失最基本的法律客觀性。

四、結論

案例指導制度設計的直接目的就是要實現類案同判，在具體落實“同案”的目標之前需先判定它們屬于類案范疇，這是兩大法系司法實踐中共同面臨的難題。從比較法視角看，普通法發展的過程中為該問題的解決提供了一些經驗和參照。在我國成文法的框架下，尤其是案例指導制度的背景中，待決案件與指導性案例之間的相似性判斷有其自身的獨特之處。通過以上討論，我們發現這種判斷活動既不是完全演繹的，同時也不是一個任意的和非理性的過程，它的具體展開仍然要在理性的框架下展開。在將裁判要點、關鍵性事實和法律爭點選定為比較點之后，要從兩個具體的層面分別具體展開。判斷者首先應以裁判要點作為線索，仔細將待決案件的關鍵性事實與裁判要點中的事實或指導性案例中的關鍵性事實進行比對，由此獲得一個初步的判斷。在此基礎上，結合判決理由對兩案之間的差異點進行比較和分析，如果通過評價能夠證明這些差異之處可以被消除，那么便可證明兩案屬于類案范疇。除此之外，還需特別注意相關法律的高度概括，且裁判要點或理由本身較為抽象或提供的理由存在缺陷時，應訴諸規范目的、法律價值、基本法律原則、政策乃至社會效果來謀求一個通盤考量后的終局性判斷。