雙層股權結構公司特別表決權濫用的司法認定

李燕

摘要：科創板實施股票發行注冊制并允許采用雙層股權結構，使得公司治理可進行“同股不同權”的表決權差異安排。該種表決權機制下的特別表決權是公司治理的制度創新，在有助于公司創始人維持控制權的同時，也帶來了代理成本增大、公眾投資者利益保護等問題。在現行立法規范下如何防止其濫用以及在司法實踐中如何辨識其濫用尚待研究。特別表決權存在濫用風險，同時特別表決權行使需受到股東平等原則、股東信義義務的限制。通過分析表決權限制理論與總結“一股一權”表決機制下表決權濫用案例，得出特別表決權行使屬于公司章程自治的結論。因此，司法權力應當謹慎介入特別表決權濫用的認定，并提出“一個目標”“兩重身份”“三類行為”的司法識別路徑及認定標準。

關鍵詞：雙層股權;特別表決權;表決權濫用;司法認定

中圖分類號：DF920.0

文獻標志碼：A

引言

雙層股權結構即公司發行股份突破“一股一權”限制，每一股份代表的表決權數量因股份類型而不同。實踐中上市公司向內部人發行高表決權股，向公眾投資者發行低表決權股，可解決公司增資擴股過程中因社會資本大量進入使創始人喪失控制權的問題。以往我國對“一股一權”表決制度的堅守，以致阿里巴巴合伙人制度本質上被看作為賦予部分股東在董事會成員選任上擁有超級表決權，同時因其為“同股不同權”而只能選擇美國上市;在《招股說明書》中明確陳述劃分AB股采用雙層股權結構的京東，更是直接被排除于國內上市的大門之外。在港交所2018年起有條件允許雙層股權結構公司上市的背景下，雙層股權制度在我國《公司法》《證券法》架構上的系統更新和演進提上日程，我國證券監管部門也在考慮如何在鼓勵市場創新的基礎上，以保護投資者利益為前提加強監管。當前海外優質資產回歸中國資本市場，無論是采用私有化后在境內上市，或通過在A股市場發行存托憑證的回歸渠道，中概股公司對維持其創始人控制權的雙層股權結構均存在制度需求。2019年我國在科創板中率先實施股票發行注冊制并允許在公司治理中進行表決權差異安排即“雙層股權架構”，明確將“表決權數量大于每一普通股份擁有的表決權數量，但其他股東權利與普通股份相同的股份”定義為特別表決權股份，這正是對前述問題的積極回應，因持有特別表決權股份而享有的股東表決權稱為“特別表決權”。近年來關于雙層股權制度的研究方興未艾，有鑒于此，本文不再圍繞特別表決權內容本身進行討論，而是通過研判“一股一權”之下表決權濫用的現實樣態，對特別表決權行使可能引發的糾紛及其濫用的司法辨識進行推演。

一、問題之引出——“同股不同權”表決機制之下表決權行使的司法檢視

傳統公司治理中采用“一股一權”的資本多數決表決機制，側重于資本平等卻忽略了股東之間權利義務的實質平等。在制度安排上將不同股東的股東能力、追求目標、股東利益假定為同質，對于公司的資合性得以有效回應，但掩蓋了股東之間的實質不平等。該制度安排使得公司意志臣服于多數資本的意志，不僅使公司喪失應有的獨立性，還會加劇股東形式平等之下的實質不平等。這也為股東濫用表決權以及控股股東濫用公司控制權留下了空間。從內部治理需求來看，控制權保持已經成為公司治理機制設計的重心。2019年我國允許科創板上市公司在其公司治理股權結構中架構雙層股權，同時在2019年3月發布的《上海證券交易所科創板股票上市規則》（以下簡稱《上市規則》）中，明確了特別表決權的主要內涵、相關風險和對公司治理的影響，還規定了行使的限制。特別表決權的實質為“同股不同權”，這也是對股東權利禁止分離規則的突破，打破了股東經濟性權利與參與性權利的等比例配置。該項制度安排雖然回應了股東異質化的現實演進，滿足了公司創始人控制權維持的需求，但加劇了公司治理中控制權與所有權的分離趨勢。伴隨著作為公司控制權爭奪工具的投票權征集、投票權信托、投票權拘束協議的出現和運用，投票權與股份之間不再是水乳交融的有機整體而是趨于分離，進而動搖了禁止投票權與收益權分離的法理基礎。在公司兩權分離的背景下，代理成本加大、公眾投資者利益保護、公司治理表決權行使監督機制等問題需要得到回應，尤其需要在司法實踐中進行兜底性制度安排。雖然《上市規則》對于特別表決權本身及其行使進行了限制，但無法直接用于司法裁判。此外，司法實踐中關于表決權濫用的認定，是在“一股一權”表決機制之下主要圍繞《公司法》第20條、21條、22條的規定進行識別，相關糾紛常見于封閉的有限責任公司之中。如特別表決權設置于開放的股份有限公司之中，股東來源更加廣泛、股東異質化傾向更加明顯，強化了公司的資合性。與此同時，部分股東通過特別表決權的行使維持對公司的控制，也變相增強了公司的人合性。股東享有表決權的根源在于追求表現為剩余索取權的股東經濟利益。因此，這便引出了特別表決權行使邊界以及其濫用的司法認定標準應當如何確定的問題。本文將對特別表決權的行使，從司法角度進行重新檢視，探討表決權限制理論，整理“一股一權”表決機制下表決權濫用的案例，明晰特別表決權的行使邊界以及其濫用的司法認定標準。

二、現有之總結——“一股一權”之下表決權濫用的限制理論與司法類案梳理

股東行使表決權應當受到一定限制，理論界與實務界對此問題已達成共識。這是因為在公司治理中，股東濫用表決權的情形不在少數。股東濫用表決權，一方面出于自利的本性，另一方面則是因為資本多數決這一表決權行使規則本身的缺陷。表決機制和表決權本身是中性的、無色的，但是表決權的工具主義傾向決定了在被合理利用的同時，也存在被濫用的可能。表決權行使規則主要由公司法與公司章程設定，大原則為“一股一權”即資本多數決的表決方式。此種行使規則，著眼公司的資合性，而忽視了公司的人合性。股東異質化理論則從股東出發，側重人合性的考量，從而發展出“同股不同權”的表決權行使規則。股東在行使表決權時應當遵循權利不得濫用原則以及履行信義義務，不得濫用資本多數決損害公司及其他股東的利益。權利不得濫用原則為傳統民法確立的一項基本原則，主要針對內涵外延精確且封閉的傳統民事權利，比如所有權等而設置的。然而對于不屬于典型民事權利的股東權利而言，由于內涵與外延的開放性，其權利內容、權利行使等方面會隨著商事實踐的變化而發生改變。是故，從權利不得濫用原則來解讀股東表決權限制，存在天然的局限。此外，關于表決權限制的現有研究，從股東平等原則進行展開的較少，未能詳盡分析股東平等原則與資本多數決的關系。由此，本文考慮從股東平等原則出發，首先探討資本多數決的弊端，再結合股東信義義務對表決權限制的理論基礎進行詮釋。與此同時，在理論詮釋的基礎上，對現有司法案例進行類案梳理，對糾紛進行理論歸類，對司法裁判理由進行詳盡解讀，從而明晰表決權濫用產生的原因。

（一）表決權行使限制的理論詮釋

1.股東行使表決權不得違反股東平等原則

公司作為經濟主體參與經濟生活，其本質是資本屬性。股東權利與出資額相關，表決權直接由出資額所決定。股東平等原則是公司法中的重要原則，理論內涵豐富。簡要言之，在同等條件下股東應當被同等對待，同時法律也承認一定范圍的區別對待。股東平等原則所體現的是一種相對的、實質的平等，它并不籠統地禁止所有的股東間的不平等待遇，而是禁止那些不具備正當理由的不平等待遇。區別對待的合理性，首先來源于“依照出資額多寡決定股東在公司治理中話語權”這一標準本身的正當性。股東參與公司治理的直接方式為表決權行使，依照股東平等原則，表決權應當平等地行使。但由于資本多數決本身的缺陷，常使區別對待超出范圍，控股股東可輕易濫用憑借出資優勢而獲得的公司控制權，實施侵害公司以及其他股東利益的行為。這既是資本多數決制度安排為控股股東提供的便利，但也妨礙了資本多數決積極功能的發揮，還有違平等、公平、正義的法律價值觀。同時資本多數決也擴張了控股股東表決權的權能及內涵，致使中小股東陷入既沒有決策能力又要承擔決策后果的窘境。更需警惕的是，控股股東可在合法形式下利用資本多數決謀取不當利益。公司表決權行使架構無法采取有效措施排除控股股東濫用表決權的道德風險，這已成為資本多數決的制度缺陷。資本多數決的實質是以抽象的資本平等理念掩蓋了股東之間權利義務的實質不平等。

鑒于控股股東可利用資本多數決的法定程序侵害公司及股東利益，故應當圍繞如何限制表決權濫用對其進行修正。在理論上用股東平等原則對資本多數決進行修正。這需考慮兩對關系：其一，股東平等與股權平等有何差異，二者誰更適宜于股東表決權的有效行使;其二，形式平等或是實質平等誰更有利于消除資本多數決的制度缺陷，二者誰更符合公司治理的需求。筆者認為，第一，股東平等原則以主體為考量對象，是指股東在與公司的法律關系中，平等地享有權利。這體現了股東作為平等的法律主體，在公司中平等享受因出資帶來的權益。股權平等則純粹從股東出資角度出發，這便是資本多數決背后的實質。股權平等是不考慮股東之間在經濟實力，控制地位、信息收集等方面存在的差異，只注重股東形式意義上的平等。而股東平等原則本身不排斥前述差異。此外，股東平等不僅包括股東資格平等，還有股東行權平等的內涵。因此，利用股東平等原則對資本多數決進行修正屬于對癥下藥。第二，單從理論層面探討，股東實質平等自然更有利于消除資本多數決所帶來的缺陷。但實質平等一來在實踐中難以落實，二來也會產生新的問題。因此需要綜合實質平等與形式平等，在認可事實上股東之間地位不對等的前提下，通過完善立法矯正弊端保障中小股權的行權需要，從而在某種程度上實現實質平等。

2.股東行使表決權應當遵守股東信義義務

股東行使表決權，除不得違背股東平等原則外，還應遵守信義義務。股東信義義務原則將多數股東的行為置于事后的司法審查，從而解決了測量和控制多數股東履約情況存在困難的問題。資本多數決授予控股股東行使表決權以某種便利，使其更為容易地濫用股東表決權。通常情況下，控制股東濫用控制權謀取私利的行為是無法通過其自律來避免的。信義義務在我國司法實踐中被誠信義務、忠實注意義務等相似制度所替代，這是信義義務在實踐中“沉默”的直接原因。我國公司法雖未明文規定股東信義義務，但對關于股東表決權的限制以及公司董監高的信義義務已有明確規定。現代公司兼具資合性與人合性，人合性不排斥股東之間建立起信義關系。信義關系中，受益人讓渡權利是基于對受托人的信任。在公司治理中股東間的關系，同樣可用信義關系來解讀。控股股東與公司，控股股東與其他公司參與者之間的利益沖突無法避免，這是控股股東信義義務產生的根本原因。中小股東因信任控股股東而進行投資，也同樣期待控股股東為其利益而行權。控股股東利用資本多數決獲得公司管理控制權，可以單獨決定公司大小事務，甚至常有違背中小股東意愿而行事的情況發生。而中小股東除期望控股股東“循規蹈矩”外，難有手段預防控股股東的“離經叛道”。而利用股東信義義務規則可防止控股股東濫用公司控制權。

概而論之，股東信義義務包涵忠實義務與注意義務兩項。忠實義務是消極的、客觀的義務;而注意義務則是一種積極的、主觀的義務。控股股東承擔信義義務，在行使股東權利時，不僅考量自身利益，還負有合理顧及公司與其他股東利益的義務。同時，控股股東還負有謹慎行權以及不得怠于履行職責的義務。這有利于防止控股股東以損害公司或其他股東利益而行權的情況發生，也能限制控股股東“用腳投票”的道德風險。此外，為控股股東設置信義義務的原因還在于權責一致原則的要求。資本多數決的制度設計，使得控股股東享有單獨決定公司事務的控制權，為防止其控制權的濫用，便應當對其課以較為沉重的股東義務與責任。在股東平等原則與控股股東信義義務限制理論要求下，關于表決權限制已有累計投票制度、股東表決權排除制度、股東投票權征集制度、股東大會決議無效制度、撤銷制度、股東代表訴訟等具體的制度安排。因此，或可說在“一股一權”表決機制之下，對于表決權限制的理論標準便是股東表決權的行使應當符合股東平等原則的要求以及遵循股東信義義務。

3.特別表決權行使的理論限制

特別表決權相對于普通表決權的差異，突破了股東經濟性權利與參與性權利的等比例配置。這使得特別表決權股東在出資不占多數的情況下，便可通過表決權行使控制公司。一方面，雖然特別表決權股東的特殊地位，是基于其對公司的特殊貢獻以及為滿足創新型公司治理的特殊需求而賦予，但特別表決權股東在本質上仍屬于公司股東，因此其在行權時仍應受到相應限制。特別表決權股東與普通股股東之間的權力配置仍應考慮實質平等與形式平等平衡的問題。在堅持形式平等的基礎上，如何將實質不平等限制在一定程度之內，保障普通股股東具有通過行使表決權表達自身訴求的能力。另一方面，特別表決權股東是否承擔信義義務則可從其對公司控制能力判斷。要求控股股東承擔信義義務，是由于他獲得了資本多數決帶來的制度便利，則應當承擔超出其他股東承擔的義務。由于小股東之間的特別約定也可能產生控制公司決策的效果，在某些情況下小股東也應承擔股東信義義務。在公司治理中，特別表決權股東可通過表決權差異安排，維持其對公司的控制。因此，特別表決權的行使也應受到股東信義義務的限制。

通過前述分析可得出，“一股一權”機制之下表決權限制理論同樣適用于“同股不同權”的表決權差異安排之中。一方面，表決權行使的限制理論作用于實踐之中，才能對司法實踐產生指導作用。另一方面，對司法實踐進行梳理也能檢驗限制理論的適當性，還能通過司法實踐中反饋的情況對限制理論進行修正。此外，司法實踐關于表決權行使邊界的限制標準未必與限制理論的標準一致。這是因為司法實踐由不同種類的個案組成，而限制理論經抽象而成具有一般性。因此，在探討特別表決權行使邊界的司法認定標準之前，便需要對“一股一權”表決機制下司法實踐如何限制股東行使表決權即表決權濫用的認定標準進行梳理。

（二）“一股一權”表決機制下表決權濫用的司法類案梳理

1.表決權濫用涉及的民事案由與公司決議事項

在公司治理中股東主要通過行使表決權來控制公司，公司意志的形成也由表決權而定。隨著經濟發展、商業繁盛，公司設立由實繳變為認繳，這使得股東表決權成為研究重點，也使得表決權濫用成為熱點問題。本文以“股東表決權濫用”“濫用股東表決權”“資本多數決濫用”“資本多數決”為關鍵詞在北大法寶、無訟案例、中國裁判文書網進行全文案例檢索，截至2020年2月，得出案例52篇。表決權濫用有關案件主要由公司股東會或股東大會決議效力問題引發，從案例數量來看有限責任公司占絕對多數，大多數案例中涉及控股股東。以相關案例進行分析，表決權濫用涉及的民事案由集中在公司決議糾紛，主要圍繞公司決議的無效與可撤銷的認定，當然還涉及公司解散、清算、增資減資、損害股東利益、合并分立等案由。究其實質可知，多數表決權濫用因公司決議行為產生。引發糾紛的公司決議幾乎均是股東會或股東大會的決議，鮮有確認董事會決議無效或撤銷董事會決議的糾紛。這或許是因為董事會決議的瑕疵還可通過股東會決議予以糾正，而股東會作為公司內部最高權力機關，其決議瑕疵若不自行糾正，便只得訴諸司法權力。從具體事項而言，公司決議糾紛主要所涉及的事項有增減注冊資本、對外擔保、關聯交易、加速出資期限、章程修改、利潤分配等。

2.表決權濫用認定在司法實踐中呈現的特點

司法實踐中呈現出的最顯著特點是，在多數案例中法院不會直接對是否構成表決權濫用進行識別與說明，而是先審查股東會決議的內容與程序是否符合《公司法》第22條之規定，若符合則公司決議有效，反之決議效力便存在問題。但并非不違反《公司法》第22條便不會構成表決權濫用，在公司決議內容、程序合法的情形下，法院不會主動關注表決權濫用的問題，甚至在當事人已經明確提出表決權濫用時，法院可能也不會就此問題進行回應。或許是法院認為忽略表決權濫用的問題，并不影響其進行判決。《公司法解釋四》對于公司決議無效進行了詳細規定，在公司決議無效的案例中，法院審查股東會或股東大會決議內容是否違反法律和行政法規的相關規定，且必須是違反效力性強制規定。此外，股東會決議內容若不屬于法律或公司章程所規定的可決議事項，也可能會被認定為無效。在撤銷公司決議的案例中，法院主要考察股東會召集程序、表決方式是否違反法律、行政法規或者與決議內容是否違反《公司章程》，程序上的輕微瑕疵并不造成決議可撤銷的法律后果。這也符合《公司法解釋四》第四條的規定。譬如，有利害關系的股東對回避事項進行表決，但排除其表決權數量仍符合法律以及《公司章程》規定的表決通過條件，此時不因程序違法而撤銷股東會決議。總體而言，司法實踐中法院對于表決權濫用的認定保持了較大謙抑。某些法院甚至認為公司通過股東會決議為股東墊付執行款，實際上可看作是受讓了股東在公司的股權。因為司法拍賣的后果是股東股權減少、公司墊付受讓的效果也是股權減少。兩者后果相同，由此作出的股東會決議并沒有違反法律法規的強制性規定，應屬有效的民事行為。

（三）現行表決權濫用司法實踐引發的啟示

1.表決權濫用司法認定的法律條文適用

司法實踐中存在對公司決議行為無效判決的濫用，司法解釋中甚至存在擴大公司決議無效事由，未能明確區分公司決議效力瑕疵與表決行為效力瑕疵。關于表決權濫用，公司法并未直接規制。從大部分司法案例中，無法得出表決權濫用究竟與公司法相關條文是何關系。究竟是因為違反了相關公司法條文因此構成表決權濫用，還是因為被認定為表決權濫用所以違反了公司法相關條文。一方面，按時間順序分析，先是股東行使表決權，后是公司形成決議，再是引發糾紛司法權力介入。股東行使表決權直接的法律后果為形成公司決議，而司法權力能夠介入最早時間點為公司決議形成后。另一方面，在司法裁判中，法官的裁判依據既有抽象條文如《公司法》第20、21條，也有具體條文如《公司法》第22條。依據《公司法》22條便能判定公司決議效力時，自然用不著思考表決權濫用與公司法相關條文的關系。法院無法直接判斷時，才會訴諸于《公司法》第20、21條這樣的抽象條文。若能說明公司決議違反《公司法》第20、21條之規定，此時法院也會尋找理由依照《公司法》第22條來否認公司決議的效力。司法實踐中法官對于表決權濫用認定的忽視，是審判思維慣性所造成。

2.控股股東是否應當被特殊對待

從訴訟程序上對現有案例進行研究，雖然最為直接的被告是公司，但糾紛背后隱藏著控股股東的身影。前文已論及在理論上控股股東行使表決權應當符合股東平等原則并承擔信義義務。從司法實踐層面觀測，這并非法院裁判案件時所關注的重點。司法實踐重在法律適用，除利用關聯關系損害公司利益外，立法未對控股股東的表決權行使進行特別限制。現有案例集中于有限責任公司之中，這種封閉性與人合性較強的公司多數為中小型民營企業。企業經濟體量較小，生存發展并不依賴于良好的公司治理，而有賴于資金需求與決策效率。因此，似乎不宜在法律上對控股股東的表決權行使設置特別限制，以免有損股東平等原則與挫傷控股股東的商業積極性。但在開放性與資合性較強的公眾公司之中，由于經濟體量較大，涉及利益廣泛，良好的公司治理是公司持續發展的基本保障。一旦公司治理機制陷入失靈，后果相對嚴重。因此，司法實踐中處理該類公司引發的糾紛，法院或許可以將控股股東這一要素作為認定表決權濫用的關注點。法院不僅需要審查控股股東行使表決權是否符合法律規定，還應當考察背后的法律原則以及受保護的合法利益。

3.表決權濫用的司法認定如何適當說理

裁判文書適當地釋法說理不僅可以避免司法武斷，還可使司法裁判更易獲得認同。結合司法實踐情況，2018年最高人民法院印發了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》，明確了裁判說理的目的、重點內容、法官說理可參照的依據、說理方式及用語等，還區分了強化說理案件與簡化說理案件。學界對刑事案件與家事案件的裁判說理問題的研究成果不少，但有關商事案件裁判說理的研究成果尚不多。裁判文書說理規則缺失和說理對象不明確的問題是判決說理不夠充分的主要原因之一。對于表決權濫用的司法認定，需借助法律的抽象規則。司法實踐中法官援引抽象規則判案時，應當對其援引理由進行解釋。就表決權濫用司法認定而言，有的法院在說理部分明確表明其裁判理由，仔細闡述了其關于表決權濫用認定的理由、案件涉及的利益沖突、公司行為的商業邏輯、具體法律適用的方式。北京市第二中級人民法院在判定以增資為內容的股東會決議效力時，不僅從形式方面分析認為《公司法》第34條為任意性規定，股東會決議違反其規定不當然無效;還從實質方面具體分析受損的利益主體是否涉及公共利益、國家利益等。最后還明確了維護商事活動安全原則系公司訴訟案件審理的原則之一，認為股東會決議的效力關系到公司、股東、債權人等多方主體的利益，若將所有違反法律規定的決議一概認定為無效，將會使市場交易主體喪失對交易安全的信任，影響市場交易的效率，不但不能實現立法的目的，反而可能會損害更多主體的利益，造成新的、更大的不公平。然而有的法院在司法裁判時說理顯得缺乏依據。浙江省安吉縣人民法院在判定以變更章程為內容的股東會決議效力時，簡單地將股東之間先前簽訂的《合作協議》認定為公司外部協議，變更后的章程即使違反該協議也屬有效。不僅沒有詳細說理，也未考慮誠實信用原則對于股東會決議效力的影響。當然這并非要求每一個涉及表決權濫用的案件中，均進行詳盡說理。在直接依據具體規范便能判定的情形下，便不需進行詳盡說理。在沒有具體規范只能訴諸于抽象規范或者法律原則之時，應當詳細說明理由。此外，鑒于表決權濫用與法律規范之間并非如數學函數那般可以一一映射，而需借助于公司決議這一載體加以表達，因此法院在認定表決權濫用之時，其說理部分至少應當明確這一關系。法院關于表決權濫用的認定理由，體現了司法實踐對于表決權濫用的考量因素及認定標準。這對特別表決權濫用的認定與學界認定有一致與借鑒之處。在此基礎上，特別表決權的行使邊界，還需從其他相關理論著手。

三、邊界之劃定——特別表決權濫用的理論類型界分

前文按照表決權行使的理論限制、立法限制、司法實踐狀況的邏輯脈絡，對“一股一權”之下表決權濫用的認定進行了梳理，據此，除可參照借鑒以外，特別表決權濫用的認定還存在特殊之處，即對章程設權問題的探討。在雙層股權結構之下，管理層通過持有特別表決權股份，從而擁有控股股東身份。在管理層與控股股東雙重身份疊加之下，公司內部治理的民主性進一步受到挑戰。特別表決權股東可利用“同股不同權”的表決權行使規則完全控制公司。在資本多數決表決機制下，表決權的行使方式多數依照公司法條文的規定設置，公司章程極少作出特殊安排。在“同股不同權”的表決機制下，公司章程成為決定表決權如何行使的主要因素。特別表決權的設置由公司章程主導，行使方式及直接效力來源于公司章程的授權。因此，需對公司章程的設權邊界進行討論，在理論上明確特別表決權行使的邊界。

（一）公司章程設權的理論界限解讀

公司章程對于特別表決權的設置屬于公司自治行為。公司內部法律關系原則上由公司自治機制（包括民主決議機制、談判協商機制、權力制衡機制、對外代表制度、契約自由機制）調整。法律的強行性規定和公序良俗是公司章程自治的基本邊界。隨著公司自治理論的不斷演化，日益支持股東通過平等協商手段，對公司治理股權結構按照自身需求進行架構。然而公司自治并非不受限制，傳統的公司自治限制理論包含有限理性理論、公司社會責任理論等，公司章程對特別表決權進行架構之時，無法擺脫前述理論的限制。特別表決權的實際架構需通過公司章程設權，而章程設權屬于公司自治中股東自治部分的重要內容，股東可通過公司章程自主決定公司的內部關系。該內部關系包含了股東之間關系以及股東與公司之間關系這兩個層次。由于公司章程設置的特別表決權會給公司治理帶來股東利用公司控制權攫取私利、股東之間權責設置不對等、中小股東訴求被壓制等問題，因此特別表決權的行使在理論上理應受到公司自治限制理論的約束。首先，特別表決權股東作為參與市場經濟的主體，在主觀動機上是自利與理性的，但在經濟活動中因受到各種限制而無法做到完全理性地對市場信息進行有效分析、利用。正是因為理性的有限，難保特別表決權股東不會作出不利于公司、其他股東甚至不利于其自身的行為。其次，公司作為一種組織機構，其雖為私法所設，但并不能完全擺脫公法的限制。公司的發展與國家社會生產力的提高休戚相關，在市場經濟體制下公司與市場相互依存、相互促進。國家之所以允許科創板上市公司進行表決權差異化安排，其目的在于提升服務科技創新企業能力、增強市場包容性、落實創新驅動發展戰略以及增強資本市場服務能力，這也是在科創板公司中設置特別表決權所期望達到的制度目標。此外，為了遏制特別表決權股東章程設權的任意性，在理論上還可引入公司章程防御性條款的制度構造進行平衡。

（二）特別表決權行使限制規則評價

現行立法關于表決權行使限制的規定見于公司法及其司法解釋之中，具體條文與規制重點如下表（以下簡稱“表格”）所示：

在“一股一權”表決機制下，表決權行使受到上述法律規定限制。鑒于在理論上特別表決權為表決權之子集，其行使自然應當遵循上述公司法及其司法解釋的規定。根據特別表決權自身的特征，在公司治理實踐中證監會出臺的《上市規則》還對其設置了其他限制。譬如，企業準入與市值的要求、持股主體及加權幅度的要求、表決事項的限制、信息披露的限制等。前述限制內容雖然具體，但限制機理需進一步分析。這是因為在公司治理實踐中可供表決的事項包羅萬象，依靠規則設計永遠無法囊括所有情形。因此，實踐中的情形應當交由司法實踐處理，通過司法權力的運用形成系統的裁判規則。本文對特別表決權限制規則的評價，主要從現有限制規則與司法裁判的關系即法律適用的角度進行。前文已論及，“一股一權”下的表決權濫用，在司法實踐中法院常援引《公司法》第20條、第21條、第22條并結合《公司法》第216條之規定，對是否構成表決權濫用進行裁判。而關于特別表決權的具體規范，立法層面尚無相關規定，目前司法裁判仍然只能按照公司法的現有規制路徑進行裁判。此二者是否匹配，尚需進一步辨別。從條文字面意思理解，除《公司法》第21條外，特別表決權行使自然受到表格所列法律規范的限制。《公司法》第21條主要針對控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員所涉的關聯交易設置。從文義邏輯而言，首先特別表決權由股東行使，身份上既屬股東便無法成為實際控制人;其次，在特別表決權股東是公司董事、監事或高級管理人員時，自然受到《公司法》第21條之限制;最后，特別表決權股東能否以控股股東身份受《公司法》第21條之限制，尚需在司法實踐中具體判斷，從法律文本內容中無法推導出明確的結果。因此，需要解決在司法實踐中《公司法》第21條如何適用于特別表決權濫用的問題。進一步而言，正是為了解決科技創新公司創始人、控制人融資與控制權維持的矛盾，特別表決權才應運而生。所以在司法實踐中，判斷特別表決權股東是否是控股股東將更加依賴于表決權是否足以對股東大會決議產生重大影響。而關于何謂重大影響，在法律規范上并無相應規定，這便增加了法官的判案難度，對于法官的素質也提出了更高要求。限制表決權濫用理念是正當的，但本身應受理性限制。

證監會出臺的《上市規則》雖然無法用于司法裁判，但在裁判說理時可以參照，同時司法裁判的說理部分應當詳盡與擁有清晰的邏輯。除證監會的《上市規則》外，2019年6月21日最高人民法院發布了《關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》（以下簡稱《司法保障意見》），與特別表決權直接相關的是該意見第6條的內容。《司法保障意見》重點關注科創板公司內部人控制與少數人控制的問題;主要規制以公司自治方式突破科創板上市規則侵犯普通股東合法權利的行為并把控股股東與實際控制人作為主要規制主體;司法介入的原則及目標是保持特別表決權股東控制權維持與承擔責任的一致，在同股不同權之下做到同股不同責;此外還明確了通過關聯交易損害公司利益的責任主體，即使履行了法定公司決議程序也應承擔民事賠償責任。《司法保障意見》在一定程度上解決了今后司法裁判中的說理問題。《司法保障意見》還將特別表決權濫用限定于公司關聯交易損害賠償糾紛，這表明了司法權力介入公司自治應保有謹慎態度，但人為限縮特別表決權濫用的發生范圍可能會對司法適用產生與其主觀意愿相反的作用。因此，還應當進一步對特別表決權濫用的糾紛進行類型化梳理，分析各種類型的糾紛具體侵犯的利益有何不同，討論司法裁判是否應采取不同的態度進行對待。

（三）特別表決權濫用的司法糾紛類型預判

民事案件的類型劃分，最為直觀的依據為最高人民法院印發的《民事案件案由規定》（以下簡稱《案由規定》）。但在《案由規定》中沒有把表決權濫用進行單列，同時在“一股一權”表決權濫用的司法實踐中表決權濫用呈現于不同案由的糾紛之中，表決權濫用的認定往往是法院在判定其他行為法律屬性時進行的附帶識別。因此，確有必要對特別表決權濫用引發的糾紛進行整理，以期對司法實踐產生助益。特別表決權因章程設權而產生，章程可約定的內容由公司法進行限制。公司法對表決權行使的限制，上文表格已有歸納。本文現就有關特別表決權的糾紛產生原因進行分析，并按照可能的沖突類型進行分類。追根溯源，因表決權行使或濫用而發生糾紛是源于股東之間、股東與公司之間以及與利益相關方的利益沖突。前述利益沖突在表決權行使中具體表現為股東除名、股權轉讓、章程修改、分紅、增資、對外擔保、關聯交易等具體的事項，無論普通表決權或是特別表決權均會在前述事項上面臨類似的利益沖突。從規范層面對特別表決權濫用產生的可能原因進行分析，按照形式邏輯或可劃分為四種：《公司章程》與《上市規則》沖突之下發生的特別表決權濫用、《公司章程》與《公司法》沖突之下發生的特別表決權濫用、《上市規則》與《公司法》沖突之下發生的特別表決權濫用以及符合法律規定與法定程序發生的特別表決權濫用。此外，必須明確前述四種原因并非當然導致特別表決權濫用。從學理上對實踐中特別表決權濫用的可能糾紛類型進行預判，應在堅持一定抽象性原則之下，結合特別表決權自身特征，對今后司法實踐中的糾紛類型進行預判。

特別表決權相較于普通表決權而言，本質特征為股東參與性權利與經濟性權利的不等比例配置，設置的目的在于方便科技創新公司創始人以較少的資金成本實現對公司經營的控制。這也是一種風險分配機制，旨在經由賦予創始人特別表決權，而推動創始人專注提升公司的長遠價值與長遠戰略布局，最大化公司現金流收益與所有股東共同分享。表決權差異化安排在我國并不是公司治理股權架構的主流方式，現有法律體系尚未明確對雙層股權結構進行回應。雖然證監會的《上市規則》明確允許采用雙層股權結構的公司上市，但由于目前《公司法》第126條所設置的障礙，使得特別表決權的合規性尚有瑕疵。然而這無傷大雅，目前已有采用雙層股權結構的科創板公司上市。這表明我國法律實踐層面已經接納了雙層股權結構。《上市規則》的出臺意味著采取雙層股權架構的公司可以上市，更為深遠的影響或許是，使得公司治理實踐中會出現更多的公司采用雙層股權結構。這不僅會豐富特別表決權的公司治理實踐，在司法實踐中還可能因此而增加相關的糾紛。歸根結底，糾紛產生之原因在于不同主體之間利益的沖突。因此，根據不同主體之間的利益沖突來劃分因特別表決權濫用產生的糾紛是可行的方法。考慮到與特別表決權行使直接相關的是公司內部治理，因此與特別表決權行使直接相關的主體為：公司、特別表決權股東、普通表決權股東這三大類。這三大類主體之間的糾紛類型又可分為特別表決權股東與公司利益沖突引發的表決權行使糾紛、特別表決權股東與普通股東利益沖突引發的特別表決權行使糾紛。譬如，股東除名決議效力、章程修改、公司分紅、增資減資便可能引起特別表決權股東與普通股東之間的利益沖突;對外擔保、關聯交易、公司并購便可能引起特別表決權股東與公司之間的利益沖突。前述兩種利益沖突與特別表決權濫用引發的糾紛不是非此即彼的關系，而是特別表決權濫用引發的糾紛背后包含了這兩種利益沖突。因此，司法裁判中如何對特別表決權濫用進行認定，關鍵在于如何維持兩種利益沖突的平衡。公司治理中這兩種利益沖突長期存在，但并不當然導致特別表決權濫用的產生。在利益沖突存在且利益沖突主體之間利益失衡時，才產生特別表決權的濫用問題。因此，司法裁判在認定特別表決權濫用時，應當堅持合理的尺度。

四、標準之考量—一特別表決權濫用的司法認定尺度

（一）司法權力對公司治理的謹慎介入與路徑識別

司法權力介入公司治理所起到的作用，不僅是解決公司治理的內部糾紛，還是一種權利救濟方式，也是司法權力對于公司自治的干預。無論是特別表決權濫用或者一般表決權濫用，均是股東濫用其權利，在本質上沒有差別。二者的主要區別在于，相較于其他股東，特別表決權股東可以較低經濟成本，獲得公司控制權，其濫用表決權的道德風險更大。前文已論及特別表決權限制規范的適用困境，預判了可能引發的糾紛類型以及背后的利益沖突及表現方式，明確了司法權力介入特別表決行使應當限定在合理的尺度之內。公司自治與司法調節的平衡點究竟在什么地方卻并沒有一個明確而清晰的界限。公司治理本是公司自治，司法權力對其應當保持謙抑。特別表決權行使既是股東權利的體現，也是公司治理的重要內容。這關涉公司內部組織機構的正常運行，還對公司外部交易行為產生影響。因此，司法權力介入公司治理的謙抑度還可細化，對于公司內部組織治理與外部交易事務采取不同程度的謙抑方案。司法權力介入公司內部組織治理不得破壞特別表決權的制度基礎;司法權力介入外部交易事務應充分尊重商業判斷規則。謹慎介入并不代表放任特別表決權的肆意行使，而是法院在司法實踐中應當考察容忍特別表決權對普通表決權股東利益及公司利益造成損害的限度在哪里。既不因噎廢食，也不急躁冒進。就上市公司而言，司法介入面臨的困難有：權益救濟過于依賴行政手段;以投資者散戶為主的“搭便車”心態導致普遍缺乏動力機制。法官們常常面臨的問題是，應如何判斷該決議是公司經營中正常的商業判斷，還是以合法形式掩蓋了多數股東的非法目的。在具體法律規范沒有對特別表決權適用范圍以及適用限度明確規定時，司法權力的介入應當尋求特別表決權自由行使與相關利益保護之間的平衡。

特別表決權的設置可能會對整個公司治理產生“鯰魚效應”。將特別表決權股東看作是一條放入公司治理船艙中的“鯰魚”，既攪動了公司治理現有環境本身，也可能會激起“沙丁魚”即普通表決權股東對公司治理的更多關注。此時，司法權力可充當“漁夫”的角色，在保障“沙丁魚”存活率的前提下，允許“鯰魚”的自由穿行。換言之，司法權力的介入原則應當是保證特別表決權股東自由行權之時，充分尊重普通表決權股東的法定權利以及公司本身的利益。譬如特別表決權行使應當尊重股東的知情權、會議召集出席權、表決權、收益權、異議請求權等法律明文規定的權利。當特別表決權的行使涉及侵犯股東法定權利及公司利益時，司法權力始可介入。司法權力介入之后，應當查明特別表決權對于前述權益侵犯的程度如何，是否有必要救濟。是否有必要的識別路徑可以是：第一，考察特別表決權行使給普通表決權股東權利的侵犯，是否是為實現全體股東利益而必須作出的;第二，觀察特別表決權股東與普通表決權股東的利益受損程度的比例是否相稱;第三，分析特別表決權的行使對普通表決權股東及公司利益的侵犯是否不可避免。在無法依據具體規范認定特別表決權是否濫用時，可按照上述路徑對特別表決權濫用進行識別。

（二）特別表決權濫用司法認定的考量標準與歸責體系

在確定公司自治與法律救濟介入的邊界時應注意，凡是公司能夠自我調節以及市場機制能夠有效解決的矛盾糾紛，留給公司和市場機制解決。法院認定特別表決權濫用時應當有明確的考量標準與歸責體系。對于考量標準與如何進行歸責，可簡要歸納為“一個目標”“兩重身份”“三類行為”。第一應當明晰司法權力介入公司治理的目標是什么，第二明確司法權力介入的規制主體，第三清晰界定司法權力介入的規制行為。司法權力介入特別表決權行權的原因在于股東權利不平等引發的相關利益沖突。追根溯源，糾紛起源的本質原因在于“同股不同權”。基于雙層股權結構中表決權的分配不均，創始人可以基于其所掌握的高比例表決權，從自身群體利益出發作出公司的重大決定。雙層股權結構下的公司治理，同股同權顯然無法實現。若不能將特別表決權的行使限定在一定范圍內，這當然是對普通表決權股東的不公。“一個目標”指的便是，司法權力介入的目的應當是將此種不公限定在一定范圍。之所以設置這個目標，是因為資本多數決的天然缺陷以及股東平等原則、股東異質化理論的要求。在現有立法規定未對特別表決權股東明確賦予更多義務或責任的情況下，或可利用司法權力使得特別表決權股東承擔更多法律義務或責任，以矯正股東權利的不對等。換言之，司法實踐中考量特別表決權是否濫用的標準之一是：同股不同權之下是否同股不同責。

“兩重身份”是指，特別表決權股東與控股股東身份的重合。在資本多數決的表決機制下，控股股東因為享受表決制度紅利，法律對于其賦加了更重的義務與責任。在公司治理實踐中，控股股東擁有得天獨厚的便利條件得以濫用表決權。此外，公司股東是否屬于控股股東也牽涉到最終法律責任的確定，而這一身份上的認定則交由法院依照法律規定進行。在概念上特別表決權股東與控股股東屬于股東之下存在重合的種概念，二者有相容關系。因此，法院在對特別表決權濫用歸責時，在邏輯上至少應有兩個層次的區分。其一，股東因濫用特別表決權而應承擔的法律責任;其二，控股股東濫用表決權而應承擔的法律責任。特別表決權股東與控股股東的身份識別主要圍繞《公司法》第216條進行，以該條關于控股股東認定標準以表決權為核心要素，考量標準為是否對股東大會決議產生了重大影響。而對于重大影響的界定，則交由法院根據案件具體情況認定。

“三類行為”是指，特別表決權行使損害公司內部治理機制運行的行為、特別表決權行使損害普通表決權股東利益的行為、特別表決權行使損害公司利益的行為。具體而言，第一類行為表現為利用特別表決權把持公司董監高的選任;由于股東與公司利益具有一致性，損害公司與損害股東的行為可以合并討論，第二、三類行為表現可為利用優勢地位進行關聯交易損害公司及普通表決權股東利益、同業競爭損害公司及普通表決權股東利益。司法權力在界定特別表決權行使邊界時，應當明確以下問題。首先，雙層股權結構的制度設計初衷，在于使特別表決權股東維持其對于公司的控制，但同時也保證普通表決權股東在公司治理中正當訴求的表達。若特別表決權的行使雖未直接造成普通表決權股東的利益受損，但影響了其對于公司治理的正常參與，那么也應認定為表決權濫用。其次，特別表決權的行使直接損害普通表決權股東或者公司利益的，則可結合上文梳理的識別路徑進行司法判定。

（三）法定決議內容與決議程序對表決權濫用司法認定的影響

特別表決權行使的直接結果是表決而成的公司決議。因表決權濫用引起的訴訟，也直接圍繞公司決議，法院在判定表決權是否濫用是最直接的文本依據是公司決議。與普通民事法律行為不同，決議的形成既是一種程序性行為，需要經過不同的程序階段，也是一種團體性行為，需要集合多個股東的意思表示，根據預先設定的規則形成完整的法律效力。依照現行立法要求，公司決議效力與決議內容及決議程序相關。此二者對公司決議效力的影響程度有所不同，決議內容的瑕疵可能導致整個決議的無效，而決議程序的輕微瑕疵并不影響決議的效力。綜合而言，公司決議的程序瑕疵容易識別且對決議效力影響較小，內容瑕疵對決議效力影響較大卻不易識別。因此，在表決權濫用的司法認定上，應當主要關注決議內容。公司法規范的強制性與任意性二元區分是一個具有時空性特質的時刻處在變動之中的范疇。以至于決議內容的瑕疵并非一目了然，司法權力的介入還應當保持一種開放的心態，容納商業實踐的波譎云詭。此時還應當注意兩個問題，其一在根據公司法以及公司章程無法判斷公司決議內容的合法性時，如何對公司決議效力進行認定;其二公司決議內容超出公司法以及公司章程限定的事項時，如何對公司決議進行認定。關于第一個問題，在實踐中已有案例，該案中公司股東會決議的內容為解除公司已經簽訂的合同。對此決議的效力，法院認定其性質只是形成解除合同的意思表示，并不產生解除合同的法律后果，涉案合同是否可以被解除、以何種方式解除，應實質審查公司是否存在合理正當的解除事由，如存在《合同法》第94條規定的法定解除情形，則公司通過股東會決議解除合同并不構成濫用股東權利。依照這種觀點，若合同存在法定解除事由便不屬于表決權濫用，若不存在法定解除事由便是濫用表決權。此種觀點的言外之意似乎是依照法定解除事由而解除的合同不會侵害公司或股東的利益，而這種觀點是值得商榷的，在沒有法定解除事由的情況下解除合同就一定有損公司或股東利益嗎？關于第二個問題，雖然《公司法》第37條看似對于公司股東會決議內容進行了細致的規定，但實踐中常有公司股東會決議內容超出法律規定與章程約定范圍的情況發生。在公司股東會決議中對屬于經營管理者權限內容進行決議，法院認為前述事項不需要股東會決議，以超出股東會決議權限無法達到決議效果為由認定為表決權濫用決議無效。照此觀點，法院根據公司法以及公司章程劃定的范圍嚴格審查公司決議內容，若決議內容在此范圍之外便認定決議無效也值得商榷。股東會作為公司治理的最高權力機關，股東通過行使表決權，使股東意志上升為公司意志。公司作為獨立法人，無論是法人擬制說或是法人實在說均認為法人可以作為獨立主體參與民商事關系。法人實在說進一步指出法人并非法律虛構，其具有團體意識，屬于客觀存在的主體。換言之，公司作為獨立法律主體，可在法律許可的框架內獨立形成意志、獨立實施行為、獨立承擔責任。由此可知，在公司決議內容沒有違背法律規范與章程約定之時，法院不能僅憑決議內容不屬于經營管理者權限為由，便認定為表決權濫用。前述兩個問題對特別表決權濫用的司法認定具有指導意義，從制度目的來看，特別表決權的行使應當比普通表決權更加靈活，法律也應給予其更大的容忍度。對特別表決權與普通表決權共同參與形成的公司決議，司法權力對其決議內容應當有更大的容忍度，盡量避免以決議內容違反《公司法》第37條之規定而認定無效。從立法精神看，《公司法》第37條設置的目的在于鼓勵公司自治，法律條文進行列舉，其立法宗旨是對公司自治進行引導并非限制。

五、結語

雙層股權結構是當代經濟發展的產物，在我國公司治理中構建雙層股權結構，既是公司治理法律制度的創新，也是對市場需求的滿足。這既適應了創新型企業試點、紅籌回歸等創新驅動經濟對公司股權制度變革的需求，也對我國科創板及注冊制的全面推行有所助益。在特別表決權濫用立法規范尚未完善之際，司法權力應當肩負起三項重任。第一，通過司法實踐活動檢驗現有規范與特別表決權行使限制的匹配程度以及現有制度的運行效果;第二，在相關案例的審理過程中形成有關特別表決權濫用的識別路徑及認定標準;第三，在前述基礎上探索如何適時調整司法適用規則形成立法與司法的良性互動。追本溯源，特別表決權的行使屬于契約自治，由此產生的糾紛可納入商事審判的范疇。商事領域的司法裁判需要充分尊重契約自治與謹慎把握司法介入的邊界。