知識產權侵權獲利賠償制度的完善路徑

楊濤

摘要：作為知識產權損害賠償量化的推定方法和裁量規范，侵權獲利賠償制度日益受到學界重視。但是，由于傳統理論的束縛和制度建構的缺失，侵權獲利賠償制度至今尚未形成成熟的學說與規范體系，實際運行效果欠佳。這一立法技術的運用在克服傳統侵權損害賠償局限性的同時，衍生出諸多結構性缺陷和適用困境。由于侵權獲利賠償制度面向的是獲利，其功能導向存有疑義，亟需回歸并強化補償性這一功能旨趣。知識產權的特殊權利屬性及其損害認知論是形塑侵權獲利賠償制度體系的邏輯基點。在此基礎上，應秉持正義觀與激勵觀的二元價值論。進而遵循利益平衡的規范原理，尋求實體和程序的雙重優化。通過制度剖析與實踐考察，侵權獲利賠償制度宜以立法論與解釋論作為完善路徑，構筑證明責任分配、市場利潤計算、侵權獲利析出等規則體系，推進司法定價機制的科學化展開與規范化適用。

關鍵詞：知識產權;侵權獲利;損害;賠償

中圖分類號：DF920.0

文獻標志碼：A

民事侵權損害賠償金的計算一般依據受害人所遭受的損失而定。但在知識產權法領域，由于權利使用上的非競爭性特點，侵犯知識產權的行為并不總是導致權利人現實利益減損。故此，權利人所受實際損失難以確定的情形時有發生，使得損害事實與賠償評價之間的沖突在司法實踐中逐漸顯現出來。若知識產權法依然固守實際損失的一元化判賠標準，權利救濟必然存在落空的制度風險。當應當補救的傷害未予補救，這會被人們視為沒有完成司法正義。為此，知識產權制度不得不借助立法技術，在實際損失之外尋求其他路徑來化解可能出現的權利保護危機，以彌合權利目的、法律救濟、損害修復三者之間的裂痕和鴻溝。而以侵權人非法獲利作為認定賠償數額的方法逐漸得到學界的廣泛關注和立法的高度認同，并成為測算知識產權侵權損害賠償數額的普適性規范。盡管這一方法已成為我國知識產權保護的基本配置，但其司法實踐適用的比例極低，面臨日趨邊緣化和空心化的現實窘境。有鑒于此，本文嘗試從理論、規范與實踐的視角，全面梳理侵權獲利賠償制度的現實困境和缺陷，闡明其功能定位和修正其價值取向，并回應立法變革、改進司法規則，以期推動制度的規范化、體系化與科學化，為侵權獲利賠償制度的理論解構、立法選擇和司法運轉提供必要導引。

一、侵權獲利賠償制度的立法動因及運行困境

在知識產權法中，“侵權人利潤往往被視為權利人損失的附屬變量”，其目的是化解救濟危機，以彌補賠償量化體系之不足。但是，將侵權人獲利和權利人損害評價連接起來的做法與傳統理論范式和制度體系并不完全契合，衍生出諸多待解的規范疑題和司法困惑。

（一）侵權獲利賠償與傳統損害賠償方法之間的功能落差

就知識產權侵權而言，權利人財產收益損失往往具有天然的難以查明性。固然如此，基于損害救濟的正義立場，當知識產權法必須查明損害但又不能通過確定權利人實際損失達到此目的時，只能尋索與損害事實相關聯的其他因素或事實進行評價，并以此作為設置規范性方法的正當性理由。從知識產權的用益角度出發，知識產權的損害值要么從權利人收益減損中確定，要么從他人使用知識產權所獲得利潤中算得。一旦權利人利益損失缺乏客觀有效的確定方法，即可參照侵權人所獲利益予以確定。可以說，侵權獲利賠償的推定，產生于傳統侵權損害賠償救濟方式的不充分性，是多元視角下損害賠償內涵自然擴展的結果。采用這一擬制方式乃現實生活訴諸法律邏輯的必然選擇。

但是，權利人損害概念與侵權人獲利概念的差異易引發功能錯位和抵觸。畢竟，侵權獲利賠償不同于權利人實際損害，它是出于特定立法旨趣對損害事實進行的技術性評價和擬制性認定。通說認為，知識產權侵權損害賠償制度的首要功能在于填補受害人所遭受的損害。補償功能對“損害賠償法”的建構具有實質性影響，緣于補償功能，損害賠償法以完全賠償為原則。基于此原則，通過損害賠償的利益回轉，受害人的財產狀況不應劣于損害未發生時的應然狀態。另外，完全賠償原則還延伸出“禁止得利原則”，即受害人的財產狀況不應優于損害未發生時的應然狀態。此兩項基本原則相輔相成，要求損害的賠償正好使權利人的財產狀況恢復至正常狀態。這意味著受害人的實際損失都應得到賠償，但受害人也不能因此得到利益。而通過侵權所得利益來確定損害賠償范圍，與上述原則是否吻合，存有爭議。原因是，侵權者獲利與權利人損害屬于兩個截然不同的事實，二者指向的賠償范圍絕非完全等同：一方面，返還獲利可能產生侵權獲利數額小于實際損失的情形，此時的賠償難以使權利人財產狀況恢復到損害發生前的狀態，無法實現填平功能;另一方面，可能產生侵權獲利數額大于實際損失的情況，此時的賠償使得受害人獲得超過其實際損失的“利潤”，與禁止得利原則相悖。

（二）證明對象的轉移與舉證難題的凸顯

傳統侵權法理論以權利人實際損失作為損害量化的基礎，但證明該事實的困難甚多。侵權獲利賠償被賦予證據法意義上的推定效力，是從公平原則出發對原告舉證責任予以部分免除，從而避免諸如此類的舉證難題。概言之，知識產權法設立侵權獲利賠償的初衷就是為了應對實際損失的舉證困難，并試圖以侵權所得利益作為解決該問題的替代措施。

事實上，實際損失估算困難，證明被告獲益同樣不易。對于權利人而言，此種計算方式的困難之處在于不易取得侵害人獲利之資料，而且縱使取得，亦難以證明該獲利與侵害行為間的因果關系。侵權獲利賠償涉及侵權人經營情況的證據，主要包括會計賬簿、財務報表、審計報告、生產記錄、銷售合同、納稅登記資料等眾多會計指標和財務數據。此外，權利人的侵權獲利賠償請求權針對的只能是與其知識產權有因果關系的這一部分。這不僅需要權利人獲知侵權人的總收益，還需證明侵權與獲利之間存在因果聯系，即有多少獲利可以歸因于被訴的知識產權侵權行為。

囿于我國現行司法規則的不足，讓權利人證明侵權獲利困難較大。漢德法官曾作出論斷：如果權利人被要求承擔其發明對于利潤貢獻情況的舉證責任，那么他不可能舉證成功。原因在于，適用侵權獲利賠償規則所要求的證據材料均由侵權人掌握。受制于侵權獲利證據的單邊式分布特點，客觀上，權利人的舉證能力受到嚴格限制，常常處于結構性弱勢地位。相較權利人對自身損失證據的控制，原告證明侵權獲利甚至要比證明自己的實際損失更為困難。一旦權利人無法證明和計算出哪一部分獲利是基于侵權而產生，必將遭遇與美國科勒訴浙江海欣案、“卡斯特”案一樣的救濟僵局。實證數據顯示，侵權獲利賠償適用情況不太理想的重要原因在于證據的缺乏，而證據缺乏的客觀原因在于獲取證據難度大，致使在大多數案件中，原告不能提交被告獲利的證據，法院亦無法說明裁判的確切理由和依據。

（三）法經濟學視角下的定價成本解析

交易成本理論是判斷侵權獲利賠償制度運行效用的基準。依此維度觀察，侵權獲利賠償本質上是出于簡化損害賠償數額計算方法的考慮而引入的替代性方法。若進一步考量，是在實際損失賠償額量化成本過高的情況下，為避免制度失靈而提供的更有效率的救濟措施。訴訟理論認為，法律設立推定的目的之一是要保證司法裁判的經濟性，避免個別難以證明的事實成為認定整個案件的阻礙。

任何制度的運行都存在成本與效率的問題。侵權獲利賠償制度在克服實際損失量化成本過高的同時，亦帶來了新的成本問題。依照貝勒斯的見解，法律系統運行的成本包括司法機構的公共成本和當事人的私人成本。權利人和司法機關從獲利信息中精準地分離出屬于知識產權侵權貢獻的那一部分利潤來界定侵權獲利范圍的成本畸高。一方面，侵權人獲利的原因具有多重性，而侵權行為與獲利范圍之間因果關系的認定復雜且嚴苛。另一方面，“知識產權叢林”等權利重疊現象使得侵權產品上聚合了眾多相對獨立的知識產權類型。當被控侵權的對象只占整個侵權產品中的某一部分時，權利堆積現象勢必增加知識產權利潤貢獻占比的析出成本。對此，無論是權利人抑或司法機關，均需要負擔兩類交易成本：市場獲利信息的收集與甄別成本、賠償獲利數額的評價與界定成本。

可見，知識產權法運用因果關系理論將賠償責任限制于與侵權緊密相連的侵權行為，在為責任范圍提供正當性基礎的同時，引發了制度績效的追問。由于我國知識產權法未能提供科學化的證明責任分配規則和類型化的獲利計量規則作為裁判指引，侵權獲利賠償在司法裁判中往往陷于高成本和低效率的實踐困境，比例責任的裁判代價過于昂貴。在這一過程中，侵權獲利賠償測算產生的私人成本和社會總成本甚至可能超過權利人最終獲得的賠償。從權利人角度來看，基于成本與收益的權衡，理性的選擇就是放棄這一低效率的救濟手段。而從司法機構的角度來看，固守現行利潤計算和析出規則將導致過高的定價成本，壓縮制度的適用空間。只有秉持降低權利人個人成本和司法公共成本的觀念，極力拓展司法規則的能動性、開放性和靈活性，推動利潤查明和定價機制的經濟性設置，方能達致較低訴訟成本與較高保護水準相協調的最優目標。

由是觀之，侵權獲利賠償制度定位于為法官審判提供一種簡捷的認定損害事實和評價賠償金額的方法。在認識、解釋、設置相應規則時，應保持功能導向、價值邏輯、規則體系與立法目的的一致性，盡可能降低制度創制、實施的成本與難度，保證司法裁判效益和權利保護效果的最大化。

二、侵權獲利賠償功能的應然邏輯及內涵闡明

損害賠償指向的是可依侵權判決而獲得的不同形式的經濟矯正，其算定方法雖趨于多元，但仍要承續基本的功能導向。基于此，侵權獲利賠償的功能定位不能簡單地以獲利返還的制度架構作為認知基礎，應回歸損害賠償法中的填平宗旨，服務于特定的制度目標，以便在規范層面強化補償性的制度立場和功能導向。

（一）侵權獲利賠償應以損害填補功能作為基本遵循

侵權獲利賠償規則的適用能否填補權利人所遭受的損害，可以分析下列兩種情形來作出回應：

其一，侵權人的獲利小于權利人遭受損失。在實際損失和侵權獲利兩種方法均可以適用的情況下，應當適用對權利人更有利的方法。依據現行知識產權立法規范，無論是從權利人還是司法機關的角度出發，侵權人均應當先依據權利人的實際損失給予賠償。惟有實際損失難以計算時，才能退而求其次，適用侵權獲利賠償。換言之，一旦我們能確定權利人損失的數額且該數額大于侵權獲利時，適用實際損失的賠償方法對于權利人保護顯然更為有利，亦契合損害賠償所倡導的填平精神。此時，不存在侵權獲利賠償的適用可能。

其二，侵權人有獲利但權利人未遭受損失。這是否意味著無需適用侵權獲利賠償來填補損害？實質上，侵權人有獲利但權利人未遭受損害的假設情形混淆了損害事實的存在與損害賠償的計量。損害的證明與損害計量存在聯系，但不能混為一談。理論上認為，侵害知識產權會導致權利人的財產損害，當侵權人未經許可使用專屬于權利人的財產時，即可認定造成了權利人的損害。這表明，損害量化困難這一事實并不能否定權利人損害存在的另一事實。即便受害人無法確定地證明損害的程度和具體范圍，也應當讓侵權人承擔賠償責任。

本質上，侵權獲利賠償數額計算方法系法律推定方法和裁量技術的運用。立法觀點認為，侵權人所獲得的利益就是被侵權人的財產權損失，二者只是計算財產損失的角度不同而已。與實際損失賠償一樣，侵權獲利賠償貫徹的仍是填平精神。早期的美國法就是將侵權人獲利作為評估知識產權權利人損失的一種方式予以規定的。美國巡回上訴法院曾指出，判給侵權收益所得是對權利人的補償，即被告的侵權活動轉移了權利人獲益數額，因而應當補償。這說明，侵權獲利賠償制度的設計初衷就是為了填補侵權損害。有學者認為，損害賠償的目的是要提供與受害人所遭受的假定的處境惡化相當的貨幣“等價物”。從這個角度來看，侵權獲利賠償的立法意圖與其他補償性賠償方式并無二致，均是衡量知識產權損害的標尺，以達到維系權利秩序的基本功用。

（二）侵權獲利賠償兼具遏制侵權的預防功能

知識產權侵權獲利賠償具有復合功能，不僅強調補償的重要性，還著眼于預防。美國學者認為，適用侵權獲利賠償的目的既是為了讓受害人就自己那部分權利獲得合理賠償，同時也是為了防止侵權人因不當行為而獲得額外利益。美國眾議院報告曾作出說明，剝奪侵權收益是防止侵權人因違法行為而不當獲利，對此，美國法院指出，侵權獲利賠償指向的是被告的非法得利，它是對進一步侵權的威懾。德國法院在知識產權審判中呈現出同樣的傾向，明確了侵權獲利賠償的目的正是在于預防侵犯特別需要保護的無形財產權的行為。從法經濟學維度看，侵權人若不吐出全部獲利或賠付后留有侵權盈余，則會發生收益大于成本的道德危機，形成較低水平的賠償預期，引導侵權人選擇不符合社會整體效率的行為。這不僅無益于侵權預防，反而會增加侵權再次發生的幾率和風險。

非法所得的剝奪設立了可供侵權人及潛在侵權人嗣后鑒戒的行為典范。一者，針對侵權人的特殊預防。在知識產權法中，侵權獲利賠償所關注的對象是侵權人所創造的財務增值，通過剝奪并移轉侵權所獲利益，侵權人將賠償責任內部化之后不會存在侵權盈余，之后也就不會再從事類似侵權行為。在這一點上，侵權法體現了經濟學的視角，即通過損害賠償能夠最大限度地避免損害的再次發生。侵權獲利賠償使得侵權人一無所獲，回復至如同侵權未發生時的狀態，這必然促使侵害人采取適當的預防手段。二者，針對社會主體的一般預防。獲利去除的賠償規則以具體化、明確化的形式向潛在侵權人展示出相應的法律效果，為社會主體設定了一套完整的行為準則。潛在侵權人面對賠償侵權獲利的不利后果時，對自己的未來行為會產生明確的判斷和預測，這勢必會影響人們嗣后從事此類行為的頻率，在一定程度上推動社會主體通過談判而不是超越市場交易來使用知識產權，為知識創新劃定了自由與安全的邊界。

（三）侵權獲利賠償不具備懲罰功能

第一，侵權獲利賠償的制度構造與懲罰性賠償有所不同。一方面，侵權獲利賠償恪守的是完全賠償原則與禁止得利原則。這意味著，受害人遭受的實際損害應得到賠償，但同時，受害人也不能因此得到超出實際損害之外的利益。而懲罰性賠償只有在課以侵權人超過權利人所受損害范圍的賠償金時，方能彰顯其嚇阻作用。顯然，懲罰性賠償的內涵與侵權獲利賠償應遵循的禁止得利原則是背道而馳的。另一方面，侵權獲利賠償在于剝奪侵權人的非法所得，而非對其施以懲罰。侵權獲利賠償將知識產權所創造的價值與侵權者創造的價值區別開來，使得判賠范圍僅限于市場條件下因知識產權侵權而產生的正常利潤，而沒有擴張至侵權產品之上的所有利潤。因此，判賠獲利并不會使侵權人遭受市場收益外的額外損失，亦即達不到懲罰的威懾效果。

第二，侵權獲利賠償不具備超過實際損失的懲罰特點。懲罰應具有損害超越性，即必須建立在侵權人違法所得大于權利人實際損失的立論基礎之上。當侵權人獲利大于權利人損失時，權利人經權衡后會選擇侵權獲利賠償，此時，超過實際損失限度的賠償可能衍生出懲罰功能。這一論證路徑雖具邏輯性，但缺乏現實基礎。在計算方法體系中，侵權獲利是實際損失無法確定時的替代性規則和推定方法。恰如巴爾教授所言，損害賠償可以采取要求引發法律上的相關損害的人返還從中所得利益的方式，但必須是在合理的前提下。故此，適用侵權獲利賠償所隱含的先決條件使得我們無法也無需回溯性地對比其與實際損失的大小，也就無法據此得出其具有懲罰功能的論斷。

第三，知識產權法構建有專門的懲罰性賠償制度，并不需要重復規定。我國2013年《商標法》第63條最早確立了知識產權懲罰性賠償制度，可以實際損失、侵權獲利、合理許可費確定的賠償數額一倍以上三倍以下的標準來確定懲罰性賠償額。2020年頒布的《中華人民共和國民法典》第1185條全面地確立了懲罰性賠償在知識產權法中的地位。2020年公布的《中華人民共和國著作權法修正案（草案二次審議稿）》和《中華人民共和國專利法修正案（草案二次審議稿）》均引入懲罰性賠償制度。事實上，無論是侵權獲利賠償抑或懲罰性賠償，均系知識產權侵權損害賠償制度體系中獨立的規范類型，立法賦予其各自不同的制度使命和功能目標。在知識產權懲罰性賠償制度的立法背景下，若肯定或賦予侵權獲利賠償以懲罰功能，一方面會引發知識產權侵權損害賠償體系的功能紊亂和規范沖突;另一方面，還會導致懲罰功能的重合，使侵權人承擔過度的賠償責任。

三、侵權獲利賠償制度的理論反思與價值重塑

當我們對制度體系進行改造時，必然涉及價值領域中的法理探求、目的追問與規范評價。侵權獲利賠償制度的立法目標應當與知識產權理論邏輯保持內在統一，以融合權利保護和創新激勵的價值目標。為踐行此主旨，理應回歸利益平衡的原則導引，尋求適度的權利保護和合理的責任分配，為立法優化注入理性精神和價值內涵。

（一）侵權獲利賠償制度的理論基設

民法基于客體的區別性設定差異化權利，并依據不同權利類型配置合乎制度邏輯和特點的侵權救濟方法。我們不能對傳統侵權救濟體系奉行拿來主義，還需給予特別的理論關照。

其一，知識產權客體的特殊形態。知識產權保護的正當性建立在無形財產與有形財產的區別之上。明確知識產權保護對象是準確、及時、有效地提供民事救濟的基礎。知識產權的客體表現為無形性、創造性的智力活動成果。一如波斯納所言，知識產品不可能像一片土地那樣被人看到，或者可能在地圖上得到精確描繪，描述知識產品要困難得多，因為它們沒有任何空間界限。知識產品的權利安排保護的是權利人使用智力成果獲得收益的排他性權利。由此，侵害知識產權所生后果不會直觀地表現為客體的物理性損害或者現實性財產損失，而可以被看作是一種更為抽象化、觀念化的價值損失。這就為侵權獲利賠償制度的確立提供了內在的理論基礎。

其二，知識產權損害的特殊意涵。民事侵權損害賠償原則上秉承的是權利人中心主義。此種緣于有體物時代的“原教旨主義”是以“差額說”來統合損害概念，以損害發生前后權利人財產狀況的變動作為衡量損害的標準。這一理論在面對新興的無形性財產權時，暴露出諸多弊端，凸顯出理論供給的不足。有學者直言，將損害等同于損失或實際減損是錯誤的，因為損失從受害人正遭受“惡化”方面就可以恰當地加以界定，但損害并不完全如此。伴隨損害概念的現代化發展，以行為人獲利為基礎的責任評價體系已初步建立。當下，知識產權法應擺脫傳統理論的束縛和概念法學的局限，從現實損害觀念轉向規范損害觀念，修正以“差額說”為主導的損害認定思路，在侵權獲利賠償中尋求更為科學的解釋路徑和規范模式。

就此來看，侵權獲利賠償的重置、改進和體系拓展，其政策意圖是給予知識產權更為周延、妥帖的特別保護。這表明，一方面，非物質性權利的損害賠償概念有著獨特的理論內涵和現實意義，故探查獲利賠償的理論方法與實踐路徑不能簡單套用舊有方案。否則，其封閉僵化的體系與大相徑庭的旨趣必定會阻塞救濟渠道，限制侵權獲利賠償的效用發揮和知識財產專有權的價值實現。另一方面，侵權獲利賠償所倡導的價值量化模式增強了知識產權的救濟水平和保護力度。以侵權人利益在侵權行為前后的變動作為損害測算標準，反映自由市場環境下可歸屬于知識產權人的客觀利益損失，是從價值維度對損害作出的規律性認識。對此，要秉持開放態度和創新理念，將理論邏輯延伸到價值層面，塑造契合法理的價值體系和價值內容，使之踐行于侵權獲利賠償的制度構造和規則運行之中。

四、侵權獲利賠償制度的立法安排與司法適用

我國知識產權侵權獲利賠償立法給出的是一套簡單、抽象的計算公式，而未能對規則條文的概念內涵、要素理解和應用方法給予具體化詮釋和類型化指引。我國未來制度的完善應致力于立法規范的解釋論和規則運行的標準化兩條優化路徑，探索構建證明責任規則、利潤計算規則、獲利析出規則等規則體系，在立法與司法的良性互動中融洽救濟，共同實現制度的高效運行。

（一）證明責任規則

鑒于我國侵權獲利賠償制度中舉證責任的結構性矛盾，解決獲利舉證難題的最佳策略在于制定一套符合制度特點和公平效率原則的舉證責任分配體系。

第一，從現行立法的效果來看，證明妨礙規則的引入并沒有促成權利人和侵權人的利益達致平衡。我國2013年修訂的《商標法》和2016年出臺的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》先后引入舉證妨礙規則。舉證妨礙規則對權利人舉證雖有所助益，但其僅僅新增了課以侵權人提交侵權賬簿資料等證據的部分責任，且設置了繁瑣的適用要件。就證明規則的整體結構尤其是獲利范圍的證明責任分配而言，并沒有發生根本性的變化和實質性的改善，不平衡的利益結構依舊存在，立法回應的廣度和深度尚有不足。

第二，從比較法上觀察，將舉證責任向侵權方傾斜的做法已成為各國共識。在美國法中，權利人負有證明可歸因于侵權行為的總體利潤的責任，侵權人負有區分侵權所占貢獻比的證明責任。日本法規定，權利人只要證明侵權人因侵權行為有獲利即可，而無需證明侵權與獲利貢獻部分有無因果關系，若侵權人能證明整體獲利中的某部分與侵權不存在因果關系，則可以從賠償額中扣減。我國臺灣地區“著作權法”第88條與“商標法”第71條亦有相同規定，學者對此解釋道，將因侵權行為所得利益推定為損害賠償額，權利人僅需證明被告因侵權受有利益即可請求賠償，只有侵權人能證明其獲取之利益與侵權行為之間并無因果關系時，方可推翻上述結論。

第三，從可賠償獲利范圍的區分來看，侵權獲利概念具有“雙邊性”，其損害賠償的結構不單表現為權利人對獲利的積極主張，也可以理解為是侵權人利益保護角度下的責任豁免和范圍限定。就此而言，侵權獲利賠償是為了維護權利人和侵權人的雙邊利益而作出的中立性規定，是救濟保護與責任限制互動的結果。其制度構造不能單以權利人損失為依據，還應將權利人和侵權人的利益協調作為規范基底，繼而在獲利范圍的界分中作出審慎裁斷。對于侵權人而言，來自于他人知識產權貢獻以外的其他獲利部分本屬于侵權人合法經營所得，由其進行獲利的析出舉證，具有正當性與可行性。考特早已洞見到其中的利害，認為將證明責任分配給更易于“獲得”（access）證據的當事人更為經濟有效，這會提高司法決策的整體效率。

本文建議，立法上應修正和細化侵權獲利賠償制度的舉證規則，合理分配證明責任。首先，權利人應對侵權人因實施侵權行為所獲得的總體收益承擔初步的舉證責任，一旦證明成立，權利人的舉證責任即告完成。其次，將侵權獲利析出的證明責任分配給侵權方承擔。侵權人應分別證明總收益中可歸因于侵權和不可歸因于侵權的收益分布。這一比例原則既包括知識產權侵權占侵權獲利的貢獻率，亦涵蓋與知識產權侵權無關的可剝離部分。最后，法院根據權利人和侵權人的舉證情況來確定侵權獲利的范圍。若侵權人無法證明訴爭知識產權在侵權人總收益中的比例和應扣除的數額，則以權利人主張的侵權收益總額作為賠償數額。

（二）利潤計算規則

侵權產品市場利潤的計算是界定獲利賠償范圍的關鍵要素。北川善太郎表示，信息的商業交易對象并非是信息本身，而是其價值，但它在法律形式上利用了處于從屬地位的有體物交易形態。此觀點對我們理解知識產權與侵權產品的關系、建立產品利潤價值量化規則具有方法論意義。

1.計算基準的層次化。梳理我國現行立法和司法解釋，侵權獲利賠償規范中所涉及的“利潤”概念并無十分明確的解釋和說明，其內涵所指還有待進一步明晰和統一，以糾正司法理解偏差。“利潤”大體涵蓋了銷售利潤、營業利潤、凈利潤等不同的概念要素。侵權獲利賠償中的“利潤”應作何理解，將其歸入何種范疇，都直接關涉當事人的利益得失、法院審判的效率高低以及公平正義的價值實現。對于不同的案件類型和侵權情形，司法機關應區別對待，分門別類地選擇不同“利潤”來計算侵權人應承擔的賠償數額，而不能一概而論。本文認為，司法機關可以根據個案事實中侵權行為的情節嚴重程度，即侵權行為的違法性程度及該行為所造成的危害后果，來具體裁量采用何種利潤標準作為計算依據。其目的是在利益平衡和適度保護的司法原則下，對損害賠償的程度和范圍作出更為理性的評價，進而合理地確定個案情形中的侵權利潤數額。

2.計算方法的類型化。現今，現實市場利潤是司法實踐中最為常見的計算方法。但由于其局限性，還應拓展更為多元、更富效率的方法體系。

（1）現實市場利潤。它指的是一種實際的市場交易獲利，考察的是真實的產品獲利情況。為凸顯其現實性和客觀性，市場利潤計量必然涉及大量的會計賬簿和財務數據。如好來化工（中山）有限公司訴廣州市依時美日用化工有限公司侵權糾紛一案中，人民法院采納了原告提交的銷售單、送貨統計表及生產日報表所舉證的被告銷售額。此方法極盡公平客觀之能事，但也限制了司法的能動性與開放性。因為侵權獲利賠償適用困境之一即在于現實利潤證據的缺乏。

（2）行業平均利潤。其是在無法計算現實的產品利潤的前提下選取的一種最為接近侵權人實際利潤的市場中立標準。《浙江省高級人民法院民事審判第三庭知識產權損害賠償審理指南》（浙高法民三[2017]4號）中就有“可以按照該行業的平均單位利潤來計算”的司法意見。在中國港中旅訴張家界中港商標侵權糾紛一案中，人民法院采信的用于證明侵權人經營利潤的證據來自于國家旅游局官方網站公布的全國旅行社年度營業額和平均利潤等數據。

（3）擬制市場利潤。當不存在現實可查明的市場利潤和行業利潤時，并不妨礙建立法律上的假設性關系，參照虛擬的獲利情況來確定利潤數額。對于利潤的擬制評價，將其界定為一個既具有客觀性也充滿高度主觀性的司法裁量過程更為妥帖。所謂客觀性，指的是必須嚴格執行市場利潤的評價標準;所謂主觀性，是指其在性質上不同于現實或行業利潤基準，而是一種虛擬的擬制和評估，依賴裁量的價值評判。在實施模式上，可以引入專門評估機構，給出專門解決方案，實現司法標準與會計標準的融通。

（三）獲利析出規則

一般認為，知識產權價值取決于市場支付價格的意愿，可以理解為知識產權對市場利潤的貢獻程度或是使用知識產權的收益增值幅度。故而，獲利的析出應當以市場經營中知識產權要素的利潤表現作為支撐，遵循科學方式給予評價。

1.獲利析出的司法評價程序。在程序上，利潤分割大致可劃分為兩大步驟。第一步，區分涉案產品和非涉案產品，進而將來自于侵權產品的利潤與來自于非侵權產品的利潤進行分離。在許多案件中，被告除侵權產品外還有其他產品，但其財務賬冊中反映的費用是企業支出的總費用，這就需要法院根據實際情況從中劃分出應當合理分攤到侵權產品上的費用。“利潤來源的分離”有助于將未使用訴爭知識產權的產品排除在外。第二步，確定因侵權所獲利潤在整體商品利潤中的占比。此一利潤比例的界分主要包括兩個方面的內容：一是知識產權侵權對侵權利潤的貢獻;二是與知識產權要素無關的可扣除收益。前者是“積極公式”，評價的是權利人自身知識產權要素所貢獻的利潤在侵權產品整體利潤中占何種比例;后者為“消極公式”，系排除侵權產品中來自于非訴爭知識產權要素貢獻的利潤。

2.獲利析出的司法評價標準。區分訴爭知識產權所占利潤的貢獻比，不應簡單地采取傳統的技術分攤標準，而應建立技術分析標準和市場分析標準相結合的模式。現今，一項產品之上聚合了一攬子知識產權以及公有領域的知識、技術。倘若不考慮知識產權對利潤的貢獻比值，籠統地適用“全部利潤規則”，將侵權人利用公共知識資源以及非訴爭知識產權所創造的利潤都歸屬于權利人，勢必使權利人獲得超過知識產權正常市場價值的酬金。譬如，把電影所得的所有利潤（這些利潤也要歸功于天才的演員、電影技術指導與制作、推銷等）都給予小說作者，這不僅不公平，而且會削弱生產和發行電影的動力。比較來看，技術分攤僅僅體現出產品技術之間的數量關系，并不能完全代表知識產權在市場交易中的價值指數。簡言之，技術所占比例與利潤貢獻程度并不完全一致。經濟學上的價值至少是可以在市場測度的價值。現行規則在考慮技術標準外，還應當采用市場分析的標準，即依據知識產權的市場價值效用來確定其利潤貢獻值。

3.獲利析出的司法評價方式。獲利析出奉行市場收益論，它以侵權人財務狀況在事故前后可歸因于知識產權的變動作為裁判基礎，折射出知識產權在商業化環境中的用益價值。但波林斯基擔憂，由受侵權影響的個人對損失或收益進行估價的方法受制于一項明顯的難題：受害者往往會過高地申報自己的損失，同樣，受益者可能過低地申報自己的盈利。對此，司法上應當運用多重因素評價方法來尋求定價過程的客觀化及結果的正義性。首先，采用量化分析法來分析侵權產品中的知識產權構成。主要考察侵權產品之上涵括的所有知識產權數量、類型以及訴爭知識產權的占比等情況，以確定知識產權與產品本身的比例關系。其次，采用對比分析法來考察侵權人利用知識產權前后的市場收益變化情況，尤其是要觀察市場份額占有率、產品銷量、經營總體收入等數據在侵權發生前后的波動幅度。最后，采用排除分析法來對非訴爭知識產權要素的利潤貢獻度進行確認。由于存在市場風險、經營能力等可變因素，即便是同一知識產權，不同主體的利用效率可能存在一定差異。由此，獲利分離還應充分考慮知識產權以外的其他市場要素，進一步檢視利潤分攤的準確度。

總體而言，侵權獲利賠償的適用規則要求的是一項承載法律政策利益考量的理性判斷，是一個在損害事實、制度價值與評價規范之間展開邏輯涵攝和法律運用的具體化過程。這必然要求法官通過個案中具體的利益衡量來謹慎權衡侵權獲利的數額，實現合法性、合目的性、合政策性的實質正義。同時，也要求法官在判決中載明形成司法定價依據與結論的法律論證和說理過程，啟動司法實踐的反哺機制，不斷完善裁判規則，統一裁判標準。

五、結語

侵權損害賠償問題一直是知識產權理論研究和司法實踐的重要議題。而將侵權獲利作為損害賠償的裁量規范，無疑構成了這方面探索和實踐的重要內容。然而，傳統侵權救濟的理論體系和經驗做法難以為知識產權的特殊保護提供充沛的知識養分和制度資源，這必然呼喚知識產權侵權損害賠償領域的理論創新和制度變革。侵權獲利賠償首先是作為探明法律上損害事實的制度工具被認識的，它影響著賠償數額的科學確定、主體間的利益配置和權利救濟的實際效果。與此同時，其亦是實現知識產權制度功能和宗旨的價值載體，傳導出法律對知識激勵、利益平衡等要素所持的基本立場和基本觀念。為實現目標價值的有機統合，在我國強化知識產權保護、施行嚴格保護標準的政策背景下，知識產權法應積極回應時代訴求和現實挑戰，尋求新理論、新方法、新制度，資以建立規則的靜態構造體系和動態運轉體系。進而，致力于解決知識產權維權難、賠償難、取證難等實踐難題，不斷拓展侵權獲利賠償的制度化、規范化、體系化發展之路。此種科學建構一方面固然受到了國家知識產權保護環境與政策因素的宏觀影響，另一方面，也是我國知識產權侵權救濟理論自覺和體系完善的必然選擇，它將在更加寬廣的場域和更為多元的維度上彰顯出知識產權的制度愿景、價值主軸與理性追求。