侗族醫藥法律層面保護適用性研討

金鳴昌 彭先瓊 王瑞 戎聚全

（黔東南康復民族醫院 貴州 凱里 558003）

侗族醫藥是侗族人民在數千年經無數代人的精選提煉而形成的一門醫學學科，也是侗族人民集體智慧創造的“創造性的智力成果。”其具有鮮明的侗族醫學特征，地域特征，歷史特征和文化特征，是中華文化寶庫和中華醫學寶庫的瑰寶。由于歷史的原因，侗族醫藥除了依靠內在的祖傳等保護模式進行自我保護以外，外在的保護令人十分擔憂，在法律層面上處于無人保護狀態，防范意識薄弱，不善于利用現有法律保護侗族醫藥自身的權利，存在大量流失，因此，侗族醫藥亟需法律層面的保護。本文從侗族醫藥的內涵、文化特征、保護形式和現狀，從現行法律層面有關法律法規探討其對侗族醫藥適用性保護的法律依據，提出相關對策和建議，旨在提高侗族醫藥的傳承和可持續性發展，造福于人民。

1.侗族醫藥的內涵、性質和文化特征

1.1 侗族醫藥內涵

侗族醫藥是侗族勞動人民在長期與疾病作斗爭不斷完善的經驗總結，以侗族語言（包括古歌、巫詞、諺語、傳統）為載體，口傳心授為傳統手段。以鏈條式單向傳承為主要傳承方式，具有苗侗醫藥特有的理論基礎，藥學理論體系和獨特的診療手段及區域性標志的侗藥為主要特征的一門民族醫學，是博大精深的侗族文化的重要組成部分，是中華民族醫學文化寶庫中的一顆璀璨的明珠。

1.2 侗族醫藥的屬性

傳統知識是各民族勞動人民在歷史發展長河中經過無數代人積累的知識結晶，是各民族勞動人民在同自然和社會斗爭中知識總結，不同程度的反映各族人民的自然觀、社會觀、宗教觀、哲學科學觀、人生觀和價值觀，是民族文化的重要組成部分。在中國，傳統知識最突出的特征是沒有文字記載，文化程度低，傳承全憑民間口傳心授，處于一種自生自滅的自然狀態。侗族醫藥是以口耳相傳，師徒相授，垂直單向為傳承手段，以治病救人預防疾病為目的，經千百年無數代人的經驗總結和在發展中不斷總結創新而逐漸形成的一項“創造性智力成果”。侗族醫藥屬民間傳承傳統知識范疇，是侗族醫藥性質的定位。

1.3 侗族醫藥的文化特征

1.3.1 巫術、宗教與醫藥結合的文化特征 表現為臨床診療上的生理療法和心理療法相結合，心理暗示具有重要的治療價值。巫術宗教文化是侗族醫藥的源泉。侗族醫學其演變過程是原始文化→象儺文化→沖儺（巫師）文化→巫儺醫學（分為送魅、招魂類、驅邪類、祈（求）福類神藥兩解類）→侗族醫學[1]。侗族的宗教信仰屬于萬物有靈的原始宗教范疇，信仰靈魂不滅，崇拜相先、鬼神。侗儺認為“人之所以生病是因為鬼神作祟，病人失去靈魂才生病，必須進行招魂”。因此這種原始的宗教信仰奠定了侗族巫醫結合的侗族文化的思想基礎，使侗醫體現出很濃厚的巫醫結合的心理和生理治療并重的文化色彩。

1.3.2 侗族醫藥的歷史文化特征 侗族人在千百年遷徙歷史，與天、地、疾病等自然和社會斗爭中，經過無數代人積累的醫藥寶貴經驗，形成“天、地、氣、水、人”五位一體的侗醫學術思想，侗醫辨病立癥與治療法則，特色的侗醫藥物學，創建了侗族醫學，為侗族人解決疾病的痛苦注重“天人相應，人氣合一”，強調順應自然變化規律。注重環境、飲食起居、身心獨特的預防疾病方法。這是侗族歷史重要組成部分，也是侗族歷史發展的結果。黔東南自治州的“侗族醫藥”已列入第二批國家非物質文化遺產名錄。

1.3.3 民族性和區域性特征 侗族醫生行醫基本在村寨侗族地區行醫，侗藥均采自侗族居住的高山峻嶺、田園溪溝。自古至今，侗醫傳承和發揚神農“嘗百草”的奉獻和犧牲精神，總是以身試藥，故侗藥比較可靠。

2.侗族醫藥的傳承方式

侗族醫藥的傳承方式主要有祖傳和師傳兩大類，祖傳居多。祖傳多為秘方、驗方，多數實行傳內不傳外、傳男不傳女、傳單不傳雙、傳本地不傳外地，屬單向鏈條式傳承。師傳較少，侗族醫藥師傅帶徒弟，對傳授者有嚴格要求。（1）為人正直；（2）行醫認真負責；（3）對病人熱情，服務周到；（4）不計報酬；（5）能吃苦耐勞；（6）救死扶傷，助人為樂。苗侗醫藥傳承的載體是以侗族語言（包括侗族大歌、巫詞、諺語、傳說、民間故事），一代又一代的口傳心記。以歌傳醫，以歌傳藥，是侗族醫藥傳承的特殊手段和方法，閃爍著侗族醫藥文化與民間文學的特色光芒。

3.侗族醫藥的保護現狀

目前侗族醫藥除了依靠侗族內在的父傳子傳承模式，巫醫宗教神化傳承過程，精英傳承模式進行自我內部保護以外，外在的保護處于十分憂慮的境地。據不完全統計，70%左右侗族人士認為侗族醫藥在法律層面上處于無力保護狀態，對知識產權的法律保護意識淡漠根本不知曉，50%的人認為侗族醫藥無人保護或依靠村民保護?，F實中侗族醫藥流失和潛在流失、侵犯與潛在侵權屢見不鮮，處于瀕危的境地，沒有任何保護機制是最根本原因。因此，侗族醫藥的知識產權納入知識產權法律的有效范圍是當務之急，只有得到法律的有效保護，侗族醫藥才能可持續發展。

4.侗族醫藥法律保護的思考

侗族醫藥與其他少數民族醫藥一樣，屬傳統知識的范疇，從國際通行的知識產權法律來看，也沒有任何一條法律條款明確對傳統知識產權的保護加以說明。但仍然有些法律可以利用起來保護民族醫藥的知識產權。因此對現行知識產權制度進行對侗族醫藥法律層面的保護的適用性分析和實踐應用是侗族醫藥法律保護層面的核心。

4.1 《專利法》的適用性分析

在知識產權領域內，專利是一種法律手段實現對技術實施的壟斷和以書面的方式實現對技術信息權利狀態的一種公開制度，《專利法》是實施這種制度的法律文本和根本保障[2]。世界知識產權組織主持起草的發展中國家發明示范法中定義為“發明人在實踐中用以解決技術某一特定問題的一種方案?！彼▌撔潞屠米匀灰幝?自然現象表現為技術方案的智力成果。侗族醫藥秘方、侗醫侗藥具備了專利的兩個屬性，完全可以用專利法的發明專利對侗醫侗藥秘方進行保護，應該鼓勵和支持持方人一個人名義申請發明專利對秘方進行保護。專利權和保護期限是20年，到期應重新申請。

4.2 《反不正當競爭法》的適用性分析

《反不正當競爭法》是知識產權領域中的重要法律之一。運用《反不正當競爭法》未公開信息秘密條例可以實現對侗族醫藥集體權的整體保護，而專利法是侗族醫藥秘方的私有權的保護?！吨R產權協議》第39條指出，協議各成員國應按照《巴黎公約》第十條第二款的規定（即反不正當競爭），對未公開的信息保護《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款規定，所謂未公開的“秘密”或“商業秘密”是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息[3]。它具備以下特征：①它是一種技術信息和經營信息；②技術信息和經營信息具有秘密性；③具有實用性，能為權利人帶來實際或潛在的經濟效益和競爭優勢；④權利人采取了適當的保密措施。侗族醫藥是世世代代生活在山區的侗族人民長期與大自然疾病斗爭中積累的寶貴經驗，以世代相傳、單鏈式傳承為特點，具有嚴格的保密性，它是醫藥行業中的技術信息，能治療很多疾病和疑難雜癥具有很高的技術含金量，侗醫在行醫過程中能產生一定的經濟效應，與西藥治療之間具有競爭性，實用性強，適用于《反不正當競爭法》中保護“未公開的秘密”或“商業秘密”的保護條款。因此，中國民族醫藥學會侗族醫藥協會及其專家委員會，及各地州、縣侗族醫藥協會是主張和維權侗族醫藥，實現知識產權保護的責任組織。

4.3 地理標志的適用性

知識產權協議第22條至第24條款對“地球標志”做了專門的規定，“地球標志”定義是表明一種商品來源于某一成員的領土內或者領土內的一個地區或地方的標志，而該商品的特定品質聲譽或其他特區，主要是由于某地理來源所致。

侗族是一個歷史悠久，勤勞，勇敢的智慧民族，主要分布在貴州，湖南，廣西三省（區）交界山區。分布繁多而獨特的多樣性植物種群，基本上連成一條長形地帶。方圓二十萬平方公里。處于108至110深，北緯25-31度之間，氣候溫和統計侗族首用挫物達數干種。具有侗族特色療效好的茴用植物近一百多種。如毛秀才，九龍盤，破骨七，冷飯團，一孕芳，子上生葉艾，這些侗族地區的首用藥物，生在侗族居住的山區，特色的自然條件加氣候，品質優良，藥效成分，具有特色療效，深受群眾歡迎，完全符合某地理來源所致的“地理標志”定義，完全用地理標志進行保護。

4.4 申報非物質文化遺產，促進侗族醫藥可持續性發展。

侗族醫藥是我國重要的非物質文化遺產，有計劃申報世界級，國家級，省級，縣級，非物質文化遺產保護名錄，是侗族醫藥法律保護主要的組成部分。非物質文化遺產的保護是指確保保護非物質文化遺產生命力的各種措施，包括對這種遺產各方面的確認，立檔，研究，保存，宣傳，弘揚傳承和振興。侗族醫藥蘊含侗族人民特有的精神價值，思維方式，想象力和文化意識，是維護侗族文化身份和文化主權的基本依據。因此，侗族醫藥申請非物質文化遺產的保護不僅是侗族民族發展的需要也是社會文明的對 話和人類社會的需求。因此，我們因從思想上充分認識侗族醫藥申報文化遺產保護的重大意義，做好申報評估工作，由中國民族醫學協會侗族醫藥分會具體實施，借鑒我國中醫藥申報世界非文化遺產保護名錄的成功經驗，可根據侗族醫藥學術思想與疾病認知方法。診斷方法，侗藥特色制作技術侗醫的養生保護等項目。從世界法律層面對侗族醫藥進行保護。促進侗族醫藥的可持續發展，造福于侗族人民。

5.對策與思考

5.1 侗族法律保護思考和分析，可以看出運用（專利法）可以實現對侗醫藥藥方知識產權保護，運用《反不正當競爭法》對侗族醫藥進行整體保護；運用知識產權協議的地理條款可實現對侗族進行保護，積極申報世界非文化遺產對侗族醫藥的保護。是侗族醫藥法律保護的第四個側面，侗族醫藥有識之士，侗醫藥協會，各級政府應扎實認識，制定切實可行的措施，加快侗族醫藥的法律保護。

5.2 在國家尚未對民族醫藥保護前提下建議貴州、黔東南州、湖南懷化地區縣市和廣地各侗族縣政府運用行政管轄權制定，頒布諸如“XX（縣）民族醫藥保護暫行辦法”或“xx（縣）民族醫藥知識產權保護實行辦法”三類的規章制度利用行政手段對民族醫藥的傳統知識進行有效的保護。

5.3 建議黔東南州、貴州、廣西、湖南侗族自治縣人大常委會運用《侗治法》賦予自治州自治權利，制定和頒布《民族醫藥保護條例》。運用法規對民族醫藥進行保護。

5.4 侗族醫藥協會應成立單獨的侗族醫藥保護機構，有計劃制定侗族醫藥法律保護的實施方案，牽頭對侗族醫藥申報世界和國家級非物質文化保護，向侗族自治州、縣人大、政府協會匯報，爭取大力支持，使侗族醫藥的法律保護有新的創新更上一層樓。