論預告登記權利人的破產保護

傅遠泓

(江西理工大學 法學院環境與自然資源法學研究中心,江西 贛州 314000)

在破產法實踐中，已辦理預告登記的破產債權普遍存在，預告登記權利人的債權是否應當保護以及如何保護這一問題成為亟待解決的問題。由于預告登記破產保護效力請求權基礎規范的缺位，司法實踐在認定預告登記權利人破產債權實現具體路徑時，往往因權利人本登記請求權賦予、破產管理人解除權限制、預告登記之債權優先受償等方面的價值考量產生適用上的分歧，導致預告登記制度在破產法實踐中的應有功能并未得以有效發揮。有鑒于此，筆者擬從預告登記權利人破產保護的現狀出發，對當前司法實踐與理論探討的路徑選擇予以檢視，以期在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)解釋論視角下覓得預告登記權利人破產保護的可行路徑。

一、預告登記權利人破產保護的現實困境

關于預告登記權利人的請求權及救濟，承認預告登記破產保護效力的通說認為，預告登記的所有權或抵押權滿足本登記條件的，應當允許破產程序中預告登記權利人推進本登記取得所有權；在預售商品房因未建成或不滿足交房條件且將來不可能具備時，預告登記權利人只能作為普通債權人參與破產財產的分配(1)陳政：《“和諧人居夢”背景下預告登記效力的拓展思考——以房地產企業破產中購房人的利益保護為視角》，《河北法學》2016年第11期。。然而，《民法典》第221條沿襲了《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第20條第1款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權法司法解釋(一)》)第4條的規定，僅概括性確定了預告登記在“未經預告登記的權利人同意，處分該不動產”情形下的“權利保全”效力，并未仿效德國和日本等國確定預告登記的破產保護效力。破產法實踐中，因欠缺明晰的請求權基礎規范，已辦理預告登記的債權在破產程序中的實現往往由于破產管理人行使解除權、不具有別除權及優先權權利基礎等因素而難以實現。

(一)本登記請求權因管理人解除權的行使阻卻

通常情形下，預告登記權利人的債權需要通過完成本登記實現，即進行所有權本登記或者抵押權本登記，并由此發生物權效力。然而，在破產財產處置時，權利人本登記請求權的行使往往因破產管理人行使無限制的合同解除權而阻卻。依據《民法典》第221條以及《物權法》第20條，未經預告登記權利人同意處分不動產不發生物權效力，在本登記條件尚未成熟時，預告登記的“權利保全”效力可直接排除其他處分行為的效力；在本登記條件成熟時，權利人可以通過請求進行本登記實現物權變動，從而發揮預告登記權利保全的功能。在破產程序中，依據《破產法》第18條第1款，管理人有權解除破產受理前均未履行完畢的合同，其立法旨趣在于實現債務人破產財產最大化。具體到已辦理預告登記的買賣合同情形，預告登記的權利人在尚未付清所有價款且未辦理所有權本登記情形下并不實際享有所有權，管理人有選擇解除的權利。據此，管理人選擇行使解除權時，預告登記權利人即便所有權本登記條件具備，也因買賣合同的解除無法實現本登記請求權。通過本登記排除后位處分行為物權變動的目標落空，此時權利人的債權無法通過物權變動取得所有權從而別除于破產債務人的財產。同時，權利人也不能依據《破產法》第42條第1項的規定請求作為共益債務清償，該債權最終淪為普通債權得到平等清償，使得預告登記權利人在破產程序中處于極其不利的地位，因為債務人企業一旦進入破產程序，淪為普通債權得到清償的可能性將大大減少。

(二)預告登記權利人的債權不具備別除權法理基礎

就預告登記所產生的物權效力而言，經過預告登記的債權，與作為別除權基礎的擔保物權不同，在權利性質上屬于物權化的債權，“只是保全請求權人取得不動產物權的優先權而不是優先求償權”(2)孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第154頁。，該權利本身并不具備直接優先于其他普通債權人得到清償的效力，因而權利人并不具備優先受償權的民法基礎(3)項波、鐘健生：《“買賣型擔保”法效果的解釋與證成》，《江西社會科學》2019年第11期。。在認定具體效力時，應當堅持物權優先于債權的原則，由于預告登記權利人的請求權不具有事實上和法律上的支配性，在性質上更體現為債權(4)金可可：《預告登記的性質——從德國法的有關規定說起》，《法學》2007年第7期。，而原則上不認為預告登記權利人的債權能夠優先于有法定類型的物權擔保債權的地位，只在法律及司法解釋作出特別規定的情形下承認預告登記的債權優先效力(5)司偉：《預告登記排除金錢債權執行中的幾個問題——以房屋所有權預告登記為例》，《法律適用》2017年第21期。。在《破產法》沒有特別規定預告登記債權別除權或優先權地位的前提下，預告登記權利人的債權得到優先保護缺乏依據。企業破產實踐中，債務人企業進入破產程序后，債權人實現債權的途徑主要有二：一是有物權擔保的債權人依據《破產法》第109條對特定擔保財產主張別除權，進而優先于其他債權人優先受償；二是依據《破產法》第113條按照清算費用、共益債務、勞動債權、稅收債權及普通債權的順序依次受償。在企業面臨“無產可破”窘境時，對于有預告登記的債權而言，其因不具備破產別除權及優先權的基礎，在實踐中往往被認定為普通債權，面臨難以受償的巨大風險。“雖然預告登記并未改變請求權債權屬性，但通過預告登記制度實際上給予了買受人期待中的物權得以完整實現的預先保護”(6)包曉麗：《預告登記法律效力之理解與完善》，《重慶社會科學》2019年第11期。，如若作為普通債權予以分配，在與其他債權人以及債務人企業的權益衡量時難謂公平。

(三)對購房人利益優先保護的合法性受到質疑

由于預告登記破產債權在立法實踐中并沒有得到優位保護，司法實踐重視房地產企業破產情形下購房人利益的保護，認為經過預告登記的購房者債權應當予以優先保護，也有觀點認為應當將購房者債權上升為所有預告登記權利人的債權(7)孟子揚：《出賣方破產程序中的所有權轉移預告登記——以德國法為解釋參照系》，《研究生法學》2009年第2期。。《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第72條第1款第6項規定，債務人破產時雖未辦理過戶但已支付房款并已交付的房產不再視為破產財產；《關于建設工程價款優先受償問題的批復》第1條規定建設工程價款優先受償權優于抵押權的同時，第2條規定其不能對抗已經支付全部或者大部分購房款的買受人。基于購房者債權優先于建設工程價款債權以及建設工程價款債權優先于抵押權的推斷，預告登記的破產財產別除和賦予購房債權優先受償權，體現了司法實踐對購房人利益優先保護的價值判斷。除此之外，最高人民法院在執行實踐中也認為購房款返還請求權優先于建設工程價款債權和抵押權。這一做法“賦予購房者等消費者所付定金、預付款在一定條件下的優先權”(8)王欣新、張思明：《論房地產開發企業破產中的購房者利益保護》，《江漢論壇》2015年第10期。，盡管有利于解決購房者權利保護和維護交易可預測性之間的平衡，但其合理性不免受到質疑：一方面，在立法沒有明確規定之前，將購房人利益特別保護的做法普遍適用于經過預告登記的破產債權，此直接擴大解釋因缺乏明確規范依據殊值考量；另一方面，購房者債權能夠優先受償，并不等價于預告登記的權利人具有破產保護的一般效力。

(四)預告登記債權并未在破產法的具體制度中得到優位保護

預告登記債權作為普通債權清償，不利于實現預告登記債權人利益的平衡，可從管理人合同解除權限制、預告登記債權優先受償以及其他破產制度中探索預告登記債權人利益的保護路徑。對于管理人無限制合同解除權，有觀點認為，我國現行立法規定的預告登記制度采取嗣后物權變動絕對無效的路徑保證權利人取得物權，主張對《破產法》18條第1款作目的性限縮解釋，在管理人選擇權與預告登記權利人權益發生沖突時，應賦予預告登記請求權以破產保護效力，限制管理人的解除權，合同應當繼續履行(9)李永軍：《論破產管理人合同解除權的限制》，《中國政法大學學報》2012年第6期。；還有學者主張，要想“實現特定不動產的物權，需要借助預告登記獲得優先于其他債權的地位，進而突破破產程序平等清償所有債權的理念”(10)Dorothea Assmann, Vormerkung,S.5. 轉引自莊加園：《預告登記的破產保護效力》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2014年第6期。。盡管客觀上權利人通過預告登記的權利保全效力，可以享有優先受償的事實效果，但并沒有明確依據可以認定其性質屬于法定的物權擔保類型，司法實踐中在沒有完成本登記之前鮮有承認其具有優先受償權的做法。關于預告登記權利的清償順位，有學者主張將預告登記的債權與有抵押的債權置于同一清償順位，并在相互沖突時按照公示登記先后順序確定，并通過禁止管理人的合同解除權和賦予權利人債權優先受償權的方式予以保護，但《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條規定的“名為商品房買房實為借貸”的情形排除在外(11)夏正芳、李薦：《房地產開發企業破產債權的清償順序》，《人民司法》2016年第7期。。除了破產別除權之外，有觀點主張通過取回權、共益債務等制度予以解決。就取回權制度而言，取回權行使的前提是債權人對標的物享有所有權，對預告登記的債權人而言，僅僅依據預告登記實現物權的請求權不當然發生所有權移轉的物權變動，債權人不是嚴格意義上的所有權人，因而不是取回權行使的正當主體；盡管行使取回權能實現權利人的物權，但其本身不能防范源自事實上的風險，在房屋尚未建成或者因違規無法辦理所有權首次登記時，則權利人在事實上無法取得所有權。就共益債務而言，其適用范圍在于受理破產申請之后發生的債務；其設立目的在于維護所有權債權人的共同利益，而非就個別債權予以特殊保護，因此共益債務的適用于法無據。于此，預告登記效力往往不被破產別除權、取回權和共益債務等制度保護，預告登記權利人的權益保護在破產法的各項制度中難以得到合理且周全的保護。

二、我國預告登記制度的立法協調

預告登記旨在通過限制或者否定后位基于買賣合同或者抵押合同的物權處分效力，來規避房地產開發過程中“一房數賣”及“重復抵押”等商業不誠信行為，以保護預售商品房購房者以及抵押權人的合法權益。具體到預告登記的司法實踐，現有規定將產生如下法效果：未征得預告登記權利人同意，后位購房者在法律上無法取得所有權，后位抵押人不能取得在先的抵押權，后位購房者和抵押人的權利僅能得到違約責任等債權救濟。由于后順位權利人債權實現存在風險，理性交易人通常不會輕易為此交易，從而防止“一房數賣”，維護預告登記權利人合法權益。探索破產程序中預告登記權利人的債權保護時，應當注重當前預告登記制度立法實踐與破產法的協調，不能脫離預告登記制度產生背景和設立目的。

(一)限制管理人解除權并非是預告登記破產保護的必要路徑

不論是理論還是實踐，不少觀點認為我國預告登記不能發揮破產保護功能的癥結在于管理人具有無限制的解除權(12)莊加園：《預告登記的破產保護效力》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2014年第6期；吳春岐：《論預告登記之債權在破產程序中的法律地位和保障》，《法學論壇》2012年第1期。。筆者認為，盡管對管理人選擇權或者解除權的限制確有必要，但這并非是破產程序中預告登記權利人債權保護問題解決的必要路徑。其一，當前商品房銷售實踐中，不論是期房交易還是現房交易，購房者多數會通過首付和按揭貸款方式購房，且實踐中購房款通常都能通過銀行按揭貸款付清，購房者少有未支付完購房款情形。購房者支付完全部購房價款的，管理人的合同解除權不滿足雙方當事人均未履行完畢的要件。其二，就管理人選擇權或解除權設立的目的而言，管理人選擇權以及解除權規范配置的旨趣在于給付義務均未履行時對債務人財產或權益的保全，避免債務人財產或權益不當減少。在預售商品房抵押預告登記情形下，買受人往往通過轉移預售合同中的權利向銀行或者第三人融資，該抵押權預告登記所擔保的依據是，預告登記設立的抵押合同非買賣合同，約束的是作為抵押人的購房者和抵押權人。與抵押合同一致的是，依據預告登記設立的抵押合同也屬單務合同，抵押權人并不存在對待給付義務，因而在抵押權預告登記情形下，管理人合同解除權也無法適用。限制管理人解除權對發揮預告登記的破產保護功能不存在現實依據，與預告登記債權的保護并無直接關聯，不能有效解決預告登記在破產程序中的效力問題。

(二)賦予預告登記債權優先權會衍生擔保物權內生性與體系性矛盾

為保護預告登記權利人的債權，賦予預告登記債權優先權無疑是最直接、最周全的，但會在預告登記制度體系中衍生如下問題：其一，在我國當前規定預告登記制度的立法中，并沒有明確預告登記具有法定物權擔保效力，而《破產法》賦予預告登記債權優先權需要以其具有物權擔保效力為前提。優先受償權需要以法律規定的擔保類型為前提，否則預告登記制度的具體適用會與物權類型法定原則在價值判斷上產生內生性矛盾。其二，從預告登記的適用范圍看，其適用涵蓋所有權和抵押權等類型，賦予預告登記抵押權優先受償地位即便可行，也難以在所有權移轉這一類型得到確證。理由在于，此時預告登記權利人的真實意思表示是取得經過預告登記的買賣合同標的物的所有權，并不在于取得優先受償權，優先權的適用會導致預告登記制度的適用范圍得到限縮。此外，在破產分配時，預告登記優先權的賦予會產生與其他破產分配制度的不協調，衍生物權立法與破產法實踐中的體系矛盾。預告登記債權優先權清償順序的確定，如若按照《破產法》第109條適用別除權，那么預告登記權利人的債權劣后于建設工程價款優先權等法定優先權受償，這與司法實踐一貫側重于保護購房者生存權等價值判斷存在沖突；在別除權實現過程中，如果預告登記的標的物自始不存在，而別除權實現需要以擔保物變現為前提，此時即便具有別除權也難以通過優先權獲得實際受償。

三、預告登記債權保護的類型化實現與救濟

預告登記權利人破產債權能否得到有效救濟，并不在于預告登記制度在立法上關于破產保護效力的規定是否明確，而在于經過預告登記的債權是否能夠在破產程序中得以保全。這具體表現在進入破產程序后，預告登記債權人的如下請求能否實現：其一，在本登記條件成就時，也即預售商品房業已建成且開發商完成商品房首次所有權登記時，繼續請求推進本登記，進而發生物權變動的效力；其二，在本登記條件未成就時，在破產清算之前，請求阻卻或者對抗管理人就房屋權利拍賣等處分行為；其三，在商品房因確定無法建成或毀滅、違反規劃無法完成所有權首次登記而無法推進本登記時，請求就購房款或者在抵押范圍內優先受償。此外，在能推進本登記情形下，如何衡量本登記所有權或者抵押權與建設工程價款債權等法定優先權以及其他抵押權的順位？

問題的解決不簡單在于破產保護立法效力的缺失，也不在于預告登記債權優先受償地位的賦予，而要依據《民法典》第221條、《物權法》第20條以及《物權法司法解釋一》第4條的規定及現實背景，先通過對現行《破產法》各制度進行解釋論探討覓得可行路徑，避免因徑行立法設計衍生體系不協調、規范贅余等次生問題。對此，筆者以前述三種情形為線索，區分所有權預告登記和抵押權預告登記情形，通過解釋論分別討論預告登記債權的保全與救濟，擬解決實踐中出現的預告登記債權人保護不力問題。

(一)本登記條件成就時預告登記權利人的債權實現

在辦理所有權移轉預告登記情形中，本登記條件成熟時，預告登記債權人有權依據《民法典》第221條或《物權法》第20條第2款，請求管理人協助辦理本登記，實現所有權變動，使得預告登記債權人成為所有權的主體，此時預告登記的不動產則脫離了債務人企業財產的范疇。對此，可能受到的質疑主要有二：一是破產管理人是否有履行辦理本登記的義務，二是是否會影響其他債權人的利益。對于前者，筆者認為可以遵循“新法優于舊法”“特別法優于一般法”的規則進行解釋：一方面，預告登記制度首次被2007年10月實施的《物權法》規定，且被《民法典》再次確定，故而相對于2007年6月實施的《破產法》而言，《物權法》以及《民法典》的規定是新法，應當得到優先適用；另一方面，依據“特別法優于一般法”的規則，《破產法》并未確定預告登記在破產程序中的效力，因此，《物權法》以及《民法典》物權編作為預告登記制度的特別法，也應較之于《破產法》優先適用。因此，權利人可依據《民法典》第221條以及《物權法》第20條第2款，請求管理人履行辦理本登記的義務，實現所有權移轉。對于后者，由于預告登記權利人所有權本登記的實現必須以支付全部對價為前提，并不減損債務人破產企業的財產。

在辦理抵押權預告登記情形中，實踐中多表現為銀行抵押貸款，抵押權本登記條件成就時，預告登記債權人同樣可請求管理人協助辦理所有權本登記，而后在有購房者配合或者拒不配合時請求法院協助執行完成抵押權本登記，由此預告登記債權可以基于抵押權本登記的完成得到優先受償。這同樣也會受到質疑：一是該抵押權的順位是否能優于一般抵押權，二是如何處理法定優先權的關系。對于前者，抵押權預告登記債權人在完成本登記時，也能獲得優先受償權的基礎，在破產程序中也能適用別除權。盡管立法實踐尚未確定預告登記的“權利順位”效力，但是仍可以基于業已承認的“權利保全”這一處分權限制的效力來解釋適用，并根據抵押預告登記的時間，通過“時間在先、權利優先”的原則來確定優先受償的順位，實現預告登記權利順位效力。基于預告登記處分權的限制效力，包括抵押權在內的后位處分行為需要征得預告登記權利人的同意，否則不發生效力。據此，在后抵押權的設立同樣需征得預告登記權利人的同意，抵押預告登記設立之后的抵押權人應當對后位于抵押預告登記債權受償有合理預期，否則預告登記權利人也不會同意后位抵押權的設置。承認預告登記抵押權的“權利順位”效力，是“權利保全”效力的題中之義，如若不然，后位抵押權也無法設立，進而有礙于物盡其用價值的發揮。對于后者，基于預告登記設立的抵押權與法定優先權的順位問題，筆者認為不應適用《最高人民法院關于建設工程價款優先受償問題的批復》關于購房者債權優先的規定，理由在于其規定適用類型是所有權移轉的房屋買賣情形，并不約束抵押權預告登記情形，且該規定考量的法理基礎是生存權保護，不符合設立抵押權預告登記的交易實踐多數情形。此外，無論是基于“法定優先權優于一般優先權”還是依據司法實踐通行做法，建設工程價款債權、國有土地使用權出讓金等具有法定優先權的債權，優于具有抵押權性質的債權受償。因此，在抵押預告登記情形中，基于預告登記的“權利順位”效力以及“法定優先權優于一般優先權”的原則，破產程序中，破產債權別除或者優先受償的順位依次為：建設工程價款在內的法定優先權→抵押預告登記債權→一般抵押權。

(二)本登記條件未成就期間預告登記權利人的債權保全

辦理所有權移轉預告登記情形，應當區分期房交易和現房交易。對于現房交易，由于房地產開發商已經取得商品房所有權首次登記，或者持房人已經取得所有權登記，因此，現房交易情形進行本登記的事實條件已經成就，未進行移轉所有權的原因主要是基于買受人未履行對待給付義務而受到同時履行或先履行的抗辯。對此，如前所述由于購房款銀行按揭貸款制度的存在，商品房交易對開發商和持有人往往是一次性收到購房款，實踐中很少存在分次付款給商品房開發商和持有人情形下，即便是在少有情形，如若買受人不履行房屋買賣合同對待給付義務，可以依據作為購房者的買受人自身過錯，而承受所有權未能及時移轉所帶來的風險，此時不存在購房者債權保護的必要。對于期房交易，從預告登記完成之日到預售商品房開發商完成所有權首次登記之時，債務人企業進入破產程序，預告登記權利人的債權是否保護值得考量。對此，《不動產登記暫行條例實施細則》第85條規定，“未經預告登記權利人的書面同意，處分該不動產申請登記的，不動產登記機構應當不予辦理”，其他處分行為無法辦理登記意味著管理人后位的處分行為也需要征得預告登記權利人的同意，否則不論在法律上還是事實上，都會阻止后位處分行為物權變動的發生，由此排除本登記未成就這一中間期間管理人處分的風險。此外，盡管現有規定并未指明是誰處分不動產需要征得權利人同意，但該處分行為應包括破產財產處置行為在內，(13)陳政：《“和諧人居夢”背景下預告登記效力的拓展思考——以房地產企業破產中購房人的利益保護為視角》，《河北法學》2016年第11期。管理人處置破產財產也應當征得預告登記權利人的同意，此時“理性的預告登記權利人勢必會以獲得優先受償或完成本登記作為同意該破產財產處置的前提”(14)夏正芳、李薦：《房地產開發企業破產債權的清償順序》，《人民司法》2016年第7期。，從而發揮預告登記制度在破產程序中的“權利保全”效力的功能，符合破產法與物權法在預告登記制度上的衡量。

在辦理抵押權預告登記情形，抵押權條件未成就時，破產程序中管理人的處分行為也需滿足預告登記權利人同意的條件，預告登記權利人能確保將來請求完成本登記的合理預期。待抵押本登記條件成就時，權利人可以依據《不動產登記暫行條例實施細則》第78條第2款，請求管理人協助辦理抵押權本登記設立抵押權，預告登記權利人因此作為抵押權人主張抵押標的財產別除于債務人破產企業財產，實現優位保護的效果。對此，有觀點認為存在在先設立的在建建筑物抵押權時，由于抵押權預告登記設立時間在后，權利人的債權會疏于保護，這一風險在設立之初在事實上就不存在，理由在于實踐中預告登記辦理的前提在于在建建筑物抵押權注銷登記，否則無法進行商品房預售。

(三)本登記條件無法成就時預告登記權利人的債權救濟

本登記未成就是指預告登記權利人請求推進本登記的權利確定無法實現，實踐中通常表現為預售商品房仍在建設或客觀上無法建成，或因違反規劃無法辦理所有權首次登記等情形。在辦理所有權移轉預告登記情形中，本登記條件無法成就說明在事實上欠缺所有權移轉登記的條件，產生所有權本登記的“客觀不能”，預告登記權利人不能通過所有權移轉實現物權變動，預告登記權利人的債權面臨無法實現的風險。實踐中，由于破產后的續建通常需要外來資金，如賦予權利人因本登記無法實現時金錢債權請求權優先受償權，不僅對其他債權人而言有違公平，而且不利于破產企業重整與恢復。筆者認為，預告登記權利人的權利可以區分實踐中具體情形予以救濟：一是在建工程轉讓情形，由于商品房雖完成續建但期房具有現狀價值，權利人可請求破產管理人按照期房的現狀履行。此時盡管具有物權瑕疵，但仍具有經濟價值。此時預告登記權利人的權利分為期房現狀價值及其與購房款價差的普通債權，即權利人對期房現狀的價值具有別除權基礎而優先受償，后者按照普通債權參與平等分配。二是破產管理人續建在建工程情形，如預告登記權利人分攤續建費用，期房完成后權利人可主張取得房屋所有權；如在建費用通過外來融資取得，續建部分的在建工程價款相對于預告登記權利人的債權具有優先權，應當予以別除，權利人只有在在建工程價款支付完畢時才能主張取得商品房所有權。(15)陸曉燕：《保障生存利益與維護交易安全的平衡》，《法律適用》2016年第3期。

在辦理抵押權預告登記情形中，本登記無法成就說明在事實上欠缺抵押權設立的條件，致使抵押權最終設立“客觀不能”，預告登記權利人不能據此獲得抵押權且通過“權利順位”效力優先受償，預告登記之債權有淪為普通債權的風險。當前我國抵押權預告登記主要存在于商品房預售中的購房款按揭情形中，而實踐中與之關系密切的主要是房地產開發企業破產情形，此時抵押權預告登記本登記條件無法成就主要集中于房地產企業在破產程序中仍舊無法滿足辦理所有權首次登記的條件，由此貸款銀行債權的救濟成為亟待解決的問題。關于貸款銀行債權的救濟，有不少學者主張基于抵押權預告登記情形交易可預測性的考慮，理性的交易人信賴預告登記對自己債權形成擔保的效力，否則權利人勢必再額外尋求其他形式的擔保來增強債權實現的可能性。這不僅會導致預告登記制度面臨閑置風險，還徒增交易成本。應當賦予預告登記債權以優先受償的效力，使得權利人在破產程序中得到周全的救濟(16)莊加園：《預告登記的破產保護效力》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2014年第6期；徐陽光：《買賣型擔保及其破產法檢視》，《法律適用》2016年第10期。。有學者對此提出質疑，理由在于“預購商品房按揭貸款作為金融產品，本身也有一定商業風險，單純將抵押權是否成立作為風險規避手段，在路徑選擇上顯得過于狹窄”(17)夏正芳、顧韜：《抵押權預告登記糾紛案件的相關問題》，《人民司法》2017年第31期。。筆者認同后者，理由在于：其一，賦予破產優先權行不通，因為在商品房預售情形，房地產開發商并不是商品房抵押權預告登記的雙方當事人，僅是第三人，開發商破產時確定商品房無法建成驗收或者辦理首次登記時，進行抵押本登記的標的物自始不存在，賦予作為權利人的貸款銀行優先受償權因不符合合同相對性，不能向合同外第三人主張賠償。其二，盡管基于交易的可預測性對當事人而言往往能產生物權擔保的事實效果，但此效果及預期更多的是建立在作為抵押物的商品房建成且購房者能取得所有權基礎上，并不包含商品房自始不存在情形。

鑒于此，開發商破產情形下，銀行貸款債權的救濟不能通過優先受償權得到實現，預告登記權利人的債權可以通過如下途徑保全：在購房款債權能夠得到破產分配而購房者拒不配合時，可以請求法院采取保全措施而得到保全；如若購房者拒不履行還款義務又怠于在破產程序中申報債權的，則可以主張行使合同法上代位權，代位向債務人企業主張購房款債權獲得受償，如是可以保障抵押預告登記債權。與參照所有權移轉登記情形的處理路徑相同的是，預告登記權利人的債權可以區分在建工程轉讓與在建工程續建兩種情形予以救濟：在建工程轉讓情形中，權利人可以申請提存購房者的權益而獲得受償，同樣可以對期房現狀的價值具有別除權基礎而優先受償，并就抵押貸款數額與購房款之間的價差按照普通債權參與平等分配；在建工程續建情形中，如預告登記權利人分攤續建費用，權利人可提前申請對購房者將要取得的商品房所有權予以保全，從而實現抵押權優先受償的效果。