論金融機構等電子合同訂立規程及法律風險防控

史竹敏 高哲

摘要：隨著數字化辦公的應用場景不斷豐富，與之相匹配的“在線無紙化簽約”模式也逐漸獲得市場主體的青睞。要約、承諾等一系列商務談判過程中的意思表示均在線進行，是電子合同獨有特點?，F行法律并未對電子合同作出明確界定，在電子合同市場需求旺盛的今天，如何選用安全、快速、便捷的電子合同締約方式是擺在我們面前的重要問題，如何把控其中的法律合規風險顯得至關重要。本文就現行法律法規視閾下電子合同的訂立規程及風險防控進行探討，并對電子合同的未來發展趨勢作出展望。

關鍵詞：電子合同;線上締約;法律風險防控;電子證據

2020年伊始，新冠肺炎疫情在全國范圍內迅速擴散。突如其來的疫情，讓在家辦公成為“新常態”。在馬云寫給湖畔大學學員的三點建議中，他提到：“要迅速學習數字化辦公、數字化生存。未來的企業只分使用互聯網技術的實體經濟和不使用互聯網技術的實體經濟。而使用互聯網技術的實體經濟生存能力肯定更強，生存率更高”。不可否認，數字化辦公和數字化生存對企業來說已經變得非常重要了。

與數字化辦公相輔相成的自然是線上訂立電子合同取代線下面對面簽約。在此種商務模式下，如何選用安全、快速、便捷的合同簽訂方式是擺在我們面前的重要問題，要約、承諾等一系列商務談判過程全部在線上進行，如何把控其中的法律合規風險得至關重要。

一、現行法律、法規視閾下的電子合同

（一）電子合同的法律屬性

近年來，隨著電子商務的高速發展，利用互聯網進行商務合同談判的需求不斷增長。同時，2015年修訂的《中華人民共和國電子簽名法》為電子合同的應用與推廣排除了法律障礙。在《民法典》合同編（草案）中，首次在法律層面出現了“電子合同”的概念，①雖然草案未對電子合同的概念作出明確界定，但間接在立法中對電子合同予以認可，我們期待在《民法典》合同編正式稿中能夠看到電子合同更多的“身影”。

2018年7月6日，商務部電子商務司發布了《電子合同在線訂立流程規范（征求意見稿）》（以下簡稱“訂立規范”）向社會各界公開征求意見。該規范至今雖未發布正式稿，但作為行業標準，對于實務中如何訂立電子合同有著指導性意義。

該《訂立規范》明確了電子合同（electronic contract）的基本內涵，即平等主體的自然人、法人或其他組織之間以數據電文為載體，并利用電子通信手段設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。換言之，電子合同與書面紙質合同適用相同的法律規定，僅是要約、承諾的方式全部通過線上完成。同時，該規范還對電子合同訂立系統、電子合同訂立系統設立人、電子合同締約人、電子合同締約相對人、電子合同第三方存儲服務商、電子簽名與認證服務提供商等電子合同涉及的各方主體進行明晰。

根據《合同法》第十條之規定，合同形式包括口頭、書面和其他三種。書面形式是指能夠有形地記載合同內容的合同書和數據電文。有觀點認為，通過功能等同原則，可將滿足標準的數據電文形式等同擁有書面形式的效力②，即電子合同作為數據電文的一種同樣也屬于書面形式合同。綜上，筆者認為，電子合同的成立應包含以下要件：存在適格的合同主體、合同主體對合同權利義務形成合意并通過“可靠的電子簽名”簽約。

（二）電子合同的適用范圍

需要注意的是，根據《訂立規范》關于電子合同適用范圍的規定，電子合同不可適用于以下有名或無名合同：涉及婚姻、收養、繼承等人身關系的;涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的;涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業服務的;法律、行政法規規定的不適用電子文書的其他情形。③電子合同作為書面形式合同，在其他領域內，其實質上與傳統的書面紙面合同并無二致，僅是締約方式由面對面“接觸式”談判、締約轉變為線上的“非接觸式”。

（三）人民法院對于電子合同的司法態度

實踐中，已有諸如旅游、汽車租賃以及在線小額貸款等O2O領域大量使用電子合同進行交易。前述電子合同有些通過相對人自己設立的平臺（App）完成締約，有些通過第三方締約平臺完成締約。通過檢索相關判例，人民法院對于形式完備的通過第三方締約平臺訂立的電子合同基本持認可態度，具體如下：

1.旅游服務合同——（2017）蘇0591民初3850。在該委托服務合同糾紛中，審理法院認為，原告提交的《旅游者委托接待合同》《法大大文件簽署真實性證明報告》（第三方締約平臺提供的存證報告）、付款回單及其庭審中的陳述意見等證據相互印證，對案涉電子合同的真實性予以采信并確認原、被告之間簽訂的委托接待合同依法成立且生效。

2.小額貸款合同——（2019）渝0103民初23462號。在該金融借款合同糾紛中，審理法院認為，案涉各方簽訂的《借款合同》系在網絡上以數字簽名的形式訂立，并由法大大公司作為《借款合同》互聯網簽約平臺及深圳CA數字證書授權使用方對該電子合同的內容以及借貸雙方數字簽名的真實性進行了驗證，故對案涉《借款合同》的真實性予以確認。

3.汽車租賃合同——（2019）湘0503民初2110號。在該汽車租賃合同糾紛中，審理法院認為，原被告雙方分別通過各自注冊的賬戶在法大大網站平臺（第三方締約平臺）簽署《車輛租賃合同》，合同內容系雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律法規的規定，應為合法有效，故認定各方應按約履行義務。

4.金融機構線上借款合同——（2017）豫0811民初545號。在該金融借款合同糾紛中，審理法院認為，案涉雙方使用USB-Key數字簽名方式簽訂的《個人在線消費貸款借款合同》具備法律效力，可以作為確認雙方權利義務的依據。諸如前述抽象的《個人在線消費貸款借款合同》等電子數據，實踐中，若由有資質的第三方鑒定機構其出具能保證電子合同真實性的《數字簽名驗證報告》或《數據保全證書》等證明文件，即可對抽象的電子數據進行具象說明，進而獲得司法機關對電子合同效力的認可。

二、電子合同締約規程

對于電子合同的訂立方式，我國現行法律尚無明確規定，僅有作為行業標準的《訂立規范》的征求意見稿具有一定的指導意義。依照《合同法》的相關規定，只要能夠確定合同各方主體的真實性、合同內容的合法性，并且能夠確認電子數據符合法定的形式要件，同時能夠確定相關主體電子簽名的真實性，那么，該類電子合同即屬于合法有效的合同形式?，F階段，依照《訂立規范》的規定，電子合同的規范締約規程通常是通過電子認證服務機構加以實現，簽訂流程包含下述步驟：

（一）確定電子合同中介服務機構

1.確定所選用的電子合同訂立系統（平臺）。在締約初期，合同各方主體需要協商確定電子合同訂立系統（平臺）并與之簽訂《平臺使用協議》。在選用訂立平臺時應選用獲得ISO27001等資質認證并能采用區塊鏈技術防止合同篡改的訂立系統?！镀脚_使用協議》應重點就電子簽名如何應用、商業秘密如何保守以及電子合同如何存儲、保管等問題進行約定。

2.確認電子簽名與認證服務提供商。在確定電子合同訂立系統（平臺）的同時，締約各方還應就簽約使用的電子簽名認證服務提供商協商一致。如各方均屬于第一次生成電子簽名，可共同選用同一家認證機構進行認證;如已有一方或雙方均有已生成的簽字簽名，則應在締約前作出對于相對方電子簽名的認可。

3.確定電子合同第三方存儲服務商。電子合同簽署之后更為重要的環節是合同的存儲，其核心是如各方因履行產生爭議時，能夠確保存證的合同內容的穩定性，即與締約版本一致，未被篡改。電子合同本質上屬于電子數據，是由無法直觀感知的二進制編碼的形式存在并傳遞，因其具有脆弱性，存儲于簽訂平臺服務器的電子數據可能面臨被修改等風險，進而導致交易安全無法保障。④將電子合同委托第三方存儲機構進行保全，有利于固化電子合同，保證電子合同內容的真實、完整。

根據《訂立規范》，第三方存儲服務商是獨立于電子合同締約各方，能提供電子合同信息保存的服務機構。它可以對合同訂立過程提供多種形式的存儲服務并提供信息真實性證明。同時，根據《訂立規范》所確立的“隔離原則”，除電子合同訂立系統設立人是合同締約的一方當事人時，電子合同訂立系統也可同時作為存儲服務商。實踐中，多數電子合同訂立系統（平臺）均提供相應的存儲、存證服務（如“法大大”第三方電子合同平臺）。

（二）驗證主體信息

初次使用電子合同訂立平臺的企業或自然人，應當如實填寫自身主體信息。同時，在身份信息發生變動時應及時向平臺辦理變更登記。在合同各方均向平臺登記主體信息之后，電子合同訂立平臺會對使用人的真實身份進行技術核驗并將核驗結果以醒目的方式告知締約的相對方。

（三）磋商合同文本

身份核驗成功后，各方即可通過電子合同訂立平臺以加密的方式磋商合同文本。通常，電子合同訂立平臺會提供語音、視頻等多種通訊方式，并將締約各方的談判過程記錄在冊。各方談判后形成的最終合同文本經各方當事人確認后，系統隨即進入電子合同簽名階段。

（四）通過電子簽名簽署合同

根據《合同法》第十六條以及第三十二條之以及規定⑤，電子合同作為書面合同的一種，必須附加合同各方按照《電子簽名法》的要求⑥實施的電子簽名后才得以生效并且具有與紙面合同相同的法律效力。此外，電子合同的生效時間可由雙方在合同中協商確定。雙方可以約定電子簽名生成的時間作為生效時間也可約定合同各方收到電子合同訂立平臺發送的電子合同的郵件送達時間作為電子合同訂立并生效的時間。

生效后的電子合同將會在電子合同第三方存儲平臺（或訂立平臺）的服務器中予以備份，以備合同各方查詢。對于電子合同的備份存儲期限，在電子合同第三方存儲平臺技術條件允許的保存范圍內，合同各方可以結合合同有效期另行約定存儲期限。

三、通過電子合同締約的法律風險防控

（一）確認合同相對方的主體資格

電子合同訂立平臺僅對參與締約人的主體資格做形式審查。換言之，采取電子合同形式締約，服務平臺僅負有鑒別締約各方電子簽名的真實性的義務，而相對方是否具備合同的履行能力（如是否具備相應資質等）還需要締約方通過查詢企業工商信息或聘請中介機構進行盡職調查加以甄別。

（二）確認電子合同中介服務機構具備相應資質

在電子合同訂立過程中，需要使用三種系統功能。包括電子合同訂立系統、電子簽名認證系統以及電子合同第三方存儲系統。提供上述服務的平臺機構需要依法事先取得相應的行政許可。以經營電子認證服務為例，需取得工信部頒發的《電子認證服務許可證》。除電子簽名認證系統外，電子合同訂立平臺和電子合同第三方存儲平臺無需相應的行政許可，可以有締約方自行打造或直接委托第三方機構進行。需要注意的是，電子合同第三方存儲平臺應當具備ISO27001信息安全管理體系認證和公安部門的信息安全等級認證并且獨立于電子合同締約各方。⑦締約各方在與電子合同訂立平臺簽約時，應對前述資質予以審查。

（三）確認或明確約定“可靠的電子簽名”

在本質上，指定系統與傳統的郵箱并無區別。所以，在數據電文的意思表示情況下，原則上采取的到達標準，也是傳統的意思表示到達標準，即生成“可靠的電子簽名”，并期待相對人能夠知道。⑧歸根結底，電子簽名的本質是數據。實踐中，諸如電子印章等只是電子簽名的一種結構化的表現形式，其代表的數據內容才是電子簽名。根據《電子簽名法》第十三條之規定⑨，可靠的電子簽名應符合專有性、可控性與改動可發現性三項要求。實務中，常見的查驗方式是采用“電子認證”的技術解決方案，即獲得電子認證服務許可的第三方電子認證服務機構提供的電子簽名認證證書，具備更強的證明力。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）中的新增條文，對于第三方認證機構提供的證據的效力，司法機關應予以認可⑩。此外，應當注意的是電子合同中使用的輔助加密技術，包括短信通知、水印、二維碼等均不能替代電子簽名，不具備單獨證明合同的成立和生效的效力。

（四）電子證據的舉證要點

2018年，廣州市南沙區人民法院率先出臺了《互聯網電子數據證據舉證、認證規程（試行）》（以下簡稱《舉證規程》），對于規范互聯網電子證據舉證、認證標準起到了很好的指導作用。該《舉證規程》規定，當事人提供電子證據的，應當采用截圖、拍照或錄音、錄像等方式對內容進行固定，并將相應圖片的紙質打印件、音頻、視頻的儲存載體（U盤、光盤）編號后提交法院，并強調未經公證的電子證據可能存在不能獲得采納的風險。

當前，涉及電子證據的案件普遍存在主體難以確認、證據甄別難、內容認定難等問題。在電子合同締約過程中，締約各方可以通過電腦錄屏的方式記錄電子合同締約或簽訂過程以便固定證據。結合現有司法判例，不論是否經過公證，只要提供的電子證據（電子合同內容等）能夠與付款憑證等相關履行合同義務的證明相互印證，再用第三方平臺出具或生成的報告加以輔證，人民法院通常會對電子合同的效力予以確認。

四、電子合同的應用前景展望

2020年的新冠肺炎疫情告訴我們，純粹的實體經濟有其固有的脆弱性，同時，疫情防控也為在線辦公等線上服務提供了非常多的應用場景。在居家隔離、逐步恢復線下辦公的過程中，人們已對在線服務形成了使用習慣。疫情過后，這些虛擬經濟領域必然進一步釋放疫情期間積累的勢能，如何訂立電子合同及防范相關法律風險等“涉互聯網法律問題”將更加普遍化。

在《民法典》各分編編纂框架下，電子合同規則的創設應是合同分編立法的重中之重。在互聯網服務合同為代表的電子合同中，普遍適用的“使用（點擊）即同意”的規則，這種規則某種程度上突破了傳統契約理論。筆者認為，在民法典合同編審議過程中，可以結合電子合同的特殊屬性，將電子合同作為一種新的典型合同進行規制，特別是對“電子意思表示”的到達標準予以明確。

注釋：

①《民法典分編（草案）》第三百零三條：“通過互聯網等信息網絡簽訂的電子合同的標的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時間為交付時間……”

②周楊凱：論電子合同數據電文的形式問題，載《法制博覽》，2019年06月刊（上）.

③《電子簽名法》第三條：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。前款規定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養、繼承等人身關系的;（二）涉及停止供水、供熱、供氣等公用事業服務的;（三）法律、行政法規規定的不適用電子文書的其他情形?！?

④孫薇：論在線平臺簽訂的電子合同保全，載《法制與社會》，2017年第4期.

⑤《合同法》第十六條：“要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”;《合同法》第三十二條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！?

⑥《電子簽名法》第十三條：“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有;（二）簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制;（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現;（四）簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名?！薄峨娮雍灻ā返谑臈l：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力?！?

⑦《訂立規范》4.2：“電子合同訂立系統設立人是合同締約的一方當事人時，該設立人不得同時作為第三方存儲該電子合同。”.

⑧劉穎：《論電子合同成立的時間與地點》，載《武漢大學學報（ 社會科學版）》，2002年第55卷.

⑨《電子簽名法》第十三條：“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有;（二）簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制;（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現;（四）簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現?！?

⑩《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）第九十四條：“電子數據存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據的除外：……（二）由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的……”.

王洪亮：電子合同訂立新規則的評析與構建，載《法學雜志》，2018年第4期.

劉婧熙：論電子交易合同的成立，載《湖北函授大學學報》，（2018）第232期.

作者單位：北京盈科（太原）律師事務所