論知識產權法定賠償的定位與規范適用問題

徐聰穎

（江西財經大學 法學院，江西 南昌 330032）

一、問題的提出

作為當下知識產權侵權判賠實踐中占據絕對統治地位的損害賠償計算方式，法定賠償的規范適用是一個倍受學界和實務界關注的話題。自2000年我國《專利法》修訂首次確立法定賠償制度以來，學界圍繞這一主題產生了一批數量可觀的學術研究成果。總體而言，有關學者對法定賠償的定位認知遠未達成共識，而司法實踐對法定賠償的適用也莫衷一是。主流學說將法定賠償的適用定位為一種不得已而為之的次優選擇，①例如，最高人民法院在2009年發布的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中明確指出，應當“積極引導當事人選用侵權受損或者侵權獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法”。而在地方，一些省市的高級法院同樣對法定賠償的適用有明確的限定性要求。如《安徽省高級人民法院關于審理知識產權案件適用定額賠償的意見》第2條規定，“對商標、著作權權利人的實際損失和侵權人的違法所得可以基本查清，或者根據案件的具體情況，依據證據規則和通過證據的采信可以對賠償數額予以確定的，不應直接適用法定賠償。”又如《浙江高院關于專利權法定賠償的指導意見》第3條規定，“在權利人明確主張法定賠償的情形，法院應當考慮侵權人以其他損害賠償計算方法進行的抗辯，若抗辯成立，則不應適用法定賠償。”這其中的代表性觀點認為，“法定賠償”計算缺乏法理基礎，[1](p247)以至于在運用該種計算方式擬定損失時，往往存在著較大的不當推定風險。[2](p78)為防止法官濫用職權，對“法定賠償”計算的適用應遵循“補充性原則”②參見范曉波：《知識產權侵權損害賠償問題研究》，中國人民大學2005年博士學位論文，第136頁；朱啟莉：《我國知識產權法定賠償制度研究》，吉林大學2010年博士學位論文，第165頁；朱瑪：《侵害知識產權損害賠償問題研究》，西南政法大學2015年博士學位論文，第116頁。和“被迫適用原則”①參見孫海龍，趙克：《變遷、比較與完善：侵害著作權法定賠償問題研究》，載《建設公平正義社會與刑事法律適用問題研究：全國法院第24屆學術討論會獲獎論文集》（上冊），萬鄂湘編，北京：人民法院出版社2012年版，第525頁。，這意味著法定賠償本應屬于替補角色，[3](p197)而不應與其他損害賠償計算方式并列。然而，也有論者將法定賠償定性為一種替代損害賠償的金錢救濟，應當將其與實際損害賠償相區分，允許權利人選擇主張之。[4](p37)

近年來，隨著“酌定賠償”（裁量性賠償）和懲罰性賠償在知識產權司法實踐中的引入，以法定賠償與這二者之間的關系問題為視角，學界對法定賠償的定位和適用又展開了新一輪的討論。例如，有的認為裁量性判賠與法定賠償是屬種關系，后者不過是裁量性判賠框架下羈束性裁量之體現；[5](p123)有的認為法定賠償兼具有補償性與懲罰性的雙重功能。[6](p119)總體而言，有關法定賠償的代表性觀點認為：[7](p143-156)（1）法定賠償兼具補償與預防之雙重目的，法定賠償具有不同于補償性賠償的獨立價值。（2）法定賠償的制度目的重在行為規制，而非損害填補；重在預防，而非補償。（3）由于法定賠償與補償性賠償分屬不同序列，若法定賠償僅有補償目的，則構成異化，因此應將法定賠償排除在懲罰性賠償的基數之外，理由在于，懲罰性賠償兼具懲罰與預防雙重目的，而法定賠償已然具有預防目的，兩者如同時適用于一起案件，難免導致預防過度。

基于上述主張的邏輯，可將侵犯知識產權的金錢救濟劃分為兩類，分別為補償性賠償和法定賠償，其中，“所失利潤”計算、“非法獲利”計算以及“許可使用費”計算均屬于補償性賠償的具體計算方式，而酌定判賠或裁量性判賠則是依托于特定計算方式之下的計算方法，至于懲罰性賠償，其僅與補償性賠償相聯系，不應與法定賠償一并混用。對此種觀點加以細究便不難發現問題，如果法定賠償的首要目的不在于損害填補，而在于預防，那么其預防機制又是如何發揮作用的？這是否體現為“彰顯了法定賠償制度核心價值”的無須舉證的“下限值賠償”，抑或法定賠償天生便自帶“懲罰色彩”？由此需要進一步追問的是，補償性賠償全無預防目的可言嗎？填補損害固然為補償性賠償的重心所在，但如果在實現這一目標的同時也兼具有一定的預防目的，豈不是與懲罰性賠償也發生預防目的的重合，進而無法一并適用？更加棘手的是，如果法定賠償不以填補損害為基本依歸和價值指引，那么該由什么來指導法定賠償司法實踐，以確保法定賠償數額的公正合理？對此，單單強調法定賠償與實際損失存在較大的偏離顯然無濟于事，更重要的是，法定賠償的計算方法是什么？其計算過程又如何被體現？法官在法定賠償上下限值范圍確定某一特定賠償數值或者一律采用固定數值賠償的依據何在？如果不能澄清這些問題，則法官對法定賠償的適用終將不能擺脫“拍腦袋”的標簽，由此形成的判賠結果也注定是只可意會不可言傳的“無言之知”。②從司法實踐及學術研究的情況看，對法定賠償的數額加以具體分檔（浙江法院系統的“司法層次分析法”），或者區分不同影響因素在損害賠償計算中的作用與權重，成為當前探究法定賠償規范適用問題、增強判賠說理性的兩條基本路徑，但正如學者所言，“很難想象法院可以在不深究損害本質的情況下借助公式或模板正確地酌定損害。”參見蔣舸：《知識產權法定賠償向傳統損害賠償方式的回歸》，載《法商研究》2019年第2期。

在本文看來，對法定賠償的定位與規范適用問題的討論仍需立足于損害填補之目的。作為一種具有高度抽象性和簡化性的損害賠償計算規則，法定賠償的計算對象是一種需經由法官規范評價的“狀態差額”損害，這與經具體計算、比較得出的“自然差額”損害雖有所不同，但卻均具有補償意義，由此在懲罰性賠償的適用問題上也并無“厚此薄彼”的必要。為更好地說明主張，下文將圍繞法定賠償的補償性與規范性問題逐一展開論述。

二、法定賠償是否有別于補償性賠償？

在學理上，盡管對侵權責任法的功能定位歷來眾說紛紜，但將補償（填補損害）功能作為侵權法最基本的功能則是學界共識。另一方面，在侵權法的調整中，行為人與受害人之間的關系往往呈現出一種利益安全與行為自由的對峙狀態，這使得均衡保護思想對于協調、消解二者的沖突具有積極意義。就后者而言，侵權損害賠償責任的設定，固然具有救濟受害人利益的顯性價值，但合理預防也是題中的應有之義，唯其如此，方可確保侵權法保護行為人行為自由的隱形價值不被忽略。

誠如學者所言，侵權法的預防功能，“是侵權法所具有的通過各種制度安排，特別是通過預防義務的有效分配、損害的合理分擔和適當損害賠償數額的確定，來為行為人提供良好的激勵，促使他們采取預防措施以減少不必要的侵權行為，使侵權行為數量處于社會最佳水平的功能。”[8](p104)也正基于此，雖然民法學界當前在應否堅守完全賠償原則的問題上仍存在激烈的爭論，但形成廣泛共識的是，法律意義上的損害其實是一個頗具彈性的概念，而非自然意義上的客觀結果。這正如葉金強教授所言，損害賠償范圍的確定，需要透過一個彈性的價值評價體系的過濾來完成，唯有通過對諸如利益保護力度、行為正當化程度、因果關系貢獻度、過錯程度等因素的綜合考量，才可以給出一個符合個案情境的合理賠償范圍，進而最終確定公允的賠償數額。[9](p172)

從知識產權的視角觀察，注重損害賠償的合理預防功能尤為必要。與有體物是特定時空的存在，易于為權利人獨占控制，且具有相對確定的市場價值不同，知識產權的特點在于：（1）權利客體因缺乏物理邊界而無法被獨占控制，權利易于被侵害；（2）只能借助法律擬制以語言描述的形式進行權利的創設，[10](p138-140)權利邊界具有模糊性；（3）“知識產權客體是創造物而非種類物”，[11](p1486)其價值具有流變性，無法像有體物那樣能夠用社會必要勞動時間來衡量。這三個特點更加凸顯了充分發揮知識產權損害賠償合理預防功能的重要意義。當法官置身于個案之中時，需對被侵害利益的特點、市場價值、行為人的主觀過錯、行為與利益損害的因果關聯等問題進行全面考慮，既要避免因判賠不足而縱容侵權，也要謹防因賠償責任過重而致使權利人獲得不合理的市場杠桿優勢以及令行為人過度地投入預防成本。

具體而言，預防目的并非法定賠償所獨有，其在“所失利潤”賠償、“非法獲利”賠償以及“許可使用費”賠償中也多有體現。學理上，一般認為知識產權權利人因侵權遭受的損害在性質上有別于所受損害的所失利益，是未來可得財產利益的減少，其具體表現為兩種形式，一種是權利人在直接利用知識產權情形下的所失利潤，另一種是權利人在間接利用知識產權情形下的許可使用費損失。[12](p89-90)其中，所失利潤的發生主要源于產品的市場份額或價格因侵權產品的競爭而被擠占、侵蝕，或者產品因商譽受損而滯銷；而許可使用費損失則是對權利人與侵權人本應達成許可使用協議的價格擬制。對于所失利潤的認定，鑒于此種未來的財產損害在本質上表現為預期獲利機會的喪失，這使得蓋然性理論在其中發揮著重要的作用。需要指出的是，蓋然性判斷本身難以達至數學上的精確性，也無法為獲利機會的實現可能劃定統一的標準，只能由法官結合法律政策和個案情形進行具體分析。[13](p84)在這一過程中，行為人的主觀過錯程度、行為的違法性程度等與預防目標息息相關的考量因素都將對法官的公平正義觀念和判賠權衡產生重要影響，這恰恰表明“所失利潤”賠償其實也兼具了補償與預防之雙重目的。與“所失利潤”賠償相比，“許可使用費”賠償具有更加直觀的預防性特征。例如，根據我國《專利法》第65條以及相關司法解釋之規定，侵權損害賠償數額可以參照該專利許可使用費的1～3倍合理確定。這其中的預防意義在于，虛擬談判中的專利權人要比現實談判中的專利權人明顯處于更加有利的談判地位，如果由此形成的判賠數額僅與現實談判中的專利許可使用費持平，無異于認可、鼓勵專利的潛在使用者采取“用了再說”的侵權策略，而這將明顯不利于維護專利權人的利益以及專利權市場交易秩序。（有關虛擬談判和現實談判的差異參見表1）至于“非法獲利”賠償，其更是具有區別于傳統補償性賠償的異質性特征，許多學者認為，侵權獲利賠償無論在理念上還是功能上都已超出傳統民法以實際侵害范圍為責任半徑的侵權賠償范疇，應當具有獨立的價值。①事實上，和育東教授也認為，基于不法行為中的獲利予以賠償的非法獲利賠償是一種比較獨特的損害救濟，其賠償范圍應當涵括被告投入的生產要素所貢獻的增量價值，并且需以主觀故意為適用的前提條件。參見和育東：《非法獲利賠償制度的正當性及適用范圍》，載《法學》2018年第8期。在“新百倫商標侵權案”中，二審法院特別強調，“侵權人不能因為侵權行為而獲得非法利益，這是侵害商標專用權賠償可以侵權人因侵權獲利作為賠償依據的合理性之所在。”①參見（2015）粵高法民三終字第444號判決書。這其中的侵權預防意味由此可見一斑。

綜合以上分析不難發現，那種以預防目的的有無作為補償性賠償與法定賠償區分標準的主張其實缺乏堅實的邏輯基礎。對于“所失利潤”賠償、“非法獲利”賠償和“許可使用費”賠償而言，預防侵權的目標同樣內嵌其中，這與法定賠償并無根本不同。如果以法定賠償已然具有預防目的為由而認為其與懲罰性賠償不可一并適用，那么這一邏輯豈不也可以適用于其余三種補償性賠償方式？另一方面，對于所謂的法定賠償與實際損失存在較大偏離的觀點，這其實是先驗地認為侵犯知識產權的損害結果在客觀上能夠獲得準確查證。然而前文的分析表明，侵犯知識產權的損害并非單純的客觀事實，而是兼具事實—法律的“二象性”特點，[14](p82)既如此，法定賠償對實際損失的偏離又是以何者為參照比較得出的呢？進而言之，如果對實際損失的認定注定夾雜著主觀性、抽象性、概括性成分，只能趨近而無法實現真正的客觀，又何以認為“法定賠償對補償性賠償的替代并非技術性的，而是價值性的”？難道法定賠償的對象除了損害之外，還另有其他的需要考慮？

三、法定賠償的對象是什么？

如果從補償性賠償的視角觀察，一個必須回答的問題是，該如何算定法定賠償的對象？吳漢東教授認為，知識產權損害賠償認定所遵循的原理，應以“自然損害論”與“規范損害論”并重，同時輔之“定額損害論”為補充。[15](p69)具體而言，“自然損害論”強調的是權利人因喪失市場份額而產生的差額損害，“規范損害論”著力考察的是權利人因市場交易機會遭受破壞而產生的機會損害，而“定額損害論”則是法定賠償規則的理論支撐，其不以“足以彌補損失”的全面賠償原則為主旨，僅具有兜底使用的法價值。

這里姑且不論學者對“自然（差額）損害”與“規范損害”的區分是否具有當然的合理性，③事實上，知識產權領域所謂的市場份額喪失和市場交易機會破壞，在本質上同為可得利益損失，具有未來性、期待性，可看作權利人應得而未得之利益。既如此，緣何一為規范損害，一為差額損害？對此，有學者指出，雖然在知識產權侵權中，財產損害數額可以通過侵權人因侵權所獲得的利益、許可使用費的合理倍數等非差額計算方式得出，但這并不構成對差額損害概念的偏離。因為，知識產權的侵權損害仍舊體現的是權利人因侵權所導致的狀態差額。參見李昊：《損害概念的變遷及類型結構》，載《法學》2019年第2期。僅就定額損害而言，其更多的是從算定方法的角度對“法定賠償”計算特征的歸納概括，而未能有效解決法官在適用法定賠償時無所著力的問題。法定賠償規則固然賦予了法官以相當大的自由裁量權，但面對權利人提出的求償金額，法官的經驗、常識、想象、偏好、法感、直覺不能無所依憑，而必須有明確的指向。如果法定賠償在判賠的對象、計算路徑等問題上缺乏規范性評價，那么將始終無法擺脫“恣意裁判”的標簽，所謂的判賠說理在方法論上只會深陷“明希豪森困境”，即試圖通過抓住自己的頭發將自己從泥沼中拉出來。[9](p157)

表1 虛擬許可使用談判與現實許可使用談判的差異比較②參見Richard B.Troxel and William Owen Kerr，“Assets and Finances：Calculating Intellectual Property Damages”，THOMSON/WEST（2008 Edition），§5：8.

王澤鑒教授指出，“損害賠償法除填補損害之目的外，尚具有所謂權利繼續的功能，即權益受侵害時，損害賠償請求權使被害人取得該被侵害權益的價值內容，以該權益的客觀交易價值作為應予賠償的最低損害。”[16](p26)對此，學界有觀點認為，應當將許可使用費定義為侵犯知識產權的求償底線或者最低限度賠償。①參見李軍：《知識產權侵權合理許可費賠償制度的民法分析》，載《廣西社會科學》2017年第10期；徐小奔：《論專利侵權合理許可費賠償條款的適用》，載《法商研究》2016年第5期。循此思路，法定賠償似乎也不再有用武之地，而應被合理許可使用費賠償取而代之。[17](p167)

從有關國家的知識產權立法情況看，相關侵權損害賠償規則體系在設計時也往往少有對“許可使用費賠償”和“法定賠償”同時做出規定的情形。例如，《美國版權法》和《美國商標法》分別在第504條（c）和第35條（c）規定了法定賠償，但卻未見“許可使用費”的計算規則；而《美國專利法》則在第284條將合理許可使用費作為損害賠償的最低限額，但卻并未規定法定賠償。《日本著作權法》第114條（2）、《日本專利法》第102條（3）以及《日本商標法》第38條（3）均規定了“許可使用費”的計算規則，但并未對法定賠償規則做出規定。《德國著作權法》第97條（2）、《德國專利法》第139條（2）中也明確規定了“許可使用費”的計算規則，而同樣缺少對法定賠償的規定。

然而在我國，出于防范法官在對涉案權益的使用價格進行司法定價時不當行使自由裁量權的考慮，我國法院系統對“許可使用費”計算方式的適用設定了極其嚴格的條件，要求涉案權利的許可使用費必須具有真實性，②例如，最高法2001年發布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的第21條規定，只有在“有專利許可使用可以參照”的情況下，才可以援引“許可使用費”計算規則；在“沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理時”，則應當排除“許可使用費”計算方式的適用。在司法實踐中，法院排除“許可使用費”計算規則適用的具體理由可能包括：權利人所主張參照的許可使用費系內部交易達成或并非平等主體自由締約的結果；有關許可使用協議雖已達成，但并未獲得實際履行；或者原告主張參照的許可使用費之交易環境與侵權行為發生時的交易環境存在顯著不同。且許可的內容與侵權內容也應當具有可比性。換言之，在涉案權利人對外不曾與第三方發生實際許可使用關系，或者實際許可使用協議所約定的行為與涉案侵權行為不具有相似性的情形時，法院往往拒絕采用“許可使用費”規則來計算損害賠償數額。面對如此嚴苛的適用要求，許可使用費賠償的適用比例偏低自然也在預料之中，這也使得對涉案權益進行司法定價的功能在很大程度上轉由原本處于第四適用順位的法定賠償來承擔。

值得一提的是，對涉案權益的合理許可使用費進行司法定價固然是法定賠償的重心所在，但卻并不構成其全部內容。事實上，知識產權領域的侵權行為具有復雜性、多元性，即便是從規范損害的角度進行評價，有關侵權損害也并不必然表現為以市場交易機會損害為本質的許可使用對價。例如，在著作權領域，侵權人因侵害著作權人人身權利所產生的精神損害便不應被歸入合理許可使用費的范疇，而在行為人破壞權利管理電子信息或者制作、出售假冒他人署名作品的情形，法官對由此可能產生的損害的評價也難以用許可使用對價進行解釋。在商標權領域，因商標侵權行為所引發的許可使用費損害更是少見。③“許可使用費損害”在商標侵權案件中適用空間極為有限的原因在于，商標權人的禁用權遠大于其專有使用權，商標注冊人無權在其禁用范圍內許可他人使用特定商標，自然也無權獲得商標法規定的因商標許可使用所產生的使用費。即便是在相同商品或服務上使用與注冊商標相同或實質相同標識的侵權行為，也少有主張“許可使用費損失”的可能。原因無他，商標法在維護商標權人利益的同時，還兼具有保障消費者利益以及促進公平競爭市場秩序的目的，這使得商標權人在行使許可他人使用其注冊商標的同時，還負有對被許可人商品質量的監督義務，而后者在商標侵權糾紛中根本無從得以體現。在更多的時候，侵權行為對商標權造成的損害表現為商標的功能遭受妨礙、破壞或者商譽受損，此時“法定賠償”的重心也并非對侵權人應當支付的許可使用費數額做出合理評價，而是需要對修復商標功能所需花費的開支進行定額裁判。①在大陸法系民法中，損害賠償的方法可分為恢復原狀與價值賠償兩類。就恢復原狀的實現而言，通常以侵權人實際實施為基本原則，但基于更加充分保護權利人完整利益的考慮，有關國家或地區的立法一般均承認受害人一方享有選擇排除權，即在被侵權人做特別要求時，恢復原狀可以改由被侵權人實施，此時侵權人的恢復原狀義務也將體現為支付金錢恢復原狀或恢復原狀費用賠償。就后者而言，對恢復原狀費用的求償并不以受害人實際支付為前提，權利人既可以在實際支出恢復原狀的費用后請求加害人償還，也可以在尚未支出費用前，向加害人預先主張之。參見李承亮：《恢復原狀費用賠償的性質》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期。鑒于此，在著作權法和商標法的損害賠償規則體系中設定“法定賠償”規則的意義已不限于裁定涉案權益的許可使用對價，還在于為權利人因侵權可能遭受的其他形式的“狀態差額”損害做出規范性評價。

從比較法的角度觀察，前述德、日等國的知識產權立法雖然沒有對“法定賠償”計算方式做出專門規定，但這并不意味著著作權人或商標權人因侵權而遭受的“非許可使用費損害”將無法獲得救濟。例如，《德國著作權法》的第97條第2款主要涉及的是財產損害賠償計算規則，但在該款的最后還針對非財產損害的賠償做出了規定。學者指出，這一請求權所涉及的是《德國民法典》第253條第1款意義上的“法律所規定之情形”，主要用于威懾侵害行為，并對被侵害人進行非物質損害的賠償。該項規定的適用一般以對作者人身權存在嚴重和持續性的侵害為前提條件，而在賠償數額的確定問題上則依據的是《德國民事訴訟法》第287條的損害額認定規則。[18(p203-204)在商標權領域，雖然《德國商標法》并未涉及侵權損害賠償的具體計算問題，但可以援引《德國民法典》第249—254條的規定確定損害賠償的內容和范圍。其中，《德國民法典》第249、250條有關恢復原狀費用賠償的規定可以用于解決商標功能的損害及修復問題。而在日本的相關法律中，同樣存在合理估算“非許可使用費損害”的制度性設計。例如，《日本著作權法》第114條之五的規定即涉及對合理損失的認定，即在著作權侵權訴訟中，如果認定損失確已存在，但用于確定損害數額的必要事實在舉證上極為困難時，法院可根據口頭辯論的過程以及證據調查的結果，認定適當的損害賠償數額。②類似的規定也見于《日本商標法》第39條以及《日本專利法》第105條之三。這一規定與《日本民事訴訟法》第248條有關損害額認定的程序性規則一脈相承，可涵攝撫慰金（精神損害）、積極損害、消極損害等各種損害樣態。[19](p120)盡管此規則所凸顯的是緩和證明標準與證明責任的程序性意義，這與法定賠償規則的實體法規范屬性確有區別，但在簡化計算方面，二者可謂殊途同歸。至于緣何絕大多數國家和地區在其專利法的損害賠償規則體系中舍棄“法定賠償”，而采用“許可使用費”賠償，一種較為合理的解釋是，專利技術成果所蘊含的市場價值以及對社會經濟發展的意義往往具有較大的不確定性，對立法者而言，其如何能夠在事前先知先覺地針對各種不同類型、內容的專利技術成果合理地劃定可通用的定額賠償范圍？尤其是法定賠償的上限設定。雖然此舉有利于約束法官的自由裁量權，但這一“賠償天花板”的僵化設置也極有可能使相當一部分專利權人的技術成果無法獲得合理的司法定價，并且在無形中會對社會的整體創新氛圍和民眾的研發動力產生消極影響。

四、應當如何規范適用法定賠償？

就我國而言，當前學界和司法實務界在如何看待“法定賠償”計算方式的問題上多持保守、抑制的態度。然而由前文論述可知，法定賠償的對象并不限于“許可使用對價”，而是可以將精神損害賠償、恢復原狀費用賠償等法官在對損害進行規范評價時無法歸結為“對價損失”的項目一并涵括其中。③需要指出的是，在我國的現行立法中，《著作權法》并未對精神損害賠償作出明確規定，其僅體現在一些省市的司法指導意見中，如北京高院的《著作權審理指南》和重慶高院的《關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》，且相關文件對精神損害賠償和法定賠償作了明確區分。然而從規定內容和司法實踐情況看，著作權精神損害賠償同樣具有限額賠償、抽象賠償、酌定賠償之外觀，且需要以法官完成對著作權人精神損害程度的規范性評價為基本前提。從這一角度看，也可將精神損害賠償看作“法定賠償”計算之具體項目。對這些內容的厘定，既是法官評價規范損害的終點，又是其運用“法定賠償”規則判賠的出發點。

另一方面，在承認“法定賠償”所具有的維護權利人利益的積極意義的同時，也應正視此種計算方式的規范適用問題。有學者指出，與德國、日本、中國臺灣等大陸法系國家或地區將酌定賠償規定于民事訴訟法中不同，我國獨一無二地采用了在知識產權領域的實體法中規定“酌定數額”的做法。這一立法創舉引發了較為突出的誠信訴訟問題，為此，應當通過限制定額賠償幅度，引導當事人的訴訟回歸到對損失進行舉證的正軌之上。[20](p28)然而這一主張卻與我國當前知識產權領域的立法趨向背道而馳。例如《商標法》業已將法定賠償的上限從300萬元提高至500萬元，而最新修正的《專利法》（2021年6月生效）在第71條也將原有的1萬～100萬元的法定賠償限額提高至3萬～500萬元。事實上，定額賠償幅度的大小僅為相對性概念，雖然幅度越大越有可能構成不當裁量的誘因，但卻并非問題的癥結所在。如果寄希望于縮小定額賠償的幅度以期扭轉法定賠償的困境，那么這一調校究竟應達到何種程度才算合理？如果因為對定額賠償幅度空間的不當壓縮而抑制了法官對自由裁量權的靈活運用，這豈非適得其反？從這一角度看，與其糾結于影響“法定賠償”計算的外部因素，倒不如回歸“計算”本身，通過探究“法定賠償”計算方式的規范適用以尋求解決判賠隨意性、不可捉摸性問題的根本出路。為此，“法定賠償”的規范計算應遵循以下三方面的基本要求：

其一，“法定賠償”計算方式的規范運用應當體現“計算”的過程性。作為抽象計算方式，“法定賠償”計算的過程性主要包括兩方面內容：“有所為有所不為”以及“如何為”。就前者而言，其要求“法定賠償”計算應建立在對損害的發生予以肯定性評價的基礎上，唯其如此，才有啟動“法定賠償”計算之必要。就后者而言，其要求法官應當結合損害評價的具體內容個性化地言說“法定賠償”計算的目標、范圍和基本思路，以實現“法定賠償”計算由“不可知”“不可辯駁”向“可評價”“可質疑”的轉變。也正基于此，對損害的規范評價實乃判賠裁量不可或缺的重要一環，發揮著在“侵權證立”與“損害計算”之間承前啟后的聯結作用，而這其實也可被視作“法定賠償”計算的前置階段，為計算過程所吸收。非如此，“法定賠償”計算的正當化過程將無從得以體現。

其二，“法定賠償”計算的規范運用應當明確判賠所依據的計算標準。作為定額計算方式，遵守法定的限額要求乃“法定賠償”計算的基本特征，但這并不意味著個案的法定賠償結果絕無突破定額上限之可能。這其中的原因與定額判賠的計算標準規定有關。以美國為例，《美國商標法》將侵害商標權的法定賠償限額規定為，針對每件假冒商標在每一種商品或服務上的非法使用行為，判賠額度一般在1000美元至20萬美元之間。這意味著，如果侵權行為涉及在幾種商品或服務上同時使用了兩件以上的假冒商標，則法定賠償的數額將是標準賠償額、假冒商標項數以及商品或服務種數相乘的結果，[21](p93)而這一計算數值可能會遠超計算標準規定的上限。在我國，“法定賠償”的計算標準問題在立法和司法層面并未獲得應有的關注，學界也少有相關的理論探討，①有關應當建立何種知識產權法定賠償計算標準的觀點綜述可參見朱啟莉：《我國知識產權法定賠償制度研究》，吉林大學2010年博士學位論文，第105—107頁。然而這一問題在“法定賠償”計算中并非無關緊要。事實上，知識產權領域的侵權樣態通常較為復雜，涉案的主體、行為、產品以及被侵害的權利往往呈復數形式相互交織在一起，在此背景下，如何厘清這些涉案要素彼此之間的作用與關系便成為法官在規范適用“法定賠償”計算時所必須面對的問題。在現實個案中，法官的“法定賠償”計算應否疊加適用？如需疊加適用，其依據究竟為何？這些疑問均有待法官在計算過程中一一做出回應。從涉案侵權主體的角度看，在涉案侵權主體為多人的訴訟中，若侵權主體各自實施的行為均圍繞一個共同的侵權目標展開，此時應將相關當事人的行為作為彼此分工合作的一個有機整體，無須根據侵權主體或侵權行為的數量進行法定賠償的疊加計算；若涉案侵權人的行為目標并不完全相同，只是出于簡化訴訟的考慮而被合并訴訟，此時法官應對案件中的必要共同訴訟部分和非必要共同訴訟部分做出區分，并可相應地疊加運用“法定賠償”計算權利人的損失數額。從涉案侵權產品的角度看，在侵權主體、權利主體單一但涉及多種侵權產品的訴訟中，由于此類案件在性質上屬于訴訟的合并審理情形，法官一般應當根據涉案產品的種類分別進行“法定賠償”的計算。從涉案權利的角度看，在涉案侵權產品的類型單一，但侵權行為卻涉及同一權利人的多項權利之情形，法官需斟酌涉案權利的性質、客體，以及彼此之間的作用關系等情況，做出應否疊加適用“法定賠償”計算的判斷。總體而言，在涉案權利分屬財產權和人身權，或者權利客體不同的情形，以及權利客體雖然相同，但相關侵權行為的目標并不一致的情形下，應根據侵權行為種類的不同，對權利人的損害進行“法定賠償”的疊加計算。①相關論述可參見徐聰穎：《論侵害商標權及不正當競爭案件中的損失混同與聚合》，載《河北法學》2019年第9期。

其三，“法定賠償”計算的規范運用應當嚴格遵循“填平原則”，祛除判賠的懲罰性色彩。現實中，確有相當數量的適用法定賠償的案件會在判決書中明確將侵權人的主觀過錯程度作為判賠考量因素。具體表現為，被告方的主觀過錯程度往往是二審加重判賠或減少判賠的重要影響因子。例如，在福建高院二審終結的一起案件中，上訴人（一審原告）對一審做出的1.5萬元判賠數額不服，請求改判20萬元。二審法院經審理后認為，被上訴人（一審被告）侵權主觀惡意明顯，應當從重確定賠償數額，最終，二審法院酌定被上訴人向上訴人賠償8萬元損失。②參見（2008）閩民終字第40號民事判決書。而在廣東高院二審終結的一起侵犯實用新型專利權糾紛中，③參見（2009）粵高法民三終字第305號民事判決書。一審法院基于被告曾經是原告的雇員，認定被告侵權故意明顯，并最終判賠30萬元。然而二審法院認為，僅憑原、被告的原有關系不能做出被告侵權故意明顯的推斷，綜合考慮被告的生產規模、專利類型以及被告的產品在涉案專利基礎上有改進等因素，一審判賠30萬元過高，應減為20萬元。更有甚者在判決中直接言明，法定賠償制度應兼具補償和懲罰的雙重功能，并給予被告的主觀惡意，對原告的懲罰性賠償訴求酌情予以考慮。④參見（2015）滬知民初字第731號民事判決書。本文對此持否定意見。原因在于，作為一種對侵權行為嚴重錯誤性的評價、表達機制，懲罰性賠償的運用應突出體現可責性，這需要有關制度設計能夠對懲罰性裁判與補償性裁判做出區隔，通過裁判的先后順序彰顯懲罰性賠償對侵權行為的額外評價。⑤具體論述可參見徐聰穎：《知識產權懲罰性賠償的功能認知與效用選擇》，載《湖北社會科學》2018年第7期。反觀“法定賠償”計算，因其固有的抽象性、籠統性和定額性，并無附加賠償、加重賠償的法律外觀，這使其不足以承擔懲罰性賠償的責難功能。然而，這并不意味著在“法定賠償”的計算過程中，無須認知、評價侵權人的主觀狀態。對法官而言，透過行為人的主觀過錯程度，可間接印證侵權行為違法性程度的高低與涉案權利市場價值的大小，進而為損害賠償范圍以及利益的受保護力度的彈性化評價提供基本的價值判斷。此舉非但不違反“填平原則”，相反還是法官置身于具體的案件情景之中運用抽象計算方式綜合評價侵權損害后果的理性路徑選擇，若非如此，法官將難以有效協調侵權責任中侵權人與權利人之間“雙邊結構”的張力關系，⑥所謂“雙邊結構”的張力關系，主要體現為在權利人的利益救濟力度與侵權人的行動自由空間之間所發生的沖突，而侵權法的基本任務就是確保二者處于一種大致平衡的狀態。也無法兼顧實現填平救濟權利人利益和確保侵權行為與責任相稱這一雙重目標。