搜查公民手機的合憲性控制
——兼評兩高一部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》

劉文華

（華東政法大學(xué) 上海 200000）

引言

手機作為公民的通訊工具、隱私存儲器、電子定位器以及公民的私有財產(chǎn)，密集薈萃了公民的憲法性權(quán)利。搜查公民的手機，必須進行合憲性控制，以保護公民的憲法性權(quán)利[1]。下面筆者將對偵查機關(guān)搜查公民手機的問題，作如下合憲性控制的分析；同時對兩高一部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》作憲法學(xué)上的點評，以期進行未來制度的構(gòu)建和完善。

1 搜查公民手機的合憲性控制

1.1 立法上，堅持法律保留原則

法律保留原則指的是公民憲法性權(quán)利可以受到限制，但只受到代議機構(gòu)所制定的法律的限制。法律保留原則由德國法學(xué)家奧托?邁耶提出，最初用于行政法領(lǐng)域，后逐步擴展至憲法學(xué)領(lǐng)域[2]。

（1）憲法性權(quán)利可以被限制。憲法性權(quán)利的神圣性并不在于他不能被限制，而在于它不受非法的限制，或者說非依法律不得限制。有權(quán)利就有限制，憲法性權(quán)利也一樣。憲法性權(quán)利固然是神圣的，但它依然要因重大公共利益和其他公民的合法利益而受到限制。因此憲法權(quán)利的限制，既是權(quán)利的內(nèi)在要求，也是世界各國立法和國際公約的普遍情況。

（2）憲法性權(quán)利只受到最高代議機關(guān)所制定的法律的限制。法律保留原則的基礎(chǔ)是對最高代議機關(guān)的信任和對其他國家機關(guān)的不信任。本質(zhì)上還是對民主立法的信任，對非民主立法的不信任。在成文法國家，有許多位階的法的淵源，最高代議機關(guān)制定的法律，效力位階在憲法之下，在其他法律規(guī)范之上。而最高代議機關(guān)制定的法律，立法程序最為嚴(yán)格，內(nèi)容上也最為科學(xué)，是本國最高立法技術(shù)水平的體現(xiàn)。從法律法規(guī)的利益格局上看，最高代議機關(guān)制定的法律代表全國范圍內(nèi)的公共利益，因為是全國范圍內(nèi)的代表參與法律的審議。

1.2 執(zhí)法上，堅守正當(dāng)程序原則

（1）嚴(yán)守現(xiàn)有的對手機調(diào)查取證的法定程序。無論法學(xué)理論界如何爭論，刑事偵查機關(guān)作為執(zhí)法機關(guān)，首要的是執(zhí)行國家現(xiàn)有法律規(guī)定，這是法治要求，也是司法確定性的要求。法學(xué)理論的探討具有開拓性，對法治發(fā)展是有意的；但法律理論具有不穩(wěn)定性，對司法的確定性有致命傷害。沒有確定性，法的指引、評價、預(yù)測、強制、教育的作用就難以實現(xiàn)。值得強調(diào)的是，刑事訴訟的法的淵源，效力位階上亦有多種。刑事訴訟法、刑事訴訟法司法解釋、多部門聯(lián)合規(guī)定、公安部制定的公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定等。這些刑事訴訟領(lǐng)域的法的淵源，效力位階越高的，內(nèi)容上越原則越抽象，效力越低的內(nèi)容上越細(xì)致越具體。刑事訴訟程序是對偵查機關(guān)的約束，規(guī)定地越細(xì)越能夠體現(xiàn)對私權(quán)利的保護。所以，公安機關(guān)對手機的調(diào)查取證，不同位階的法律對同一個問題均有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守最嚴(yán)最細(xì)的規(guī)定。

（2）偵查機關(guān)對手機的搜查，均應(yīng)適用通信工具的程序標(biāo)準(zhǔn)。面對手機的多種屬性，警察對手機采取刑事強制措施可能對應(yīng)多種程序。為避免偵查機關(guān)濫用最低程序，筆者認(rèn)為，偵查機關(guān)搜查手機應(yīng)遵守當(dāng)中最嚴(yán)格的程序。手機的功能非常多，既是通信工具，又是電腦、相機。偵查機關(guān)對單獨的通信工具、單獨的電腦、單獨的相機，取證過程中應(yīng)遵守的程序和應(yīng)有的審慎態(tài)度，大不相同。因為涉及不同級別的法益，當(dāng)適用不同級別的程序。手機作為電信工具、電腦、相機的統(tǒng)一體，為了避免利用低級別的程序侵害高級別的法益，偵查機關(guān)對任何手機的搜查，均應(yīng)適用搜查通信工具的最為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

2 《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的憲法學(xué)評析

筆者現(xiàn)對《規(guī)定》所涉及的權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系問題，即《規(guī)定》是否侵害了公民的憲法性權(quán)利問題，作如下分析。

2.1 《規(guī)定》是刑事訴訟法的合格衍生品，不具備合憲性的獨立評價意義

（1）《規(guī)定》并未對公民的憲法性權(quán)利作出新限制。《規(guī)定》共分“一般規(guī)定”、“電子數(shù)據(jù)的收集和提取”、“電子數(shù)據(jù)的移送和展示”、“電子數(shù)據(jù)的審查和判斷”、“附則”五部分，共三十條。《規(guī)定》中爭議最大的條款無疑是“一般規(guī)定”部分的第一條 。此條對作為刑事案件證據(jù)的電子數(shù)據(jù)的范圍進行了界定，并以列舉的方式將朋友圈、手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等納入了電子數(shù)據(jù)的范圍，引起了網(wǎng)民的關(guān)注和學(xué)者的質(zhì)疑。我們要看這條是否違反憲法，要看該條是否將公權(quán)力做了擴大解釋，是否非法入侵了公民的私權(quán)利。電子數(shù)據(jù)是《刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定的法定的刑事案件證據(jù)形式。刑事訴訟法對電子數(shù)據(jù)沒有做出定語限制，即沒有指出哪些類型的電子數(shù)據(jù)是刑事證據(jù)，而哪些類型的電子證據(jù)不是。因此，從文意上看，任何類型的電子數(shù)據(jù)，都可以成為刑事證據(jù)。刑事訴訟法對電子證據(jù)沒有限定類型，如果相關(guān)立法解釋或司法解釋有過限定，自然也構(gòu)成公權(quán)力的規(guī)則。與電子數(shù)據(jù)有關(guān)的立法解釋沒有，但司法解釋有。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》并未對電子數(shù)據(jù)做過限縮性解釋，但對電子數(shù)據(jù)的類型確實做過列舉。該種列舉僅僅是電子數(shù)據(jù)的示范性列舉，并非完整性列舉，最后是以“等電子數(shù)據(jù)”結(jié)尾的 。列舉之后以“等電子數(shù)據(jù)”的結(jié)尾表述方式，應(yīng)當(dāng)理解為除了列舉的類型，其他只要符合電子數(shù)據(jù)特征的類型，均可以成為刑事證據(jù)，不能理解為將列舉之外的電子數(shù)據(jù)類型排除在外。

（2）《規(guī)定》并未侵害公民憲法性權(quán)利的程序利益。《規(guī)定》對取證程序，做的是“應(yīng)當(dāng)遵守法定程序”的援引性規(guī)定 。《規(guī)定》的第二、三、四、五部分涉及的均是取證的細(xì)節(jié)程序問題、司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題、概念界定問題、以及生效日期和溯及力問題。該部分規(guī)定，要么與刑事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定相同，要么更細(xì)更嚴(yán)，程序性規(guī)定更細(xì)更嚴(yán)，有助于公權(quán)力的約束，有利于公民權(quán)利的保障，不存在在程序上侵害了公民憲法性權(quán)利問題。

2.2 《規(guī)定》所依附的刑事訴訟取證制度本身有一些憲法學(xué)上的缺陷

因為《規(guī)定》是刑事訴訟法的衍生品，因此對《規(guī)定》的憲法學(xué)探討，歸根結(jié)底是對刑事訴訟法的探討。直言之，即便《規(guī)定》有憲法學(xué)上的問題，也不是《規(guī)定》的問題，而是刑事訴訟法的問題。任何法典都具有學(xué)術(shù)討論的空間，這是法律不斷完善的動因之一。刑事訴訟法也不例外。新修訂的刑事訴訟法，既蘊含了大量司法實踐的經(jīng)驗和教訓(xùn)，也是對優(yōu)秀法學(xué)理論成果的吸收，其在刑事司法領(lǐng)域所帶來的法治進步已經(jīng)具有里程碑意義。進步是一方面，進一步提升的空間又是另一方面。刑事訴訟法對于手機的調(diào)查取證制度，依法具有如下憲法學(xué)質(zhì)疑空間：

（1）搜查并沒有特定案件和特定情況的限制，門檻也很低。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第一百四十八條規(guī)定，技術(shù)偵查措施只有在特定罪名和特定情形下可以使用。特定罪名限于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件、重大的貪污、賄賂犯罪案件、以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”。特定情況限于“追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”。但對于搜查，則沒有特定罪名和特定情況的限制。《刑事訴訟法》第一百三十四條：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。”從規(guī)定可以看出，我國的搜查措施的門檻很低，只要籠統(tǒng)一句話“有犯罪嫌疑”就可以了。

（2）搜查的審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)，在程序上未作分離。實際上，搜查讓手機內(nèi)的全部秘密暴露于警察眼下，是對公民生活的強有力的介入。搜查令狀不經(jīng)司法審查。對于搜查，我國采用令狀主義，即偵查機關(guān)必須持特定令狀進行搜查，這和國際上是一致的。不一樣的是，我國的搜查令狀，是偵查機關(guān)自己審批，無需經(jīng)過司法審查。偵查機關(guān)自己批準(zhǔn)自己搜查，則容易出現(xiàn)自我授權(quán)，將搜查擴大化而不受制約。理論上，搜查也要接受檢察監(jiān)督，即當(dāng)事人如果人為搜查違法或不合理，可以申請檢察院進行檢察監(jiān)督，但是這種時候監(jiān)督依然具有較大的局限性[3-4]。對于已經(jīng)“生米煮成熟飯”的搜查，即便其中存在輕微違法或不合理之處，檢察院也可能出于權(quán)力的尊重而不予理睬。真正有效的監(jiān)督，還是搜查審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分離，搜查由公安機關(guān)或其他偵查機關(guān)執(zhí)行，但由檢察院或法院進行批準(zhǔn)，讓搜查的審批接受司法審查，以阻卻一些不合理不必要的搜查，可能是未來制度構(gòu)建的希望所在。

3 結(jié)語

對搜查公民手機的合憲性控制，對保障公民的憲法性權(quán)利異常重要。而以《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》為契機，對刑事訴訟制度手機取證制度的憲法學(xué)反思，有助于我們進行未來制度的構(gòu)建和完善[5]。