土地經營權制度解析及構建

王 敏

（山東農業大學 公共管理學院，山東 泰安 271000）

自2014年我國開始實施“三權分置”改革試點以來，以“兩權分離”為基礎的土地承包經營權受限于主體資格的困境被打破，經營權得以與承包權分離并進入流通領域，這一做法為農村土地資源的優化配置提供了切實可行的路徑。在政策指引、實踐先行的改革模式下，“三權分置”的鞏固和深化離不開法律理論和制度的支持。2018年底修訂的《農村土地承包法》和今年剛出臺的《民法典》均明確提出“土地經營權”的概念，但是就“三權分置”的權利構架需求而言，現有立法對土地經營權的定位并不清晰，效力內容亦有所欠缺。因此，明確土地經營權的權利屬性及權能，規范其流轉方式，協調“三權”之間的利益平衡是未來一段時間我們在法律層面上需要面對和解決的重點問題。

一、土地經營權性質探析

在法理層面上，權利性質決定了權利的效力和保護方式，更關乎權利配置的路徑選擇，明確土地經營權的權利關系，是構建土地經營權制度的首要任務。

（一）政策及立法解讀

自2013年中共中央發布《關于全面深化改革若干重大問題的決定》以來，中共中央、國務院多次在各種政策性文件中對“三權分置”進行了工作安排和政策指引。通過對相關政策性文件進行解讀，可以發現，“三權分置”的宗旨在于不斷探索農村土地集體所有制的有效實現形式，通過明確所有權、穩定承包權，放活經營權，形成層次分明、結構明晰、平等保護的利益均衡的格局。“三權”的功能和效用應更加趨于獨立：所有權強調的是村集體以所有人身份享有的權益；承包權則是強調村民基于集體經濟組織成員的身份享有的權益，對承包權人而言，土地的使用權能大大弱化，收益權能成為承包權的核心內容；經營權則強調權利人土地的實際使用權能，為土地的集中高效利用創造條件。功能和效用的區別和分離，決定了“三權”在法律地位上應相對獨立、平等的受到法律保護。

但是，無論是《農村土地承包法》還是《民法典》，都沒有明確規定土地經營權的權利屬性。《農村土地承包法》側重于對土地經營權流轉的實際操作進行規范，《民法典》則是在第十三章“土地承包經營權”中確定了“土地經營權”概念，就體系安排而言，顯然并未將土地經營權視為一項獨立的權利。事實上，在學術界，關于三權之間的關系，乃至土地承包經營權與承包權、經營權之間的關系的爭論方興未艾，目前來看，對土地經營權的立法定位下結論為時尚早。隨著土地改革的深入，當土地經營權進入流通領域，“三權”之間的矛盾將會顯現，一旦經營權與承包權或所有權發生沖突，應如何協調三者之間的利益？受“物權優于債權”、“物權法定”等原則制約，“三權”的權利屬性會對上述沖突的解決起到決定性作用。

（二）主流學說及分析

在“三權分置”的制度設計下，承包權和經營權是在土地承包經營權的基礎上分離出的兩個權利，分析經營權的權利性質，必然要結合其和承包權的關系進行討論。近年來，圍繞著經營權的性質及其與承包權的關系，我國學者進行了諸多探討，總結下來，可分為“債權說”和“用益物權說”兩種觀點。

1.債權說。該觀點主張土地經營權的屬性應為債權，其主要原因是只有在土地流轉的過程中才會產生承包權與經營權的分離，如果農戶不向外流轉土地，則不會出現經營權問題，而農戶以出租為主要方式向他人流轉土地產生的是具有債權性質的租賃經營權，流出方與流入方根據租賃合同，形成以土地使用為主要標的物的債權債務關系。①李偉偉：《“三權分置”中土地經營權的權利性質》，《上海農村經濟》2016年第2期，第28頁。

在“三權分置”改革初期，此種觀點較受關注，在此理論框架下，農村承包地可以以較為簡單便捷的方式實現原有的土地權利結構向“三權分置”的轉化，原有的土地所有權和土地承包權不變，通過租賃合同即可完成經營權的利益實現。但是，相對物權而言，債權的弱勢地位亦決定了此種觀點難以順應土地深化改革的需求。因為通過債權機制實現農地權利的流轉，在“兩權分離”時期已經存在，這種流轉模式使得承租人（即經營權的權利人）對土地的物權性處分存在諸多制度障礙，基于同樣的原因，作為債權存在的土地承包經營權的融資擔保功能也無法實現。其次，將經營權定性為債權的前提是承包權人以用益物權人身份處分自己的權利，事實上，在“三權分置”的試點過程中，出現了許多完全不同于以往的新型的經營權設立和流轉方式，比如“確權確股不確地”②參見安徽省2016年頒布的《關于在農村土地承包經營權確權登記頒證中使用確權確股不確地方式的規定》以及其他省市的相關規定。，在這種模式下，村民的承包權以股份的方式體現，不再明確到具體的土地，經營權人的權利范圍則直接由作為所有權人的村集體和作為承包權人的村民通過一定的程序和方式直接確定。在這一過程中，承包權的物權屬性虛化，而經營權則呈現出鮮明的物權屬性，傳統單一的債權理論顯然無法為此類新型流轉方式提供有力的理論支持。

2.用益物權說。持用益物權說的學者認為土地經營權是土地承包經營權人基于對承包經營權的處分而設立的用益物權，承包權則是其行使存在經營權限制的土地承包經營權的替代名稱。該觀點在近兩年主張者較多，修訂后的《農村土地承包法》中雖未明確經營權的用益物權屬性，但是在登記、擔保等規則設計上表現出較為明顯的傾向性。在主張經營權為用益物權的觀點中，圍繞著承包權的屬性、兩者的關系和權益分配又可以分為“用益物權+用益物權”說、“成員權+用益物權說”、“自物權+用益物權說”三種觀點。“用益物權+用益物權”說認為經營權是在土地承包經營權的基礎上派生出來的次級用益物權，經營權的設立本身即是承包經營權人在行使權利③孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期，第161頁。；“成員權+用益物權說”則主張承包權的取得以權利人的村民身份為前提，承包權本身即具有特定的身份屬性，以“確權確股不確地”為代表的新型土地流轉方式的出現，愈發強化了承包權的成員屬性，弱化其客體特定的物權屬性，用成員權進行定性更為合適④肖立梅：《論“三權分置”下農村承包地上的權利體系配置》，《法學雜志》2019年第4期，第30頁。；“自物權+用益物權”說認為在集體所有的土地制度下，作為集體成員的村民享有的土地承包經營權在內容上高度符合“自物權”的特征，而土地經營權是在其上設立的用益物權①張罡：《“三權分置”背景下我國土地承包經營權制度的解析與完善》，《濮陽職業技術學院學報》2018年第2期，第38頁。。分析上述三種觀點，對于經營權的定性形成了屬于用益物權的共識，但對分離出經營權之后的承包權定性存在不同認知，因此其權利內容存在差別，與之對應的經營權的內容和效力亦會存在差別。

筆者認為，肇始于1978年以“聯產承包”為核心的土地改革獲得巨大成功，首先得益于黨中央的正確領導和改革的堅定決心，此外，不斷完善的立法也起到了極大的保障作用。2007年頒布的《物權法》，明確規定了承包經營權的物權屬性，承包經營權在法律授權的范圍內具有了與所有權制衡的能力，在很大程度上避免了所有權人違法損害承包人權利現象的發生，保障了農民的基本權益，保護了農民的生產積極性，有力鞏固了前期的改革成果。借鑒這一寶貴經驗，在“三權分置”改革的過程中，實現承包權與經營權的分離、搞活經營權，將經營權定性為用益物權、明確其穩定性并賦予其與承包權同等的效力仍是最佳的立法選擇。事實上，從《土地承包法》將土地經營權單列一節和《民法典》在用益物權部分規范土地經營權的立法設計上來看，未來的立法走向亦是傾向于將經營權視為用益物權。

在確定經營權屬性的過程中，其與承包權的關系及權能分配也是不可忽視的問題。上文提及的“用益物權說”的三種觀點中，將承包權視為“自物權”雖有利于理順承包權和經營權之間的關系，但在我國土地公有的經濟體制下，如將承包權視為自物權，則其相關內容必然會與所有權存在邏輯上的沖突和混亂，因此不敢茍同。對于“用益物權+用益物權”和“成員權+用益物權”這兩種學說，承包權應定性為用益物權還是成員權，在很大程度上要依據經營權的設立方式及承包權的內容進行判斷。如果是由承包權人在承包土地后以租賃的方式為承租人設立經營權，則經營權的設立本身就是用益物權人行使權利的表現，此時的經營權是基于承包權人行使處分權產生的次級用益物權；但如果是以“確股不確地”的方式設立的經營權，則承包權已喪失了客體特定這一重要物權屬性，承包權人亦不具有對物進行事實上的處分權能，基于承包權的取得取決于權利人的集體經濟組織成員的身份這一特征，承包權呈現出鮮明的成員權屬性。

伴隨著“三權分置”改革的深入發展，未來的新型農地產權結構中，經營權的流轉方式日趨靈活，承包權人的權利內容會趨于單一化，根據經營權的流轉方式不同，分別確定承包權的性質和經營權的內容，可以滿足搞活經營權的現實需求，緩解農民對土地的個體需求和規模化生產需求之間的矛盾。

專家和嘉賓的熱情參與，無疑讓我們對中國制造的未來充滿了信心，也明確了進一步發展的方向和改革創新的路徑。

二、土地經營權制度的現有框架

在《民法典》和《土地承包經營法》的規制下，土地經營權的基本框架初現端倪，主要包括如下幾個方面：

（一）明確土地經營權的概念及獨立地位

《農村土地承包法》第二章第五節標題為“土地經營權”,在法律上明確了土地經營權是獨立于承包權的概念。《民法典》也在用益物權編對土地經營權的相關內容進行了規范，雖未明確其獨立的物權屬性，但從體系和內容上來看，土地經營權已經成為一個獨立的權利概念。

（二）土地經營權的流轉方式

《土地承包法》和《民法典》都規定了土地經營權的主要流轉方式是出租和入股。《土地承包法》對流轉合同的主要條款進行了規制。土地經營權的取得方式，可以是承包人在承包權的基礎上進行流轉，也可以是已取得經營權的權利人將其再次流轉。除此之外，經營權人還可以通過抵押的方式實現經營權的融資擔保功能。

（三）土地經營權的效力

《農村土地承包法》規定，經營權流轉合同期限在五年以內的，權利人按照合同行使權利。流轉合同期限在五年以上的，采用登記對抗模式，權利人可以向登記機關申請對經營權進行登記，未經登記的，不得對抗善意第三人。

在現階段，根據流轉合同的期限區分對待經營權效力這一作法具有一定的現實意義。首先，目前的“三權分置”的改革仍在探索階段，“三權”的權利結構體系并不成熟，短期的流轉可以更為便捷地驗證改革方式的成效，使土地經營權在內容上更為靈活。另一方面，經營權長期流轉也具有其自身的優勢，即權利效力較為穩定，可以更好地實現經營權人對土地的使用需求。因此，土地經營權流轉合同的期限和效力，由當事人根據實際情況進行選擇，可以最大限度實現經營權流轉的需求。

從“三權分置”改革的長遠發展來看，實行改革的原因之一是實現農業規模化經營、提高農業生產效率，一旦改革經驗成熟、土地權利結構體系趨于成熟和完善，則追求經營權的穩定性和長期性會成為經營權制度的主要目的。

（四）土地經營權的內容

土地經營權人的權利主要包括：占有、使用承包地并獲取收益的權利；經承包方同意后流轉土地經營權的權利；依法將土地經營權向金融機構融資擔保的權利；依法投資改良土壤，建設農業生產附屬、配套設施的權利。其義務主要包括：支付經營權流轉價款、維持土地用途、不損害土地質量等。

（五）土地經營權的期限

三、土地經營權制度的完善

從長遠來看，“三權分置”的土地改革方興未艾，新型的經營權流轉方式不斷涌現，實務中產生的新問題遠比制度規范中更為復雜，以土地為依托的土地經營權作為重要的財產權利，其諸多法律問題應進一步規范和具體。未來的土地經營權制度應針對實踐中產生的問題，通過法律修訂、司法解釋、地方性法規等方式，在政策的指引下不斷完善和進步。在今后的一段時間內，土地經營權制度的完善應集中在如下問題上。

（一）明確土地經營權的用益物權屬性

“三權分置”改革的最終目標是建立科學合理的土地權利結構體系以實現土地的高效利用。土地經營權的性質不明確，則無法確定三權之間的效力順位。在現有的法律框架內，經營權既有一定的債權屬性，也有一定的物權屬性，有學者提出，可以在農戶意思自治的基礎上由農戶來選擇土地經營權究竟是以債權形式存在還是以物權形式存在①彭誠信、暢冰蕾：《 “三權分置”中土地經營權的立法論思考》，《河南社會科學》2018年第8期，第9頁。。從土地產權結構的長遠發展來看，這種觀點并不利于明確各方權利人的權利，更不利于解決權利之間的沖突。

在我國農村聯產承包責任制實施初期，由于立法規范的相對滯后，土地承包經營權并未被明確賦予物權屬性，從而產生大量所有權人任意毀約并收回承包地的行為，極大地損害了承包人的利益，傷害其積極性。基于此弊端，盡管當時亟需對土地承包行為進行規范，但上世紀90年代，立法機關在起草《合同法》時并未將土地承包合同規定于其中，而是在近10年后的《物權法》中明確土地承包經營權的物權屬性。目的就是賦予土地承包經營權絕對的排他效力，從而穩定承包經營權人對土地的支配和利用，提高土地利用效能。在“三權分置”改革的過程中，我們仍要面臨同樣的問題，如果將經營權作為債權，則承包權人亦有可能利用自己的物權人身份隨意排斥經營權的行使。事實上，在與承包權分離的過程中，經營權承繼了原來的土地承包經營權的占有權能和使用權能，具有較為鮮明的用益物權特征。而且，實踐中相當一部分經營權人希望將權利物權化，尤其是以農地耕作經營為主的農業企業，對土地有長期耕作的需求且會進行一定規模的前期投入，對權利的長期化和固定化有較為強烈的要求。用益物權屬性更有利于穩定經營權的效力，更為有效地協調其與所有權和承包權之間的關系。

修訂后的《土地承包法》在體系設計上對于經營權的用益物權屬性表現出較為明顯的傾向性，但是基于“物權法定”原則，在今后的立法中，仍應明確規定經營權的用益物權屬性。

（二）土地經營權的流轉方式

《農村土地承包法》在第36條明確了出租、轉包、入股等幾種主要的流轉方式。隨著改革的深入，在“三權分置”的過程中，出現了一些新型土地經營權的產生方式。比如上文中提及的“確權確股不確地”的方式，在此種模式下，存在土地經營權的轉出人究竟是所有權人還是承包權人的爭論。我們認為，“三權分置”的主旨是將經營權與承包權分離，在“不確地”的情況下設立的土地經營權，其實是將承包權與經營權的功能作了更好的區分，將收益權能和占有、使用權能明確的分離，更有利于承包權人和經營權人各自的權利實現，從本質上，是承包權人授權所有權人對經營權人的統一處分。

隨著土地改革的不斷深化，會有更多的新型的土地流轉形式的出現，我們認為，只要不違背所有權制度的基本理論，不會損害所有權人和承包權人的法定權利，都可以認可這些土地流轉方式的效力。只有在不斷的實踐中，才能摸索出符合我國國情、符合人民根本利益的土地運作模式。

（三）土地經營權的公示方式

《農村土地承包法》對土地經營權的公示方式采取了根據流轉期限區別對待的方法，對于流轉5年以上的土地經營權采用登記對抗模式。對此規定，上文已有分析，筆者認為在“三權分置”改革的初期，此種方法具有一定的靈活性和現實性。但從長遠而言，筆者主張土地經營權應采用登記生效主義。

盡管脫胎于土地承包經營權，經營權卻存在不同于承包經營權的特點和法律需求。首先，我國進行“三權分置”改革的重要內容就是放活經營權，經營權不僅具備使用收益的功能，還具有融資抵押的功能。無論是實現權利保護還是交易安全，都需要明確經營權的物權屬性并進行公示。其次，就公示的效力而言，《物權法》和《民法典》對土地承包經營權采取了登記對抗主義，關于這一立法選擇的原因，通常的解釋有兩點，一是基于在農村普及土地登記制度的實際困難，二是由于多數土地承包經營權只能由集體經濟組織的成員獲取，“熟人社會”的特點決定了土地經營權即使不通過登記方式公示，也能被其他集體經濟組織的成員所知曉。分析上述兩點原因，我們發現，土地承包經營權采用登記對抗主義，并不是根據其特性進行邏輯分析和法理分析后的選擇，而是基于現實困難采取的變通方案。登記對抗主義固然具有一定的靈活性，但就保護交易安全而言，登記要件主義明顯更為有力。土地經營權的流轉使其超出了“熟人社會”的范圍，越來越多的交易主體會進入土地經營權流轉的領域，人們對于信息公開、保護交易安全的要求更高。另外，我國廣大農村的農地確權工作已告完成，普及登記制度的現實困難正在逐步消失。因此，在未來的制度設計中對土地經營權采取登記生效主義完全可行且有必要。

（四）土地經營權的融資擔保問題

搞活土地經營權的一個重要環節是實現其融資擔保的功能。根據《物權法》的規定，抵押和質押分別適用于不同的擔保物，屬于不動產權利的土地經營權可以適用的擔保方式為抵押。抵押權在融資借貸等活動中發揮著保障交易安全的重要功能。抵押權設立后，當債務人不能履行債務時，債權人有權就抵押物的價值優先受償，這一基本規則導致我國政策和立法長期對農地抵押持審慎的態度。此外，在《土地承包法》修改之前，土地經營權的概念和權屬模糊，亦使其進入融資領域存在制度障礙。《農村土地承包法》的修定和《民法典》的出臺掃清了上述障礙，但是針對土地經營權的抵押，仍然有許多具體的問題需要明確和完善。

1.抵押人資格及順位應明確。《農村土地承包法》規定承包方可以將承包地的土地經營權向金融機構提供擔保，經營權人也可以將自己合法取得的土地經營權向金融機構提供擔保。在實現了承包權和經營權分離之后，同一塊土地上既有承包權人，又有經營權人，誰有權設定抵押呢？從理論上來說，兩者都對自己的權利有一定的處分權，但是從政策導向來看，我們鼓勵經營權流轉的目的是促進農業生產經營，因此，除非法律有特殊規定或當事人之間有特別約定，經營權人的抵押權應優先于承包權人的抵押權。當然，這里還涉及到承包權和經營權的公示問題，我國目前的法律對承包權和經營權的公示采用登記對抗模式，即登記并不是權利成立的要件而是對抗善意第三人的條件，因此，承包權人登記的抵押權亦有可能優于未登記的經營權人設立的抵押權。如果在土地經營權流轉之前，承包權人就已在土地上設立抵押權，則需向土地受讓方履行告知義務并在此基礎上議定土地流轉價格。

2.抵押權實現過程中各方當事人權利應明確。經營權人將土地抵押，債權人在實現抵押權時，不得妨害承包權人的權利，即不得影響承包權人的收益權。在處置經營權抵押資產時，需要將經營權的收益或價值沖抵債務，但經營權抵押法律關系不應影響承包權人與經營權人原有的土地流轉關系，承包權人基于土地流轉關系的收益權不應受到影響，簡言之，無論土地經營權落入何人之手，承包權人收取地租或股息的權利仍然存在，土地經營權人對承包權人的地租對價并不能免除。

從土地所有權中分離出土地承包經營權，再在土地承包經營權流轉的過程中分離出承包權和經營權，我國的土地產權制度正在一步步發展，日臻科學合理。完善“三權分置”的制度設計，是實現鄉村振興戰略的重要環節。隨著土地改革的深化和《民法典》的出臺，相信我國的農村土地改革會邁向更高的臺階。