行政訴訟中必要參加訴訟第三人權利救濟制度之完善

黃學賢

(蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006)

一、行政訴訟必要參加訴訟第三人權利救濟不足不可小視

第三人問題是行政訴訟司法實踐中經常遇到的基本問題之一。第三人制度也是行政訴訟法上的一項重要制度。1989年《行政訴訟法》就對第三人問題有所規定。2014年修改的《行政訴訟法》中基本保持了原有狀態，是為不足。

行政訴訟第三人是指同提起訴訟的行政行為或者法院審判的結果有利害關系，而申請參加訴訟或者由法院通知參加訴訟的原、被告以外的公民、法人或其他組織。行政訴訟第三人制度完備與否，總體來講，關系到能否有效解決行政爭議，能否真正實現案結事了。我國《行政訴訟法》自立法之初就確立了第三人制度并不斷發展，隨著理論研究的進展以及行政審判實踐的發展，我國行政訴訟中的第三人，有的問題已經解決，如行政機關能否成為第三人的問題。而有的問題，如第三人的權利救濟問題，尚很不完備。有的行政案件中因忽視第三人合法權益之維護，而直接導致循環訴訟。據第五次行政審判工作會議公布的數據，行政訴訟案件占人民法院案件總數不足2%，而占全部申訴信訪、上訪案件的總數卻高達18%。當然造成該種局面的原因是多方面的，但行政審判中忽視第三人合法權益的保護是其中重要的原因之一。因此，必須高度重視行政訴訟必要參加訴訟第三人權利之維護，并建立起一套完整的制度體系。

二、行政訴訟必要參加訴訟第三人權利救濟規定之演變及存在的主要問題

1989年《行政訴訟法》第27條規定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”該規定明確了行政訴訟中第三人的地位，但在第三人的范圍上，僅是指出了與被訴行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織。對于該規定，學界曾就第三人的構成要件以及何為利害關系等主要問題展開過探討。(1)參見楊海坤、章志遠主編：《行政訴訟專題研究述評》，中國民主法制出版社2006年出版，第253-263頁。由于1989年《行政訴訟法》對于第三人的權利及其救濟沒有作出相應規定，再加上當時的行政訴訟乃新生事物，故學界對此也沒有作應有的研究。為了配合立法對第三人規定的實施，1991年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第23條規定：“第三人有權提出與本案有關的訴訟請求；對人民法院的一審判決不服，有權提出上訴。”該條進一步明確了行政訴訟中第三人的權利，特別是其救濟權利。

2000年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)對第三人制度作了進一步的規定。其第24條規定：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。第三人有權提出與本案有關的訴訟主張，對人民法院的一審判決不服，有權提起上訴。”該規定除了吸收《意見》第23之規定外，增加了“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。”《若干解釋》第71條第一款規定：“原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發回重審。”這里的當事人當然包括第三人。該條規定對于第三人的權利救濟特別重要。第三人有普通參加訴訟第三人和必要參加訴訟第三人之分，但我國行政法學界和實務界長期以來并沒有確立該種分類，而根據該條規定，只有遺漏了必要參加訴訟第三人二審法院才應當裁定發回重審。因此，該規定可謂意義非凡。

2002年最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)第7條規定：“原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院不予接納。”《證據規定》第7條對行政訴訟中原告或第三人舉證期限的規定，彌補了1989年《行政訴訟法》及其司法解釋在該問題規定上的不足。不僅在促進原告積極舉證、便于法庭查明證據、公正合理作出裁判等方面具有積極意義，更重要的是《證據規定》第7條第一次提出了行政訴訟中第三人的舉證責任問題，從而進一步完善了行政訴訟舉證責任的規定。但因《證據規定》第一款與第二款自相矛盾和延期舉證正當事由的不確定，使得行政審判實踐中出現諸多分歧和弊端。因此，應當嚴格限制行政訴訟中原告或者第三人的舉證期限，同時對允許原告或者第三人延期舉證的正當事由作出嚴格而又清晰的規定。有學者認為，盡管《證據規定》第7條第一款和第二款都規定了正當事由可以作為延期提供證據的理由，但并沒有對何為正當事由作出具體的規定，在這兩款有矛盾的情況下，法院應當注意司法自由裁量權的正當行使。對第二款中的正當事由作出比較嚴格的解釋，以盡量限制原告在第二審程序中提供證據。(2)參見畢玉謙主編：《證據法要義》，法律出版社2003年出版，第418頁。但問題在于，第一款和第二款規定的正當事由何以區分，而且第二款的正當事由比第一款的正當事由更加嚴格的理由何在？這些問題都需要進一步的明確規定。(3)參見黃學賢：《行政訴訟中原告或第三人舉證期限探討》，載《法學》2011年第12期。

2014年修改后的《行政訴訟法》第29條規定：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結果有利害關系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人有權依法提起上訴。”與此前規定相比，新法增加了“同案件處理結果有利害關系的”可以作為第三人的情形。在第三人的權利救濟方面，新法的規定也不同于《若干解釋》，明確規定了只有“人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的”，第三人才有權提起上訴。對第三人權利救濟方面的規定，有學者認為，這是一項具有相當創新性的制度變革。“因為過去的模式為無論是何種形式的第三人，只要參加了一審程序就都有上訴權。”(4)程琥等：《新行政訴訟法疑難問題解析與實務指引》，中國法制出版社2019年出版，第99頁。

但是，2018年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》》(以下簡稱《行訴解釋》)第30條第二款規定：“與行政案件處理結果有利害關系的第三人，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟。人民法院判決其承擔義務或者減損其權益的第三人，有權提出上訴或者申請再審。”與修改后的《行政訴訟法》第29條相比，《行訴解釋》的規定，除了顯而易見的增加了有權申請再審外，對第三人的救濟途徑的規定是針對與行政案件處理結果有利害關系的第三人的。這就與《行政訴訟法》第29條的規定出現了明顯的差異。按理，既然《行政訴訟法》第29條第二款已經很明顯地針對所有第三人，《行訴解釋》就沒有必要再針對與行政案件處理結果有利害關系的第三人之救濟作出特別規定了。如是只會引起不必要的紛爭。

修改后的《行政訴訟法》第89條規定：“人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：(四)原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。”修改后的《行政訴訟法》去掉了《若干解釋》第71條第一款規定的“必須參加訴訟的”這一限定。應當認為，新《行政訴訟法》的這一規定是對《若干解釋》的倒退，是為不足。值得關注的是，《行訴解釋》第109條第三款規定：“原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發回重審。”可見，《行訴解釋》對《若干解釋》第71條關于“必須參加訴訟的當事人”之規定還是持肯定態度的，故保留了這一規定。但是，對于何為“必須參加訴訟的當事人”，法律及其司法解釋并沒有做出明確的規定。

2018年《行訴解釋》第30條規定：“行政機關的同一行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。與行政案件處理結果有利害關系的第三人，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟。人民法院判決其承擔義務或者減損其權益的第三人，有權提出上訴或者申請再審。行政訴訟法第二十九條規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書損害其合法權益的，可以依照行政訴訟法第九十條的規定，自知道或者應當知道其合法權益受到損害之日起六個月內，向上一級人民法院申請再審。”《行訴解釋》增加了第三人在人民法院判決其承擔義務或者減損其權益的情形下可以申請再審的規定，使得第三人的救濟權更加充分。特別應當注意的是《行訴解釋》第30條第三款的規定，該規定不同于《民事訴訟法》中規定的第三人撤銷之訴。民事訴訟中的第三人撤銷之訴是與再審訴訟相并列的一種特殊的救濟程序。而《行訴解釋》所采用的是啟動再審程序之模式。這一模式的特點在于，第一，主體方面，能夠申請再審的主體是《行政訴訟法》第29條規定的第三人。第二，程序方面，一是不能歸責于本人的事由未參加訴訟，二是自知道或者應當知道其合法權益受到損害之日起6個月內。第三，在實體方面，要有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書損害其合法權益的。第四，在管轄方面，可以依照《行政訴訟法》第90條的規定，向上一級人民法院申請再審。(5)參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年出版，第170-171頁。

從上述對行政訴訟中必要參加訴訟第三人權利救濟的文本規定之簡要梳理中可以看出，行政訴訟中對必要參加訴訟第三人的權利救濟，雖然從1989年《行政訴訟法》到2014年修改后的《行政訴訟法》，以及相應司法解釋中都有涉及，但是無論在實體還是程序方面，均存在較多的問題，距完整的救濟體系更有較大的距離，從而給必要參加訴訟第三人的權利救濟帶來一定的困難。

三、完善行政訴訟必要參加訴訟第三人權利救濟制度必須關注的幾個問題

要建立起一套完整的行政訴訟必要參加訴訟第三人權利救濟制度體系，以下幾個問題值得關注：

(一)必要參加訴訟第三人申請參加訴訟未獲準，應當賦予其上訴權。沒有申請參加訴訟，法院應當通知其參加

必要參加訴訟第三人申請參加訴訟，如果法院認為其不符合第三人條件，則第三人有何救濟途徑，這個問題又取決于法院對第三人申請批準與否的形式是裁定，還是決定。我們認為，可以類推適用《行訴解釋》第101條駁回起訴的裁定。如此，可以使得第三人獲得上訴權。

第三人申請參加訴訟是其權利，而通知第三人參加訴訟則是法院的義務。只有法院履行了該義務，才能有利于保護第三人的合法權益，也才能有利于行政訴訟目的的實現。因此，如果必要參加訴訟第三人沒有申請參加訴訟，法院則應當通知其參加訴訟。對于法院應當通知第三人參加訴訟而沒有通知其參加訴訟，致使其合法權益受損的，法院應當承擔相應的法律責任。這也是行政法中教示制度的題中應有之意。如果法院通知其作為第三人參加訴訟而其不愿意參加訴訟的，則不影響法院對案件的審理與裁判，并應當視為其放棄包括救濟權利在內的權利。

(二)遺漏必要參加訴訟第三人的案件，二審法院并非一律發回重審

遺漏必要參加訴訟第三人原則上應當發回重審。但是，也并非一律發回重審。例外情形是，被遺漏必要參加訴訟第三人和其他當事人均同意二審裁判時，二審法院可以逕行裁判。有學者認為，這里存在一個明顯的悖論。當事人意見表達與同意二審裁判。……退一步講，是否意味著在出現當事人不同意二審裁判的情形時，二審法院即發回重審。如是，豈不更是浪費司法資源。而且當事人同意二審裁判，二審法院就逕行裁判在事實上就剝奪了當事人的上訴權。(6)參見黃先雄：《我國行政訴訟中必要參加訴訟第三人制度之構想》，載《法商研究》2018年第4期。實際上，當包括被遺漏第三人在內的所有當事人均同意二審裁判時，也就不存在第三人的上訴問題了。此時二審法院逕行作出裁判，免去了諸多不必要的程序環節，正是節約了司法資源。正如有民法學者所指出的，“發回重審制度所保障的審級利益也應當允許當事人進行協商處分。二審法院只要能夠給予當事人及利害關系人就其利益、責任或權利義務的相關事項充分陳述意見的機會，在當事人及利害關系人同意二審法院裁判的基礎上，應當逕行裁判……因此，應當進一步賦予被遺漏當事人對于程序問題的意見表達權。”(7)劉遠萍：《實體與程序：遺漏當事人發回重審制度的重構》，載《司法體制改革與民商事法律適用問題研究》(2015年全國法院第二十六屆學術討論會論文集)，第772頁。

關于遺漏必要參與訴訟第三人是否應當發回重審，德國經驗值得借鑒。在德國，“僅當初級行政法院的程序具有嚴重瑕疵，并且基于這個瑕疵有必要進行一種更廣泛或耗費較大的取證，以及初級行政法院尚未對實質問題本身作出決定時候，才可能發回重審。”(8)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，劉飛校，法律出版社2003年版，第614-615頁。也即是說，即使遺漏必須參加訴訟第三人，也不一定都要發回重審。只有初審法院的程序具有嚴重瑕疵，并因為該瑕疵而需要進行進一步的調查取證，或者初審法院還沒有就案件實體問題作出判決時，才需要發回重審。

(三)應賦予被遺漏的必要參加訴訟第三人提起再審之訴的權利

根據我國《民事訴訟法》有關規定，民事訴訟中不僅規定了對原判決遺漏當事人的，法院應當裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，而且還規定了第三人撤銷之訴和案外人申請再審之訴。對此，正如有學者所指出的，雖然后兩種制度有疊床架屋之嫌，亟待完善，但是這兩方面的制度給民事訴訟原被告之外的相關人員提供了充分的權益保障渠道。(9)同①。我國《行政訴訟法》沒有明確規定第三人撤銷之訴或案外人申請再審之訴。我們認為，既然承認第三人的訴訟地位，那么賦予第三人申請再審的權利，自不必說。《行訴解釋》第30條第3款規定，“行政訴訟法第二十九條規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書損害其合法權益的，可以依照行政訴訟法第九十條的規定，自知道或者應當知道其合法權益受到損害之日起六個月內，向上一級人民法院申請再審。”值得注意的是，《行訴解釋》第30條沒有參照民事訴訟制度中的第三人撤銷之訴的規定，而是采用了啟動再審程序的規定。與第三人撤銷之訴相比較，《行訴解釋》第30條規定的第三人申請再審的特點在于：第一，第三人只能申請再審，而不能提起新的訴訟；第二，第三人只能向上一級法院申請再審，而不能向作出該判決、裁定、調解書的法院申請再審；第三，第三人依照的是《行政訴訟法》第90條關于當事人申請再審的規定；第四，第三人撤銷之訴是一個新的訴訟程序，而行政訴訟中則應當依照再審程序處理。(10)參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年出版，第171頁。

有學者認為，如果在裁判生效后給予沒有參加訴訟的必要參加訴訟第三人以救濟途徑，那么在界定必要參加訴訟第三人時就不必過于嚴苛，可以給法官較多的裁量權限。因為即便必要參加訴訟第三人沒有參訴而導致法律上利益受損，后續仍有救濟途徑。(11)參見黃先雄：《我國行政訴訟中必要參加訴訟第三人制度之構想》，載《法商研究》2018年第4期。這個觀點值得商榷。并不能認為給予沒有參加訴訟的必要參加訴訟第三人以救濟途徑，就不必嚴格界定必要參加訴訟第三人。正如原告有上訴權，再審請求權，但仍然要對原告資格有明確的規定一樣，對必要參加訴訟第三人也需要有明確的規定。況且，明確了必要參加訴訟第三人的范圍，有利于限縮法院在該問題上的自由裁量權，增強法院通知必要參加訴訟第三人參加訴訟的職責。

(四)應當賦予必要參加訴訟第三人管轄異議權

行政訴訟中的管轄異議問題，文本規定并不多，尤其是對行政訴訟中的原告和第三人的管轄異議權問題，學界研究也較少。就制度層面來看，1989年《行政訴訟法》及《若干意見》，都沒有對行政訴訟中的管轄異議問題作出規定。在很長時期內法院在行政審判實踐中遇到管轄異議問題，一般適用《民事訴訟法》的相關規定。《若干解釋》第10條對行政訴訟管轄異議作了相應規定。2014年修改的《行政訴訟法》也沒有對管轄異議作出規定。《行訴解釋》第10條吸收了《若干解釋》對管轄異議的規定，但同時又作了一定的修改。特別是是將原規定中的“當事人提出管轄異議”，修改為“被告提出管轄異議”，明確規定了管轄異議的提出主體只能是被告。其理由是“行政訴訟活動中當事人包括原告、被告、第三人等，根據其訴訟地位，原告和具有原告資格的第三人通過自身提起訴訟或者申請參加訴訟的行為，已經認可了受訴法院的管轄權，因此只有被告才應享有管轄異議的申請權。”(12)最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年出版，第88頁。針對行政訴訟中第三人的管轄異議權問題，有學者進一步認為，第三人沒有管轄異議權，“這是類似于被告訴訟地位的第三人與共同被告的區別之一!共同被告可以提出管轄權異議。”而所有的第三人是參加到已經開始的訴訟之中，因此，不應有管轄異議權。類似于被告訴訟地位的第三人也不例外。(13)參見徐銀華、王成明：《類似被告訴訟地位的第三人訴訟權利義務及其法律責任探析》，載《行政與法》2004年第11期。

我們認為，管轄異議主體是否應當包括原告以及類似于原告的第三人，涉及到對管轄異議的界定。恰恰是在這個基礎性問題上，我們認為對行政訴訟管轄異議的界定，應當充分考慮管轄異議制度的應有功能并著眼于整個行政訴訟制度的完善，突出行政訴訟管轄異議在主體涵蓋上的全面性、情形所設上的廣泛性以及程序規范上的可操作性的特點。基于此，應當將行政訴訟中的管轄界定為，行政訴訟中的原告、被告以及第三人認為法院對案件無管轄權或者不適當管轄，即雖有案件管轄權，但由于特定原因不應行使該案件的管轄權，在法定的時間內向相關法院提出書面申請，法院在法定的時間內予以審查并做出相應裁定的訴訟行為。(14)參見黃學賢：《行政訴訟中原告的管轄異議權及其適用情形》，載《甘肅政法學院學報》2012年第5期。為了更好地維護必要參加訴訟第三人的合法權益，我們認為，應當賦予必要參加訴訟第三人管轄異議權。不僅應當賦予類似于被告訴訟地位的第三人管轄異議權，而且還應當賦予類似于原告地位的第三人管轄異議權。

(五)必要參加訴訟第三人在終審前都可以參與訴訟程序

第三人當然是參加到已經開始的訴訟中來，但是第三人在什么時間點之前都可以參與訴訟程序，目前的文本中沒有明確規定。學界對此有不同的觀點。有的學者認為，我國行政訴訟實行二審終審制，第三人參加訴訟的時間應該是在一審判決作出前，而在二審中才參加訴訟，無法行使上訴權，明顯對第三人不公，與二審終審制相違背；但也有學者認為，行政訴訟第三人參加的訴訟時間應當是在終審判決作出之前。理由是，從我國行政訴訟法中得知一審程序和二審程序只是同一完整訴訟程序的兩個階段，只要一審判決沒有生效，第三人隨時可以申請參加二審訴訟。這樣既有利于二審人民法院查清案件事實，對一審判決作出客觀正確的評價，又有利于避免損害第三人的利益。(15)參見馬懷德、解志勇：《行政訴訟第三人研究》，載《法律科學》2000年第3期。

有學者則對應當允許第三人在終審前參與訴訟程序的理由作出了更為具體的分析。該學者認為，行政訴訟第三人參加訴訟的時間理論上應理解為終審判決之前，即在二審作出終審判決前，第三人仍可以申請參加訴訟。其理由是：第一，二審中讓第三人參加訴訟，恢復了他已喪失的訴權，這是及時維護第三人合法訴訟權利的表現；第二，讓第三人參加二審訴訟，正是讓其在訴訟中充分發表意見，提供程序的條件。如果不讓第三人參加二審訴訟，二審法院如何全面進行審查，確定一審是否遺漏當事人。因此，允許第三人參與二審訴訟，恰恰與設立第三人制度的目的相吻合；第三，讓第三人參加二審訴訟，并不會造成一審終審，因為行政訴訟法明確規定，一審遺漏當事人，屬于違反法定程序，依法應當發回重審。少數依法允許調解結案的案件，第三人只不過處分自己的二審終審所享有訴訟權利而已；第四，在二審程序中是否直接列為第三人，與第三人在二審中的合法權益受保護之間沒有邏輯因果關系。(16)參見無名：《行政訴訟第三人適用程序問題》，www.yingle.最后訪問時間2020年1月22日。上述幾個理由中，第二和第三個理由值得推敲。允許第三人參與二審程序，其結果有兩種。一是，法院就理解為第三人參與了訴訟而直接作出二審裁判。二是，允許第三人參與訴訟，只是為法院確認是否遺漏了必要參與訴訟第三人進一步提供了支撐，如果確是遺漏了必要參加訴訟第三人，則屬于程序違法，二審法院應當裁定撤銷原審判決，發回重審。從該學者的觀點不難看出，其第二和第三的理由顯然屬于后者。所以，如果說允許第三人參與二審程序，只是為了讓二審法院更為全面地審查一審程序是否遺漏了必要參加訴訟第三人，則不應當有任何阻止的理由。第三人參與到二審程序中來，二審法院審理后能否直接作出裁判，則應當具體分析。而這一問題自然又回到了上述的“遺漏必要參加訴訟第三人的案件，二審法院并非一律發回重審”的問題。

(六)參照原被告舉證責任完善必要參加訴訟第三人的舉證責任制度

參加訴訟就意味著要舉證，這是題中應有之意。況且《行政訴訟法》第39條規定：“人民法院有權要求當事人提供或補充證據。”這也是第三人有舉證責任的直接依據。現行行政訴訟制度中被告的舉證責任總體來講已經有較為完備的規定。原告的舉證權利和舉證責任等問題也有進一步的完善。但是，第三人的舉證問題雖然在文本上有所規定，但很不完備。例如，第三人的舉證責任有哪些、舉證證明對象是什么、舉證的法律后果是什么，第三人舉證的期限怎么計算，第三人訴訟程序受損如何舉證，如何確定訴訟時效等，這些重要問題并不清楚。特別是在必要參與訴訟第三人主張權利而不能舉證時，更是凸顯了現行制度的明顯缺陷。行政訴訟中既然有類似原告的第三人和類似被告的第三人，那么，在第三人舉證責任的分配上，也應當作相應的不同規定。現有規定中基本都是“原告或者第三人……”。這與最初認為行政主體不能成為行政訴訟第三人的觀念有著直接的關系。但是，隨著行政主體可以成為行政訴訟中第三人規則的確立，現有涉及到第三人舉證的規定也應當隨之作相應的調整。

在修法過程中就有學者認為，1989年《行政訴訟法》沒有明確規定第三人舉證責任，在第三人依附于行政機關但是行政機關怠于履行舉證責任時，第三人就難以維護自己的合法權益，因此應當明確賦予第三人相對獨立的舉證責任。(17)參見江必新、邵長茂：《行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年出版，第127頁。修改后的《行政訴訟法》第34條規定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。”該規定所增加的第二款主要是考慮到，在行政訴訟實踐中有時會出現被告無正當理由不舉證或者拖延舉證的情況，在這種情況下就應當“視為沒有相應證據”。但是，對于該問題又不能絕對化，當被訴行政行為涉及到第三人合法權益時，如果第三人提供了證據，法院就應當對這些證據進行審查，對審查屬實的證據就應當作為認定案件事實的根據。(18)同③。特別值得注意的是，《行政訴訟法》第34條規定中“第三人提供證據的除外”，并不包括法院調取的證據，即使法院調取了相關證據，也不能作為證明被訴行政行為合法的證據。這是由行政訴訟的特點所決定的。該條規定彌補了原先立法的不足，對完善第三人權益保護具有重要意義。總的來講，行政訴訟中類似原告的第三人，其舉證規則應當參照原告的舉證規則。類似被告的第三人，其舉證規則應當參照被告的舉證規則。

(七)強化行政訴訟生效裁判執行中必要參加訴訟第三人的權利保障

行政訴訟裁判后的執行，對實現第三人利益相當重要。1989年《行政訴訟法》第65條第二款規定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。”在申請強制執行主體上，該規定只是規定了行政機關。然而，有些判決、裁定以及調解書，雖然對原告不利，但對第三人而言是有利的，行政機關如果不申請強制執行，第三人的合法權益就無法實現，人民法院通過判決、裁定或者調解書所確立的權利與義務就不能實現。有鑒于此，修改后的《行政訴訟法》第95條規定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定、調解書的，行政機關或者第三人可以向第一審人民法院申請強制執行，或者由行政機關依法強制執行。”通過賦予第三人申請強制執行判決、裁定以及調解書的主體資格，有利于保障行政訴訟生效裁判執行中第三人的權利。

與此相關的是《行訴解釋》第152條規定：“對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。人民法院判決行政機關履行行政賠償、行政補償或者其他行政給付義務，行政機關拒不履行的，對方當事人可以依法向法院申請強制執行。”從文本規定的字面上來看，很容易將其中的“對方當事人”理解為僅僅是指勝訴的原告或者被告。實際上，還應當包括其合法權益得到司法維護的第三人。因此，可以參照《行政訴訟法》第95條的規定，在該條的“對方當事人”后面加上“或者第三人”，以避免因簡單理解而造成第三人合法權益得不到及時有效的維護。

修改后的《行政訴訟法》第97條規定：“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”該條是對非訴強制執行的規定。與修法前相比，該條并沒有實質性改變。但是，如果行政機關不申請法院強制執行或者不依法強制執行，而該行政行為有利于行政行為中的第三人，則該第三人如何維護自身合法權益呢？我們認為，可以參照《行訴解釋》第158條的規定，賦予行政行為第三人申請人民法院強制執行的權利。

基于上述同樣的理論，對《行政訴訟法》第76條之規定：“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。”其中，被告采取的補救措施以及賠償責任顯然應當及于必要參與訴訟第三人。