地方治理視野中的地方立法

錢大軍 趙力

摘要：地方是地方治理的主體。地方治理不但要求地方必須擁有立法權，而且擁有的立法權必須相對固定。否則，地方的立法就可能僅僅是中央立法的粗糙“復制品”而無法滿足地方治理的規(guī)則需求。除了擁有相對固定的立法權外，要想地方立法主體能夠制定出契合地方治理所需要的法規(guī)，還必須要將立法功能分解配置給內部的科層化、專業(yè)化的工作組織。同時通過外在的民主結構和權力制約原理祛除立法的科層化傾向來保證立法的民主性。

關鍵詞：地方治理;地方立法;立法功能

中圖分類號：D9? ?文獻標志碼：A? ? 文章編號：1004-3160（2020）06-0042-12

“治理”已經(jīng)成為中國社會建設的關鍵性話語，是黨和國家在多項決議中不斷予以強調的國家建設重點。十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》更是將其上升到了國家發(fā)展戰(zhàn)略的層面，并集中闡述了治理的價值以及涉及的領域。中國對治理的戰(zhàn)略定位符合人類政治發(fā)展的基本趨勢：從統(tǒng)治到治理的轉變，以解決國家與市場在社會資源配置中的功能不足——將社會引入社會資源配置領域，與國家、市場形成良性互動且相互支撐的態(tài)勢，以實現(xiàn)預定的社會治理目標。[1]中國的共建共治共享戰(zhàn)略預設了當代中國社會建設的主要目標、支撐點，明確了解決中國社會化問題的步驟和方式。

治理必然依賴于法律，法律是保障治理目標實現(xiàn)的基本方式，通過制度化、規(guī)范化、程序化的社會治理機制[2]，達到國家與社會治理的功能預期。因此，中國的社會治理必須重視立法，不但包括中央層面的立法而且包括在中國法律體系中數(shù)量占優(yōu)的地方立法。面對國家布置的社會治理任務，目前地方性法規(guī)的制定能否滿足地方社會治理的需求，以支撐社會治理的功能發(fā)揮？如果不能，則需要追問的是，為什么會出現(xiàn)這種狀況？在哪些方面不能滿足需求？而作為策應，該采取什么樣的完善措施？為了回答以上問題，本文主要分為以下幾部分：首先，分析地方治理在國家治理中的重要地位以及地方治理對地方立法所產(chǎn)生的需求;其次，分析目前地方立法不能滿足地方治理需求的表現(xiàn)和原因;最后，討論應該如何改造地方立法及其載體來滿足地方治理的需求。

一、地方治理與地方立法

研究地方治理與地方立法首先要考慮的問題是，地方治理在國家治理中的地位，反面來說，也即是不是只要黨和國家一盤棋地對全國進行治理即可，而不需要地方進行因地制宜的治理？其次，要考慮的問題是，地方治理是不是依據(jù)中央的立法進行即可？“中央立法，地方執(zhí)行”能否實現(xiàn)地方治理的功能預期？

對于第一個問題，可以從兩個層面來回答。第一，從新中國社會發(fā)展的歷程來看，地方治理是國家治理的必然組成部分，一個重要的原因在于，地方在經(jīng)濟發(fā)展方面已經(jīng)成為全國經(jīng)濟發(fā)展的基礎和驅動力。面對上個世紀50年代初中央集權所帶來的各種問題，1956年毛澤東主席認識到央地關系問題關涉到中國建設能否具有活力和動力，故一改所參照的蘇聯(lián)中央集權的模式，開始重視地方在社會建設中的功能。“總之，要發(fā)展社會主義建設，就必須發(fā)揮地方的積極性。中央要鞏固，就要注意地方的利益。”[3]729故中央提倡發(fā)揮中央和地方的兩個積極性，甚至在一定程度上允許地方可以去爭取有利于整體的地方利益。“正當?shù)莫毩⑿裕數(shù)臋嗬　⑹小⒌亍⒖h、區(qū)、鄉(xiāng)都應當有，都應當爭。這種從全國整體利益出發(fā)的爭權，不是從本位利益出發(fā)的爭權，不能叫作地方主義，不能叫作鬧獨立性。”[3]731“中央與地方盡管是上下關系，必要時也要唱‘對臺戲”[4]。地方相對的獨立性和積極性被迅速調動起來，于是才有了50年代的社會主義建設高潮。之后的中央收權導致了社會建設的低谷，直到改革開放后的再度放權。改革開放以來，由于國家建設中心的轉移，我國開始了新一輪的授權，以便地方能夠迅速改善社會建設現(xiàn)狀，以提高經(jīng)濟發(fā)展的水平。作為改革總策略的“摸著石頭過河”也預示著地方應該有權進行社會治理試驗，在此背景下，一時間，各種治理制度破土而出，甚至出現(xiàn)了突破既有的制度框架乃至違背憲法約束的現(xiàn)象。

從經(jīng)濟學領域來看，該領域有關經(jīng)濟發(fā)展所總結的中國模式，例如“錦標賽體制”“行政發(fā)包制”等，也都將地方的權力運作與治理視作模式生成的基礎和驅動機制。“改革開放以來，由于需要對以前中央當局的政策進行反思和調整，給予了地方相對寬松的政策，在以放權讓利為特點的新的央地關系框架下，地方得到了較快的發(fā)展。”[5]140“有了良好的地方治理，才有治理良好的國家。”[6]255

對于第二個問題，無論是從當代中國經(jīng)濟建設的經(jīng)驗上，還是從社會治理的邏輯上看，都要求地方建設與治理不能僅僅依靠中央立法。原因在于，與中央相比，地方有時更能夠制定出符合其自身建設與治理需要的法律。不論是在中央立法闕如還是宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成的時期，經(jīng)濟、社會、文化等領域的社會建設和治理，均需要合理的、符合地方實際需要的規(guī)則。因此，在中國地方立法權配置的歷程中，出現(xiàn)了地方不斷請求賦予自身立法權以細化中央或者上級立法、制定能夠滿足地方建設與治理規(guī)則需要的現(xiàn)象。獲得賦權批準而取得快速發(fā)展的地方如深圳，而沒有獲得批準造成經(jīng)濟發(fā)展受到阻礙的地方如泉州與溫州。上個世紀八十年代，作為經(jīng)濟特區(qū)的深圳為了能夠持續(xù)推進經(jīng)濟發(fā)展與社會建設，內生了巨大的規(guī)則需求。中央立法與廣東省的地方法規(guī)在數(shù)量供應與契合深圳發(fā)展需要層面均存在難以消除的弊端與疏離感，深圳市人大遂產(chǎn)生了請求中央賦予自身地方立法權的想法。1992年鄧小平南巡后，在激烈的爭議和反對聲中，深圳市人大獲得了特區(qū)立法權，并為后來的經(jīng)濟發(fā)展與社會治理制定了諸多開先河的滿足社會治理需求的規(guī)則。可以說，如果彼時沒有深圳市人大及其常委會制定的規(guī)則，那么當下的深圳市就不會在經(jīng)濟發(fā)展、社會治理以及民主實現(xiàn)上取得典范性的影響力。

法律要想實現(xiàn)為社會治理提供合理與安定規(guī)則的功能，就必須要建立在充分掌握社會對規(guī)則需求的信息之基礎上。那么在立法的層次上，立法主體越是接近于地方，就越能夠掌握相關的需求信息，也愿意將立法資源配置到具體的地方事務事項上。“地方立法有著中央立法所不可比擬的信息優(yōu)勢和因地制宜條件。”[7]周尚君在新制度經(jīng)濟學理論的基礎上認為，地方“在某些領域和事項上行使立法權具有天然的信息優(yōu)勢”，并且地方與地方之間是“非同質化”的，各個地方在獲得立法權后能夠根據(jù)自身土壤、氣候、資金、技術等優(yōu)勢對當?shù)刂贫冗M行構造。[8]相應地，地方執(zhí)法機構也愿意為此配置更多的執(zhí)法資源以實現(xiàn)管理與治理的功能。“在多中心治理理論看來，集體選擇問題應當盡可能在較低的治理層次上得到解決，更高的治理層次主要承擔著輔助性功能。為此，需要盡可能把事權下放給最貼近民眾的基層政府，強化和完善基層政府的治理能力。”[6]255

鑒于這個理由，即使在法律體系已經(jīng)形成的今天，中央或者上級的立法也無法有針對性地制定出滿足地方治理所需要的規(guī)則，相反的是，其常常需要將規(guī)則制定權配置給具體的地方。故此有學者認為，“地方相對于中央更為現(xiàn)實和真實，是國家一切建設事業(yè)的基礎，也是國家所有政策的落腳點。”[5]141更為重要的是，將規(guī)則制定權配置給具體事務的所在地，更符合立法的民主原則，也更能保證治理功能得以客觀化。“地方立法機構距離居民更近， 能夠比較確定地了解本地居民的偏好，其提供的立法產(chǎn)品也就能夠為當?shù)鼐用裉峁┮环N更為細致周到和直接正面的法律保護，而且大大拉近了民眾與立法之間的距離，增添了民眾對于立法權的真實感和近距離感， 更符合立法民主的基本涵義。”[7]“通常情況下，處理社會事務的組織層級越高，每個人參與社會意志形成的機會與可能越小。”[9]36正是因為如此，起源于歐洲并作為處理歐洲央地關系重要原則的輔助原則，它“強調事務應當優(yōu)先由能夠圓滿完成目標的最低層級的單位來處理，個人能予以解決的問題就由個人來解決，而不應由國家或者社會來解決;社會能予以解決的問題就由社會來解決，而不應由國家來解決;地方能予以解決的問題就由地方來予以解決，而不應由中央來解決。”[9]34由此來說，將能夠發(fā)揮地方積極性、符合地方治理要求的立法權配置給地方，“有助于提高公民參與與民主決策的可能性，培育公民精神和政治責任感，進而化解民主赤字與缺乏合法性的難題”。[9]36唯有這樣的地方立法，才能符合治理的要求。治理“是一個上下互動的管理過程，它主要通過合作、協(xié)商、伙伴關系、確立認同和共同的目標等方式實施對公共事務的管理。治理的實質是建立在市場規(guī)則、公共利益和認同之上的合作。”“沒有多數(shù)人的同意，治理就很難發(fā)揮真正的效用。”[10]

綜上，作為國家治理的基礎，地方治理要求相應的主體——“地方”應當享有一定的立法權，至少能夠將上位法根據(jù)本地情況予以細化或者制定地方性法規(guī)以滿足地方治理的規(guī)則需求。否則，就不會有真正的“地方治理”，國家治理也會因此而缺少堅實的根基。但是不是說，隨著將立法權授予給地方和地方立法權主體的擴充，地方治理的規(guī)則需求就能夠得到滿足呢？

二、地方立法并不能夠滿足“地方”治理的需求

從1979年通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》開始，全國人民大表大會及其常務委員會將立法權逐漸授予省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會、省級政府所在地的市人民代表大會以及國務院批準的較大的市的市人民代表大會及其常委會、經(jīng)濟特區(qū)所在地的人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權力，乃至到2015年修改后的《中華人民共和國立法法》將地方立法權的主體擴大到設區(qū)的市和四個不設區(qū)的市人民代表大會及其常務委員會。可以說，國家在保障國家統(tǒng)一、法制統(tǒng)一的前提下，是將立法權不斷下放給地方的各個層次主體的。 但是，為什么從2015年將地方性法規(guī)制定權配置給地方后，地方治理并沒有得到迅速地發(fā)展，也沒有獲得地方治理所必需的規(guī)則呢？這集中體現(xiàn)在，在地方治理的過程中，往往出現(xiàn)缺少規(guī)則、有規(guī)則卻不適用或者制定的規(guī)則違背法律基本精神的現(xiàn)象。

地方立法在客觀上具有為地方治理提供規(guī)則的功能，這是不能否認的。實際上，地方立法有彌補中央立法不足，將中央的立法予以細化，或是為中央立法提供經(jīng)驗的功能預期，同時由于地方立法權配置的非制度化與規(guī)范化，及其行使所受到的限制，使得地方立法很難為地方治理提供適當?shù)摹⒑愣ǖ囊?guī)則。首先，配置給地方的立法權不是制度化的，而是一種解決問題的權宜之計;其次，為地方治理提供規(guī)則并不是配置給地方立法權的唯一目的;最后，也是最重要的，對地方立法權的限制以及由此而產(chǎn)生的地方立法擔憂，使得地方的立法很難為地方治理提供詳細、恰當?shù)囊?guī)則。

（一）地方立法權配置的策略性

無論是周朝、春秋戰(zhàn)國、兩漢，還是唐宋元明清時期，中央政權對于地方的控制與地方試圖脫離中央控制之間的張力都是中央政權必然要面對的問題，同時也是貫穿了中國歷史發(fā)展進程的一個主題。近代以來，可以看到的是，中國軍閥之間的戰(zhàn)亂紛爭極大地阻礙了抗日戰(zhàn)爭的勝利進程以及國家統(tǒng)一的實現(xiàn)，以史為鑒，這直接給新中國的治理工作敲響了警鐘——如果不能解決央地關系，那么國家就有可能再次呈現(xiàn)地方紛爭的亂象。因此，在新中國成立后，逐漸確立了包括立法權在內的中央集權的單一制。①但是由于全國人大及其常委會在立法能力上的孱弱，其迫不得已將權力暫時、策略性地授予給地方行使，同時又給予地方立法機構以明確的權力限制和超常的監(jiān)督。這可以從立法體制中地方立法不抵觸標準、備案審查制度和全國人大及其常委會領導的發(fā)言中清晰看出。

1.地方實際與地方的立法權配置

確立單一制與中央立法集權以維護國家統(tǒng)一時，各個地方的特殊性和地方治理的實際需求往往被忽略。但是在具體的國家治理中，又不得不重視地方的特殊性和社會治理的需求。因此就出現(xiàn)了與立法權的憲法規(guī)定不同的立法權功能性運行需求。法定的中央立法機構因沒有能力制定出符合中國地方實際的法律法規(guī)，而不得已將權力授予給地方立法機構。我國立法法中對地方立法提出了明確的前提規(guī)定：“根據(jù)具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。因此無論是執(zhí)行性立法還是地方事務立法，都源于中央不能把握地方的實際情況。這在歷屆全國人大常委會的委員長講話中也能發(fā)現(xiàn)，例如彭真認為：“一切都由中央制定、頒布，并且定得很死，全國一刀切，那就很難適應千差萬別的具體情況，不是掛一漏萬，就是主觀主義，實踐證明不行。”[11]喬石曾強調：“全國人大及其常委會要抓緊制定市場經(jīng)濟的法律，但在短時期內把有關法律都搞出來，是做不到的。地方人大及其常委會也要抓緊制定有關市場經(jīng)濟方面的地方性法規(guī)…我國地域廣闊，各地發(fā)展不平衡，法律不可能把各種情況都規(guī)定進去。地方可以從本地實際出發(fā)，制定實施細則。”[12]

2.發(fā)揮地方積極性與地方立法權配置

在單一制及其立法體制的理想情景中，地方機關只要且只能按照中央的計劃與設計按部就班地執(zhí)行中央的決策即可實現(xiàn)地方的治理。但新中國成立后一進入到社會建設中，就發(fā)現(xiàn)了此種結構存在的巨大問題——地方政府在條條框框中沒有發(fā)展的動力，因此如何激勵地方發(fā)展各項事業(yè)成為中央必須面對與解決的問題。毛澤東主席的論著《論十大關系》就對央地關系給予了分析，并給出了單一制邏輯中比較合理的對策：發(fā)揮中央與地方的“兩個積極性”，要中央與地方“商量辦事”，地方在尊重中央政府領導權的前提下，會獲得一定的與地方相關的權力，以此來推動地方發(fā)展，提供整個體制運轉所需的靈活性。此種論述隨后被憲法肯定下來，“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。因此地方立法權的獲得與發(fā)揮地方的積極性就獲得了因果上的關聯(lián)。“彭真認為，要調動地方的積極性，使地方有權處理自己的事務，必須向地方下放立法權”。[11]“這種國家結構形式和種種的國情，決定了我們必須在縱向立法權限的劃分上，采取中央集權為主，地方適度享有立法權的原則和制度，這樣才既有可能最大限度地保證法制的統(tǒng)一，又充分發(fā)揮中央和地方兩方面的積極性，避免法律上的‘一刀切和立法體制上的僵化。”[13]

為了應對改革開放與社會發(fā)展，全國人大及其常委會的理性選擇只能是將立法權授予給地方。而且最為重要的是，此種立法權只是一種功能性而非分工性的策略性配置。“中央只是將部分權力授權地方行使，權力的歸屬并沒有發(fā)生轉移，所以，這種權力的下放只是一種權力的委任或者代理。中央與地方之間的立法關系在本質上只不過是一種立法事務的分工，而構不成完全意義上的立法分權。”[9]41“在立法權的來源上，地方立法權來自中央的授予，因此，中央在中央與地方立法權限劃分過程中起著決定性的作用，中央甚至可以單方面改變地方立法的權限范圍。”[9]41那么在邏輯上，地方立法從屬于中央立法，沒有專有的立法權限并受到嚴格的監(jiān)督就順理成章了。所以，地方立法并不能一以貫之地為地方治理提供規(guī)則。即使地方制定了符合其自身治理需求的規(guī)則，一旦被上級立法機關所廢止或者與上位法相抵觸，也不會得到適用。

（二）地方立法的試驗功能

我國一再強調中國的發(fā)展道路一定要立基于中國的實踐，不能照抄照搬國外的經(jīng)驗。作為領土廣、地區(qū)差異大的國家，不可能將全國都作為試驗的對象，只能授權地方進行試驗，地方因此獲得了先行先試的立法權。“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。”“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人大的授權決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內實施。”此種授權的目的顯現(xiàn)于全國人大常委會主任的講話中，例如喬石曾強調，“全國人大及其常委會要抓緊制定市場經(jīng)濟的法律，但在短時期內把有關法律都搞出來，是做不到的。地方人大及其常委會也要抓緊制定有關市場經(jīng)濟方面的地方性法規(guī)，特別是一些改革開放搞得比較早的地方，積累的經(jīng)驗比較多，應當先行一步，成為經(jīng)濟立法工作的試驗區(qū)，為制定法律提供經(jīng)驗。”[12]授予權力的主觀意圖在中國的改革開放中逐漸轉變?yōu)榭陀^功能，為全國性的立法提供了可資借鑒的經(jīng)驗，為我國發(fā)展道路的選擇作出了有益的探索。中國法律體系的形成在一定程度上要歸功于此種由中央嚴格控制的地方立法試驗模式。[14]此種改革方式在取得重大成就的基礎上獲得了更大的青睞，近年來自貿(mào)區(qū)成為我國改革的又一先導，與此相應，自貿(mào)區(qū)也獲得了表面上超乎尋常的立法權力。

地方立法存在的動因在于中央因立法能力的欠缺而不得不將立法權授予有能力進行立法試驗的地方，發(fā)揮地方的積極性。也就是說地方立法存在的功能之一是為了彌補中央立法的不足，而不是因為地方立法是地方自治的需要，也不是因為規(guī)則存在縫隙①。正是基于此種邏輯，中央對授予地方的立法權保持了足夠的警惕。

（三）備受制約的地方立法

雖然地方（省、自治區(qū)、直轄市、設區(qū)的市和不設區(qū)的四個特殊市等立法主體）被授予了制定法規(guī)的權力，但是其僅能就中央專屬立法權之外的立法事項進行立法。市一級的立法主體受到的限制更為明確，這表現(xiàn)在其只能對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)。更重要的是制定地方性法規(guī)的前提是不能同憲法、法律、行政法規(guī)等上位法相抵觸，并為此設計了備案審查和批準的制度。但由于是否抵觸的標準模糊且沒有關于是否抵觸的爭議解決機制，因此地方立法是否屬于其權限范圍，包括立法事項是否在中央專屬立法權之外、是否屬于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等立法事項，以及是否與上位法相抵觸等完全依賴于中央立法機構的判斷。此種情況下，地方立法的自主程度有限不說，而且地方立法合法與否以及能否得到適用都是不確定的。其效力很可能被上級立法機構隨時終止，或是因為上級立法機構已經(jīng)制定了同類事項的法律法規(guī)，或是被上級立法機關通過備案審查、批準制度予以廢止。

全國人大及其常委會對備案審查與批準制度的執(zhí)行日益重視，且對地方立法是否抵觸中央立法的判斷更為嚴格。可以說，全國人大及其常委會對地方立法的規(guī)范和監(jiān)督超過了對行政立法的規(guī)范和監(jiān)督。林彥教授認為，“法律保留制度在我國具有雙重功能——既規(guī)范國務院和地方立法機關的立法行為、維護全國人大及其常委會的立法權威，又保障國務院和地方立法機關適度的制度創(chuàng)設空間”，但是從具體功能發(fā)揮的角度講，通過實證研究發(fā)現(xiàn)，法律保留制度對于地方立法的“規(guī)范功能超越保障功能”;而對行政立法的“保障功能勝過規(guī)范功能”。[15]如此推行備案審查與批準制度，在邏輯上，地方立法效力上的不確定性幾率會高居不下，而地方立法的自主性及其立法空間也必然會縮小。

地方立法機關在上述外在結構的限制下，往往會主動選擇限縮自身的立法權限。一方面會自斷其手足而“抄襲”上位法，另一方面則圍繞不會和上位法沖突的山河湖海等自然事物而制定地方性法規(guī)以彰顯其特色，但不得不說，這有時并非是地方治理所急需的。在2000年《立法法》頒布后，從中演化出了“不抵觸、有特色、可操作”三項地方立法原則。其中，“不抵觸”需要地方立法根本性地遵循，在邏輯上，只有先保證“不抵觸”才有可能進一步去追求“有特色和可操作”。否則，就可能面臨是否合法的質疑。在不抵觸的原則下，地方立法只能“‘小法抄‘大法，‘后法抄‘前法”，“不敢為‘天下先，只是被動地跟在別人后面走”。[16]中央立法權、地方立法權事項都規(guī)定的極為模糊，導致地方在立法時畏首畏尾、不敢創(chuàng)新，陷入“不求有功，但求無過”的抑制狀態(tài)。[17]

“抄襲”或者“復制”①上位法以及其他省市的地方立法（其他省市的地方立法也是在不抵觸上位法的前提下做出的）可以被看作地方立法主體的合理選擇——既完成了立法“任務”，實現(xiàn)了地方人大及其常委會的立法功能，又不與上位法相抵觸。由此就形成了地方立法與上位法重復的景象，地方立法不僅成為上位法的“翻版”，而且也造就了不能為地方治理提供規(guī)則的“僵尸規(guī)范”。雖然2015年《立法法》新增“不重復原則”條款，即“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內容，一般不作重復性規(guī)定。”但是，鑒于上述原因，重復現(xiàn)象并沒有得到遏制。在地方立法主體看來，抵觸上位法的后果明顯要比重復上位法或者立法沒有可操作性嚴重得多。因此，地方的立法只是在“合法的空間”內，重復或者抄襲上位法以及其他省市的地方立法，以證明自身已經(jīng)完成了立法的任務。即使欲圖制定滿足地方治理需求的法規(guī)，也必須要在這個“合法的空間”——同時也是安全的空間內，結果是制定出來的法規(guī)對地方治理來說往往只是“隔靴搔癢”而收效甚微。

綜上，作為合適的地方立法主體，即使省自治區(qū)直轄市和設區(qū)的市[18]、四個不設區(qū)的市的人大及其常委會被賦予了立法權，但是其也會因為顧忌地方對中央的從屬地位以及中央對地方的嚴格監(jiān)督，而不能很好地制定出滿足地方治理所需要的地方性法規(guī)。雖然少部分經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的地方立法主體可能會主動、想方設法地制定滿足地方治理需要又不抵觸中央立法的法規(guī)，但是其他地區(qū)往往會如上文一樣去制定對地方治理無所助益或者有些許助益的地方性法規(guī)。無論如何，被賦予立法權的地方立法主體因所受到的限制不能也不敢去制定能夠滿足地方治理需要而可能抵觸中央的法規(guī)。那么，作為回應，需要進一步考慮的是，該如何來改變此種狀況呢？為什么經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的地方立法主體能夠在“合法的空間”內尋求制定滿足地方治理需要的法規(guī)呢？

三、“地方”的立法與民主的立法

不得不說，地方立法數(shù)量的多寡、質量的高低以及是否有滿足地方需要的意圖往往和經(jīng)濟發(fā)展水平呈正相關的關系。經(jīng)濟越是得到發(fā)展就越會產(chǎn)生對法律法規(guī)的需要，究其原因，一方面在于，在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟的發(fā)展儼然離不開法律法規(guī)的保駕護航;另一方面則在于，經(jīng)濟的發(fā)展也會產(chǎn)生出諸多的社會問題，例如，社會保障、環(huán)境、資源和民主等領域滋生的各種問題都需要符合實際情況的規(guī)則作為依據(jù)來處理。同時還應該認識到的是，由于經(jīng)濟發(fā)展會促進民主意識的提高和人大立法的實質化運作，故此地方立法也會在“合法的空間”內想方設法地制定滿足地方需要的規(guī)則。可是對經(jīng)濟落后的地方而言，沒有經(jīng)濟的發(fā)展當然也就不會有相關事項的立法需求，更不會帶來民主意識的提高。立法主體也就容易傾向于在“合法的空間”墨守成規(guī)般地完成立法的任務。那么在此種情況下，如何才能推動地方立法主體制定出滿足地方治理需要的法規(guī)呢？

首先，應該明確地方立法是“地方”的立法，為了“地方”的立法。

“地方”的立法要求“地方”是一個有地方意識能夠采取主動治理行為的主體，而不是一個被“客體化”的“主體”。“地方作為一級行政單位和一個法律主體，它享有何種權力應當是最重要的內容。然而恰恰就是在此方面，地方權力并無明確而穩(wěn)定的制度安排。改革開放以來形成的中央讓權放利的制度改革，由于以摸著石頭過河的試錯式精神進行制度實踐，也無意于對地方權力進行一種普遍的制度建構。因此，各個地方的權力主要來自中央的賦予，而中央賦予何種權力，地方又享有何種權力都是不甚明確的。在此制度安排下，地方的客體化地位表現(xiàn)得較為明顯。”[5]142不但如此，如何運用權力、運用權力的方式是否合法等都決定于中央，權力收放、運用以及判定是否合法皆在中央，造成的結果就是中央的方針、策略無疑成為地方治理的圭臬。那么“地方”就已經(jīng)偏離了其站位，成為了中央的以及為了中央的“地方”。雖然責任還在地方，但是地方并沒有成為一個有獨立處置能力的主體。

當然并不是說，地方治理可以脫離國家的整體治理布局，而是說，作為治理主體的地方應該在國家治理的大局中，在國家提供的法律框架中，具有根據(jù)地方實際情況審時度勢地獨立處理問題的權力。也即，執(zhí)行上位法的目的是為了地方的治理，而不是沒有地方治理功用的法律執(zhí)行活動。那么評價地方立法的標準首先應該是，是否有利于地方治理、解決地方的規(guī)則需要問題。如果中央的評價被置于優(yōu)先的地位，就會改變地方立法的地方面相。因此地方應該擁有相對固定的立法權，至少要保證地方的立法權在制度內得到應有的尊重，不會隨意地被取消或者宣布為違法。“在地方立法的權限范圍內，應當允許地方自行處理地方性事務，增強地方立法的自主性，以便更好地調動地方立法的積極性和主動性，服務于地方社會、經(jīng)濟、與法治的發(fā)展。”[9]82-83

憲法規(guī)定，“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“這一條解決了地方權力的來源問題。一切權力都來自于人民，而人民的權力要通過人民代表大會來運作。地方權力的來源是地方人民代表大會。”[5]142按照權力來自于人民的邏輯，地方人民代表大會包括立法權的諸多權力在理論上來源于地方的人民。那么地方立法權是作為國家權力機關組成部分的地方人民代表大會所固有的權力，根本來說，是來源于屬地人民的權力。當然地方對這種權力是否享有，以及享有哪些權限要受制于國家的法律規(guī)定，尤其是憲法的安排。從權力產(chǎn)生的角度講，可以對地方立法權進行限制，但不能將其完全取消，這畢竟是民主的要求和憲法的規(guī)定。如果根據(jù)“影響范圍”或者“地方事務”來劃分地方性權力范圍就能夠最大限度地體現(xiàn)“地方”的自主性，強化地方立法機構對地方治理的責任意識，以制定出地方治理所需要的法規(guī)。同時，應當對地方立法予以制度化的監(jiān)督，不能侵犯中央的立法權威而有害于國家的統(tǒng)一。這是我國單一制國家體制對地方立法的要求，因此也是必須要得到遵循的。

有了“地方”的意識，“地方”才能夠制定為了“地方”的、以地方治理為目的的立法。為了“地方”的立法要求立法有“地方的特色”——滿足地方治理的需要，有效解決地方治理中的規(guī)則依據(jù)問題，但不是無謂的創(chuàng)新，更不是制定上級立法機關和其他地方所沒有的規(guī)則。“地方立法特色就是在地方立法針對性準確的基礎之上，探索制度設計的創(chuàng)新，這種創(chuàng)新并不只是等同于制度設計的領先性和與眾不同，而重在尋求最優(yōu)化的制度效率設計來解決本地的具體問題。”[19]“具體地說，就是地方立法要充分反映本地政治、經(jīng)濟、地理、文化、風俗、民情等對立法調整的需求程度，適合本地實際情況，并且地方立法要有較強的、具體的針對性，注意解決本地突出的而中央立法沒有或不宜解決的問題，把制定地方規(guī)范性法律文件同解決本地實際問題結合起來。”[20]

其次，只有民主的立法才能是地方的“立法”。要想地方立法機構能夠制定出符合地方治理需要的立法，只是讓其有“地方”意識、賦予其恰當?shù)牧⒎嘞薏⒉荒軐崿F(xiàn)該功能預期，還必須確保地方立法機構能夠有能力民主化地運轉起來。

有立法能力，便是有實現(xiàn)立法功能的能力。立法功能的實現(xiàn)要依賴于立法組織及其結構是否能夠承載立法功能。“組織的結構與組織的功能是密切相關的，一定的組織結構，只有具有一定功能才有意義;而一定的功能，又必然依賴于一定的組織結構才能產(chǎn)生”。[21]“無論立法權是一種權威還是一種權力，立法權的現(xiàn)實化都必然依靠組織這一制度載體來實現(xiàn)，而組織的運行則是一個制度化的過程。”[9]47-48“制度的運行需要借助組織這一載體來實現(xiàn)，即通過組織內部‘結構——功能分化將權力整體分解成不同的實體性權力和程序性權力，并將這些權限之間的分工與協(xié)調機制予以制度化。”[9]231那么人大及其常委會應該如何進行組織建設才能使得立法功能得以實現(xiàn)呢？根據(jù)功能分解的邏輯，人大及其常委會必須將立法權能分解給其有能力的內部組織，改變人大及其常委會因其自身組織和結構無法承載全部立法功能的窘境。有能力的內部組織，就是構成人大的專門委員會和作為人大常委會工作機構的工作委員會。“在我國，在立法權限的實際運行過程中，人大專門委員會以及人大常委會工作機構是立法工作的重要主體，它們之間的組織結構、職責配置以及相互之間的分工與協(xié)調機制等方面的融貫設計直接決定著人大立法工作的正當性與效率。”[9]266因此，為了實現(xiàn)地方立法功能，將立法權力下沉，經(jīng)由人大常委會、主任會議，最終落實到法律工作委員會等工作機構——一種科層化的工作組織。[22]體現(xiàn)立法專業(yè)化要求的立法權下沉能夠保障地方立法功能由地方人大及其常委會來主導實現(xiàn)，不至于要借助于具體的職能部門而大權旁落。這種能夠保證立法功能得以實現(xiàn)的結構往往具有反民主的傾向，因為在立法權程序配置中，除了審議和表決外的其他立法權均有可能配置給以科層化為工作機制的法工委。

而立法的民主性是現(xiàn)代法治的根本要求。“與司法權和行政權相比，立法權最大的特點在于其民主性，即立法權的產(chǎn)生和存續(xù)要以民主為基礎，立法權的運行要以追求民主為根本的價值取向。”[23]那么如何才能保障具有科層化結構特征的立法具備民主性呢？在將起草等程序性權力下放給法工委等工作機構后，將審議和表決的權力按照民主的邏輯運轉起來，也即要通過人大及其常委會的民主結構來統(tǒng)轄法工委等工作機構的科層結構，保留科層結構的立法工具價值，限制科層結構的反民主傾向。實質上，就是將法工委等工作機構的“輔助”地位實質化，“就是用立法主體、立法程序與立法過程的民主特性、立法權民主化的運行遏制科層體制立法的負面功能。”[24]保障立法的民主性和提升立法能力一樣，都是通過立法組織的結構化來實現(xiàn)的。提升立法能力需要立法機構內部的組織復雜化，設置能夠承載立法功能的科層制組織并配置相應的實體與程序權力;保障立法的民主性，需要立法機構及其內部的民主組織擁有能夠制約立法科層化的實體與程序立法權力。權力分立與權力制約是提升立法的效率性和民主性的基本方式。

綜上，將立法權配置給地方立法主體，是地方立法主體能夠制定滿足地方治理需要的立法的充要條件，還必須保證地方立法主體的立法權相對固定且有服務于“地方”的責任意識。同時地方立法主體有相應的內部組織來承載立法功能，并根據(jù)權力制約的原理，以民主的結構消弭立法科層化的反民主傾向。

四、簡短的結語

地方治理是一種面向地方的行動。在國家沒有提供給充足的立法時，地方必須為其自身的治理提供所需的規(guī)則。而即使中央提供了地方治理的規(guī)則，但為了保證中央所提供的規(guī)則能夠適用于全國的諸多地方以及保證立法的權威性和合理性，無疑會將規(guī)則予以抽象化，在此種情況下，要想進一步增強適應性和針對性，有必要授予給地方立法機關以充足的立法權。但吊詭的是，數(shù)量日益擴大的地方立法主體制定了數(shù)量龐大的地方立法，其或是與上位法、其他省市立法趨同而未體現(xiàn)地方的實際需要和具體情況，或是對地方特殊而非亟待治理事項的規(guī)范，甚或是僅僅對上位法的無地方治理意義的“細化”，但就是無法為地方需要治理的事項提供充足的規(guī)則。那么能否就將地方立法權收到上一級立法機關乃至全國人大及其常委會？如前所述，立法權的回收將違背國家治理、地方治理與治理現(xiàn)代化的基本邏輯。因此必須重估地方立法功能預期與功能實現(xiàn)的典型結構等諸多事項及關系，以確立地方立法的功能助益單位、功能實現(xiàn)的典型結構與外在結構，確保地方立法功能——滿足地方治理的規(guī)則需求——得到實現(xiàn)。

目前地方所占有的立法權并不能保證制定出來的規(guī)則滿足地方治理的需求，并不是因為地方治理不需要規(guī)則，而是地方立法主體往往因為其權力的乏軟以及受到的嚴格監(jiān)督，迫不得已重復、抄襲上位法以及其他省市的立法，或是為不抵觸上位法、追求創(chuàng)新而制定“特色”法規(guī)。因此按照功能與結構的原理，只有正視地方立法的地方治理功能，并為此配置給地方所應具有的立法權才能改變地方立法的“非地方”現(xiàn)象。為了地方立法功能的實現(xiàn)，必須要將立法功能分解給具有專業(yè)立法能力的內部科層組織，并通過外在的民主機制和權力分立機制來制約其可能產(chǎn)生的反民主傾向。另外，應該調整好地方立法主體與地方政府機關及職能部門等組織與個體之間的關系。一方面，地方立法主體能夠制定出規(guī)范亟待治理的地方事項和地方行政權力的地方性法規(guī)，不僅僅是地方行政機關管理所需的地方性規(guī)則;另一方面，地方立法主體所制定的法規(guī)能夠被地方治理的主體，尤其是地方職能部門遵守與執(zhí)行，防止出現(xiàn)“立法是立法，治理是治理”的亂象。

參考文獻：

[1] 李抒望.正確認識和把握國家治理現(xiàn)代化[J].學習論壇，2014（2）：50-52.

[2] 張文顯.治國理政的法治理念和法治思維[J].中國社會科學，2017（4）：40-66.

[3] 毛澤東著作選讀（下冊）[M].北京：人民出版社，1986.

[4] 周恩來選集（下卷）[M].北京：人民出版社，1997：209.

[5] 李旭東.地方法制原理引論[M].北京：中國民主法制出版社，2016.

[6] 楊宏山.府際關系論[M].北京：中國社會科學出版社，2005.

[7] 封麗霞.中央與地方立法權限的劃分標準：“重要程度”還是“影響范圍”？[J].法制與社會發(fā)展，2008（5）：37-49.

[8] 周尚君，郭曉雨.制度競爭視角下的地方立法權擴容[J].法學，2015（11）：141-151.

[9] 宋方青，姜孝賢，程慶棟.我國地方立法權配置的理論與實踐研究[M].北京：法律出版社，2018.

[10] 俞可平.全球治理引論[J].馬克思主義與現(xiàn)實，2002（1）：20-32.

[11]劉松山.國家立法三十年的回顧與展望[J].中國法學，2009 （1） ：31-50.

[12]喬石.努力建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系[EB/OL].（2011-04-13）[2020-03-18]http：//www.china.com.cn/cpc/2011/04/13/content_22350226.htm.

[13]朱力宇.立法體制的模式問題研究[J].中國人民大學學報，2001（4）：86-94.

[14] 錢大軍.當代中國法律體系構建模式之探究[J].法商研究，2015（2）：3-12.

[15]中國政法大學中德法學院.立法權限劃分——中德比較[M].北京：中國政法大學出版社，2015：1-29.

[16] 夏宏根.地方立法缺乏地方特色的成因及其對策[J].人大研究，1997（6）：30-32.

[17] 向立力.地方立法發(fā)展的權限困境與出路試探[J].政治與法律，2015（1）：68-78.

[18] 秦前紅，李少文.地方立法權擴張的因應之策[J].法學，2015（7）：11-18.

[19] 謝天放.地方立法特色報告[J].政府法制研究（內刊），2006（5）.

[20] 唐瑩瑩.北京市地方立法特色及實現(xiàn)路徑[J].新視野，2012（5）：7-80.

[21] 劉祖云.組織社會學[M].北京：中國審計出版社，2002：251.

[22] 褚宸舸.全國人大常委會法工委職能之商榷[J].中國法律評論，2017（1）：191-198.

[23]李林.立法權與立法的民主化[C].高鴻鈞.清華法治論衡（第一輯）.北京：清華大學出版社，2000：267.

[24] 錢大軍.立法權的策略配置與回歸——一個組織角度的探索[J].現(xiàn)代法學，2020（2）：3-16.

責任編輯：楊 煉