職權訴訟指揮再思考

摘要：隨著案件數量的增加，美國民事訴訟事實審法官摘掉了正義女神的蒙眼布，開始積極介入訴訟，推進當事人和解，管理型法官隨之出現。在法官職責悄然發生變化的背后，潛藏的是訴訟遲延所造成的審判壓力。這種變化也昭示著法官的價值追求由形式正義向實質正義的轉換。當事人平等這個虛擬的訴訟前提日益不合現實的訴訟狀況，強化法官的訴訟指揮權，加強法官對于案件進程的管理，已然是大勢所趨。作為訴訟指揮與案件管理的核心手段，法官行使釋明權只要是必要的，即使過度也無可厚非。

關鍵詞：管理型法官;職權進行主義;訴訟指揮;釋明權

中圖分類號：DF82 ? ?文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）19-0072-05

上世紀末，我國民事訴訟法學界展開了一場關于民事訴訟模式的討論，最終結論是我國民事訴訟改革應當從現在的職權主義向當事人主義轉變。此種改革思路獲得了理論上的支持，同時又迎合了減輕法院負擔的實踐需求。近三十年來，我國民事訴訟改革沿著強化當事人權利、弱化法院職權的思路逐步深入，完成了訴訟模式及配套制度的改革。然而，當法官職權逐漸萎縮，當事人掌握民事訴訟幾乎所有環節的主導權后，訴訟效率反而降低了。審判資源與案件數量之間的緊張關系，正在迫使糾紛當事人遠離法院，追求其他可資替代的維權手段。長此以往，勢必會削弱審判制度的權威，導致訴訟功能的萎縮。法院也在當事人主義模式的框架內試圖建立裁判與裁判外糾紛解決方式之間的聯系，司法確認便是其著例。實務界在審判壓力面前進行了反思，提出了司法能動的口號，重新界定法官的角色。無獨有偶，隨著公共訴訟的登場以及證據開示的盛行，美國民事訴訟事實審判法官的作用也悄然發生了變化，法官日漸遠離正義女神的傳統形象，朝著積極的案件管理方向發展。美國管理型法官的出現，很大程度上是因為數量有限的法官對數量激增的案件已應接不暇。撕開形式正義的蒙眼布，追求案件的快速處理，給我們重新審度法官在民事訴訟中的作用提供了契機。

一、美國管理型法官的出現與評價

（一）管理型法官的出現背景與運營狀況

美國民事訴訟固有的原則是由當事人負責提出爭議的焦點，即采用對抗制，法官負責整理當事人提出的主張和證據，并像正義女神那樣手持天平和利劍、蒙上眼睛公平地作出裁判。因此，法官并不能在事實審理前的階段插手案件，即使是在審前會議中，法官指揮的范圍也僅限于協議事項，并不能強烈表達自己期望當事人和解的意愿。盡管如此，多數民事案件還是不經過事實審理便告終結。那么管理型法官又是緣何登上歷史舞臺的？首先是出于控制證據開示的需要。證據開示制度誕生后，其作用日漸重要，繼而出現臃腫化傾向，證據開示成了一個耗時費力的程序過程，這樣，法官在這個階段甚至在整個訴訟過程擁有廣泛的控制權便具備了現實基礎。其次是美國與其他國家一樣，面臨著數量日益增長的民事案件處理，為了緩解法院在解決案件方面的壓力，也需要導入案件處理本身的管理技術。如果說前者是管理型法官誕生的內因，那么后者便是外因。值得一提的是，管理型法官的目標與其說是重視案件處理的質量，不如說是更關注案件的數量，但是如果法官管理權限過大，對常規本職工作之外的部分不當行使職權，當事人對此并無程序上的防御手段進行應對，可能會從訴訟程序的主體淪為客體。

面對訴訟遲延這個當下最為突出的司法問題，美國民事訴訟程序改革的中心任務已從促進案件處理轉變為改善裁判運營、完善訴訟制度以有效利用司法資源。1983年聯邦民事訴訟規則第十六條的修改案規定：法官可以在審前會議（pretrial conference）中制定審理計劃，在事實審理前便可以著手管理案件。案件“管理”已然從一種理念變為立法，開始從個別經驗走向一般運行。其實，即便在修改前的第十六條之下，相當多的法官早已提前進入角色，發揮了與修改法案規定相同的積極作用[1]。

（二）對于管理型法官的質疑

管理型法官模型是訴訟程序改革與新權利、新救濟的產生所共同形成的。現代型訴訟通常都是侵權訴訟，其中法官的作用是以規制證據開示為契機悄然發生變化。比如，法官在判斷當事人提出的駁回訴訟的申請時，不需要詳細了解本案的內容，這原本是美國事實審法官傳統作用范圍內的事。相反，對于證據開示的申請，法官就必須了解主張證明與請求開示的事項之間具有何種關聯方能作出裁定。因此，法官必須斟酌案件事實的細枝末節，并考慮當事人的訴訟策略，而作出這種展望未來的判斷已然突破了傳統法官的作用。由于不能僅僅依靠當事人提出的文書作出判斷，所以法官擁有和當事人進行非正式協商的職權尤為必要了。不論是對于地方法院的法官還是聯邦法院的法官而言，對所有類型的案件實施廣泛的事實審理前的管理就顯得均重要了。但是，由于法官在非正式協商過程中的言辭舉動與其在法庭上的有所不同，在非正式協商過程中獲得的信息與法庭上的也大有差異，并且沒有受到限制，因此難免遭到詬病。

不可否認，只有法官與律師共同努力才能迅速、低廉地解決糾紛，但管理型法官對實現這個目的究竟有多大作用？統計資料顯示，在控訴法院中，當事人提出文書的計劃、案件的合理分配、法官及職員的增加等管理行為，為減少訴訟遲延發揮了巨大作用，控訴審程序得以簡化，因為有案可稽、爭點也被限定，所以實施管理較為容易。但是在事實審中，當事人的程序選擇多種多樣、因案而異，律師投入的時間也顯著不同，所以機械的審理計劃未必妥當，以怎樣的節奏和步調實施訴訟難以整齊劃一。因此，控訴審中管理型法官所取得的成功并不意味著在事實審中也同樣成功，前者的實證數據不能作為后者的評價基準。伴隨管理型法官的出現，美國民事案件的處理數量有所增加，但并沒有數據表明是案件管理的方法提高了和解案件的數量。再者，從司法的機能來看，具有廣泛影響力的判決數量與通過和解處理的案件數量相比，很難說哪個更具有“生產力”。就減輕成本而言，并無數據表明強化法官對案件的管理節約了當事人時間和律師費用。此外，還不得不考慮法官因管理案件而多耗費的時間成本、錯誤處理案件的可能性、對正當程序的侵越等因素。

管理型法官模式還存在如下弊端：第一，法官從裁判者變成了運營者，由于缺乏明確的訴訟運營指針和規范，其權力行使甚至濫用權力的機會也隨之增大。第二，法官與訴訟代理人在非正式協商過程中所獲悉的各種信息，并不會依據證據法則進行甄別，而對立的當事人也沒有機會提出質疑。同時，法官與訴訟代理人直接接觸容易引起法官的個人偏見。第三，如果僅僅用案件的處理數量與效率來評價一個法官的名聲，則可能會導致法官去誘導當事人基于其他原因和解解決案件，而非出于討論和溝通的結果[2]。

以上提及的任何一點弊端都與適當程序的追求存在抵牾之虞，正義女神除了那把寶劍之外，蒙眼布與天秤都已徒有其表、有名無實了。雖然裁判制度與裁判運營應當適應時代的要求，朝著新的方向發展，但是裁判的核心價值必須有所保留，諸如：法官應當公正、應當有深思熟慮的時間、應當陳述作出判斷的理由以保證裁判質量，等等。

二、管理型法官的啟示與職權主義的強化

（一）管理型法官的啟示

美國民事訴訟中傳統的事實審法官形象正是對抗制下公平中立的裁判者。但是，隨著證據開示的采用，對事實審理前予以規制的必要性有所增強，又因陪審制利用頻率的減少，法官的作用隨之增大。即便在傳統型訴訟中，爭點整理、證據調查、和解等各個層面，法官都亟待發揮積極的作用[3]。在一些因律師技能不足難以維護當事人實質平等的案件中，如果置之不理便作出判決或者以律師過錯為由駁回的話，司法權威不僅有墮落之虞，而且還難脫保護當事人權利不足之嫌疑。這類案件都期待事實審法官發揮保護性的作用[4]。

美國管理型法官的論爭反映出的是如何高效處理案件的爭論，但更為本質的問題則是如何看待現代民事訴訟運營中職權主義與當事人主義的沖突、民事訴訟的現實機能如何發揮、法官程序裁量應當以何種方法并沿著什么方向予以規制等問題。總結起來有如下四個方面：一是裁判運營本身如何做到透明、合理;二是裁判運營中法官指揮與確保當事人主體性之間如何調適;三是訴訟所應發揮的兩個機能規范創立與糾紛解決之間如何平衡，比如在應當創立規范的案件中法官或者訴訟代理人引導和解是否恰當;四是法官推動和解的調停者角色與作出判決的審判者角色之間應當如何協調等問題。這一切問題的答案，都與法官在民事訴訟中的作用有關。

一般而言，民事訴訟程序包括三個層面：第一個層面是程序的開始、終結以及程序對象的特定層面;第二個層面是裁判資料以及訴訟資料的收集層面;第三個層面是訴訟進行層面。訴訟程序的形成通常主要指的是第三個層面。法院與當事人的作用即雙方的作用分擔，具體來說便是對訴訟上某事項的處置由誰擁有主導權并承擔責任。如果法院擁有主導權并承擔責任便是職權主義，反之便是當事人主義。在訴訟程序的第一個層面，當事人主義是妥當的，即采用處分權主義，在第二個層面采用當事人主義也是妥當的，即辯論主義，而在第三個層面，究竟應當采用職權主義還是當事人主義？現在的趨勢是強化法院的職權，限制當事人的自由并強調當事人的訴訟促進義務。但就算是采用職權主義，立法上也有兩種態度：其一是嚴格規定職權行為的內容與要件，限制法院的自由裁量權;其二是賦予法院廣泛的自由裁量權。一般而言，隨著時代的發展、法官資質的提高，立法逐漸賦予法院更加廣泛的自由裁量權，但是不論如何，都是在職權主義范圍內的事[5]223。

（二）強化職權主義的正當性與妥當性

隨著時代的發展，各國在訴訟進行方面都出現了強化職權主義的傾向。由于職權主義的強化限制了當事人的自由，其實施必須首先明確理論上的正當性與實際上的妥當性。第一，就訴訟的有效進行而言，公益是否優先于私益。第二，如果可以肯定第一點，那么第二個問題便是強化職權主義是否有助于提高訴訟的效率。第三，職權主義的強化是否會損害裁判的適當與公正以及當事人對裁判的滿意感。即便強化職權主義在理論上是正當的，如果法院的機構不健全也將會反過來引起程序的混亂與訴訟遲延。因此，還必須明確職權主義強化與法院機構之間的關系。

1.訴訟有效進行所涉公益

為了從理論上說明強化訴訟進行方面的職權主義的正當性，往往會涉及“訴訟高效進行并不僅僅是當事人的利益，而且關系國家社會的利益”這個命題[6]。訴訟遲延所產生的損害，涉及權利人救濟遲緩的個人損失，同時會因為時間流逝導致證據散失與質量低下，最終有損裁判的公正性，國民也會逐漸喪失對訴訟制度的信賴，從而放棄權利行使或者尋求非正當途徑實現權利。當然，各個訴訟中所流失的時間和勞力，與訴訟制度全體所耗費的時間和勞力相比，在糾紛比較少的社會中弊端還不那么明顯，但在糾紛多發的現代社會中，流失的時間和勞力積蓄起來，這損失對社會而言是巨大的。訴訟的有效進行對于請求法院提供救濟的所有當事人而言，都是非常有益和可行的。因此，從公平迅速提供司法救濟的角度，將當事人的自由限制在合理的范圍就是合適的[7]。

2.職權主義強化與訴訟效率

很難說強化職權主義就是解決訴訟遲延的有效方法。比如說如果過度強化法院駁回當事人錯過時機的攻擊防御方法，可能會使當事人提出不必要的訴訟資料，反而在訴訟內部衍生出過多的派生性訴訟，最終導致程序的混亂與遲延。但是，對于當事人以拖延訴訟為目的，或者懈怠提出的攻擊防御方法可能導致訴訟遲延，以及沒有合理理由請求變更期日的時候，法院行使職權防止訴訟遲延完全是可能的。此外，法院過度釋明也會成為訴訟遲延的原因，但只要適當行使釋明權就有助于提高訴訟的效率[8]。

3.職權主義的強化與裁判的適當性

如果訴訟可以迅速進行，并在證據散失之前展開高質量的證據調查，便會促進裁判的適當性。但是，為了實現訴訟的高效而過度強化職權主義，則可能損害裁判的適當性。比如駁回當事人錯過時機提出的攻擊防御方法，就可能導致法院難以斟酌對于適當裁判而言不可或缺的資料。此外，如果對期日變更采取嚴格的態度，也可能使真正的權利人難以獲得保護。與促進訴訟相比，適當裁判無疑是更高的價值追求，即便是“遲來的權利保護等于拒絕保護”的命題也難以與之抗衡，其原因在于：不適當的裁判就意味著否定了權利保護本身。因此，為了提高訴訟效率而強化職權主義，還需要更深入的理論研究。適當的裁判包括真正的權利保護或權利實現和國民對司法權的普遍信賴兩個方面。一方面，前者是私益保護的理念，但并不是絕對的理念，惡意或懈怠造成訴訟遲延的當事人因為不適當的裁判而受損的程度應與惡意或者懈怠的有責性之間保持均衡。另一方面，因為不適當的裁判導致國民喪失對司法權的信賴，將會損及超越個人利益的國家利益。公正的裁判本來就是民事訴訟的理想，即使沒有獲得當事人的接受，也能獲得國民的理解。但是，也必須在當事人的有責性與因不適當裁判受損之間保持均衡，強化職權主義也不能讓當事人因為輕微過失導致嚴重的不利后果[5]225。

關于法官駁回當事人錯過時機提出的攻擊防御方法的權限，有人認為民事訴訟的目的是調整當事人之間的私人利益。因此，與私法上規制交易過程的規范并非毫無關系，私法規范也期待當事人適時行使權利，在當事人沒有適時行使權利的時候規定失權便得以正當化[9]。但是，將這個問題將作為國家制度的訴訟與交易過程放在同一平面考慮值得商榷，為了訴訟的效率而強化職權主義也是當事人對裁判和民事訴訟制度不滿的原因之一。因此，同樣應當在法院職權強化導致當事人受損的程度與其故意或懈怠的有責性之間保持均衡。

三、法院訴訟指揮權解析

法院在訴訟進行中的職責一般稱為訴訟指揮。所謂訴訟指揮，是指法院或法官為使訴訟程序合法、順利、迅速進行而實施的各種活動的總稱，是除了法院的終局判決之外的所有訴訟行為的整體[10]。

（一）訴訟指揮的限度

由于各個案件的具體情況千差萬別，所以法官必須隨機應變指揮訴訟，但這并不意味著法官可以恣意而為。如果各個法官的做法不一而足，將會有損法律的安定性，不僅使當事人困惑，也會導致國民對法官喪失信賴。因此，應當有一個關于訴訟指揮的基本原則。雖然在實際訴訟中，法院確實發揮了指揮訴訟的作用，但是，法院與民事訴訟制度發揮其本來的機能以滿足當事人或國民，還必須在必要的限度內行使上述訴訟指揮權，即在不損及雙方當事人公平的范圍內，敦促當事人自主實施訴訟活動[5]228。

（二）訴訟指揮與判決拘束力的范圍

日本和德國的民事訴訟法都規定只有判決主文才會產生既判力，判決理由中的判斷并不產生拘束力。因此，法官可以自由決定當事人提出的各種主張、抗辯、再抗辯等審理的順序，可以作出部分判決、部分和解以及原因判決，可以決定辯論的限制、分離合并等，法院對于訴訟指揮擁有很大的自由裁量權。此外，當事人也可以將訴訟準備以及攻擊防御的重心放在某些點上，而不管其他方面。相反，在英、美民事訴訟法中，因為認可判決理由中的判斷也有拘束力，所以法院訴訟指揮的自由裁量余地較小。當事人因為考慮到自己也會受到判決理由中判斷的拘束，所以必須慎重地進行訴訟準備或攻擊防御。民事訴訟兩種體制各有利弊，大陸法系的優點是可以節約法院和當事人解決案件的時間和勞力，缺點是未必能夠從根本上解決糾紛。為了彌補自身的缺陷，德國和日本都試圖擴大判決的遮斷效或賦予判決理由中的判斷以拘束力，比如爭點效理論等。但是，如果不改變訴訟準備和訴訟指揮的方式，僅僅擴張判決的拘束力，問題還是不能得以完全解決[11]。此外，訴訟指揮權（特別是釋明權）與訴訟標的理論密切相關，如果以新訴訟標的理論為前提，那么既判力遮斷效的范圍就會比以舊訴訟標的理論為前提的更大，法院也必須積極地行使釋明權。但必須指出的是，釋明并非當事人主義或辯論主義的原則，即使要求法院強化行使釋明權，也并非因此職權探知主義化，兩者之間是嚴格區別的[12]。

（三）訴訟指揮中的釋明權

在日本，圍繞法院行使釋明權與社會狀況的關系，先后存在兩種不同的看法：日本在二戰后的很短時間內，對釋明權采取非常消極的態度，最高法院幾乎沒有以法院不行使釋明權為由撤銷原判的。其原因一方面在于自由主義思想的普及，釋明權在此背景下受到壓制;另一方面則是因為當時社會混亂，法院充斥大量案件，而法官因數量不足而難以發揮監護作用，釋明權的行使客觀上存在困難。但是，現在日本很多實務者都認為，法院在案多任重的形勢下，必須積極行使釋明權以迅速處理糾紛。在他們看來，法院的負擔過重強化了適當釋明的必要性。但是，如果下級法院不顧這種必要性而沒有行使釋明權，上級法院也不會撤銷原判發回重審，因為這樣會進一步加重法院的負擔。

在法院與當事人一起推進的旨在達成作為共同目的之判決的共同作業中，事實審中的釋明乃是基于法院的監護機能，是形成判決基礎的一個重要環節。在傳統訴訟中，法院通過釋明的方式使得當事人請求、主張、舉證都顯得沒有那么困難[13]。雖然事實審中釋明權的行使方法多種多樣，但在辯論期日等事項中以口頭方式釋明為多。口頭釋明容易給當事人造成壓迫感，在本人訴訟中，當事人往往難以當場作出反應，所以應當考慮其他適當的方法予以配合[10]。因此，和律師訴訟相比，在本人訴訟中顯然更需要法官積極的釋明。此外，處分權主義下的釋明，比如提示訴的變更的釋明，表面上看與“當事人決定審理對象”的民事訴訟大原則有所抵牾，但其實不然，這種釋明本質上與“糾正不明確的釋明”非常接近，因此在事實審中超越訴訟標的的框架提示訴的變更，也是可行的。從裁判實務來看，在按照合同關系提起的價款支付請求將因為代理權不存在而導致合同效力待定的時候，如果可以通過請求侵權損害賠償而得以救濟，便可以行使釋明權提示當事人進行訴的追加型變更。若非如此，形式上裁判已然終結，但社會糾紛仍然未決，訴訟資料也沒法再利用，訴訟數度繼續也并非全無可能。這種做法旨在一次性解決社會糾紛[14]。

法官行使釋明權處理案件，尚需考慮如下方面：第一，釋明的目的與本質應當是基于真相并適當地解決案件。法院向當事人行使釋明權，要求當事人收集提出資料，應以查明真相并作出適當判斷為目的，提出的訴訟資料也應當在口頭辯論中由雙方當事人充分辯論[9]。第二，禁止法官與一方當事人的訴訟代理人進行個別交涉，與當事人的協商內容應當全部記錄在案。第三，通過分離事實審理前的承審法官與事實審理的承審法官，可以有效避免審理前的不適當信息而損及裁判的公平。第四，法官釋明的對象包括所有可能想到的請求、主張與證據方法。但是，對于取得時效、消滅時效等援用不在法院釋明對象之內。

四、結語

從理論上講，必須明確訴訟程序進行的主導權由誰掌握、訴訟的基本構架等問題。在一定意義上要堅持雙方當事人之間的對抗模式，讓事實審法官重拾正義女神的蒙眼布，站在公平無私的角度慎重合理作出判斷，這是解決糾紛的最優選擇。但是，日本民事訴訟中當事人以法官不行使釋明權為由提出上告的案例激增，說明事實審法官對釋明權的行使應當更為積極有力。筆者認為，事實審中的釋明只要是必要的，即使過度也無可厚非。具體來說，不管是消極的釋明還是積極的釋明，或者是糾正不明朗的釋明、補充訴訟資料的釋明、新提出訴訟材料的釋明以及提出證據的釋明，全部都應盡可能積極地行使[15]。

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作者簡介：朱剛（1975—），男，漢族，重慶合川人，重慶市人民檢察院檢察委員會委員、檢察六部主任，全國檢察業務專家，法學博士，西南政法大學兼職碩士研究生導師，研究方向為民事訴訟法、民商法。

（責任編輯：朱希良）