網絡直播用工性質法律界定與制度探索

□ 文 王琰萍

一、問題的提出

隨著新一代網絡信息技術不斷創新突破，我國網絡直播行業迅速發展。截至2019年6月，我國網絡直播用戶規模達4.33億。但“風口”之下風險橫生，一些直播平臺紛紛出現停服、倒閉、拖欠主播薪水的現象。對此，一些主播向法院提起訴訟，來維護自己的合法權益。但對于主播與平臺的關系問題，目前僅有國家互聯網信息辦公室的《互聯網直播服務管理規定》和文化和旅游部的《網絡表演經營活動管理辦法》進行了規定，要求互聯網直播服務的提供者與使用者之間簽訂服務協議。但對于協議的性質，并沒有明確的規定，各地法院在認定協議性質時也出現了分歧。

二、網絡直播用工關系性質爭議

對于主播與平臺間直播服務協議的性質，主播與平臺之間的關系認定，不同法院的判決結果存在差異。目前爭議主要是主播與平臺之間的管理與被管理關系是勞動合同關系之下的縱向法律關系，還是合作合同關系之下的橫向法律關系。

（一）合作關系說

合作關系說的主要觀點是：主播與平臺間是合作關系，直播服務協議是主播與平臺雙方自愿達成的合作合同。大多直播平臺持這一觀點，如《某直播平臺主播入駐協議》中規定“本協議的簽署，不代表乙方與甲方之間構成任何勞動法律層面的勞動、雇傭、勞務關系。”在司法實踐中也有明確主播與平臺間的協議為合作合同的案例。合作關系說一定程度上更有利于直播平臺的商業化發展，對平臺更為有利，在合作關系下，主播的權利救濟途徑十分有限，就算主播提起訴訟來解決債權債務糾紛，其債權也僅是普通債權，在平臺面臨破產問題時無法優先受償。

（二）勞動關系說

勞動關系說認為：雖然平臺與主播之間的關系與傳統的用工模式存在差異，但其仍是勞動關系在互聯網領域的鮮明體現，可以說是“新型勞動關系”。雖然網絡主播采用線上工作方式，有一定自主性，但其本質仍未脫離傳統的勞動需求方與供給方結構。一些法院也作出了認定存在勞動關系的司法判決。

勞動關系說確實可以傾斜保護弱勢的主播一方的利益訴求。但在勞動關系說下，對直播平臺監管過嚴、要求過高，不利于直播行業的長遠發展。因此，不能以傳統的勞動關系模式來認定平臺與主播之間的協議性質，需要在平臺利益與主播權利保障上作出協調與平衡。

三、網絡直播用工性質爭議原因

主播與平臺間的直播服務協議的性質產生勞動合同和合作協議之爭，究其原因，在于網絡直播用工模式作為靈活用工背景下的一種新興用工形態，較傳統用工方式，存在特殊性，而現行的勞動關系判斷標準尚無法適應這種新興形態。

（一）網絡直播用工的特殊性

1.1 勞務給付方式的特殊性

傳統的勞動關系一般為“雇員勞動力+雇主生產資料”組合方式，由雇主提供生產資料，將雇員集中在某一地點，雇員在固定的時間內提供勞動。而在網絡直播中，主播自己決定直播的場所、提供直播設備，直播平臺僅提供平臺，屬于“雇員勞動力+雇員生產資料+雇主生產資料”的組合方式。

1.2 薪酬分配方式的特殊性

勞動報酬作為一項重要的勞動基準條件，對于認定用工性質具有重要作用。傳統用工形態下，勞動者獲得的報酬往往與其職務、工作內容以及所完成的工作質量有關。與傳統用工模式下這種固定、單一的報酬取得方式相比，網絡直播用工模式下主播取得薪酬方式較為多樣，主要有“底薪+提成”和“打賞分成”兩種方式。“底薪＋提成”方式與傳統勞動法中工資發放典型形式類似。有些法院認為“底薪＋提成”方式可以作為認定主播與平臺之間存在勞動關系的證據。對于“打賞分成”的薪酬分配方式則類似合作報酬。

1.3 從屬性強度差異

在傳統用工方式中，從屬性具體表現為勞動者接受用人單位的指派，用人單位決定勞動者的工資和職位等。而在網絡直播行業，主播有較大的獨立性，自行決定工作內容，工作報酬也由人氣決定，從屬性明顯弱化。平臺雖對主播施加必要的管理，其控制手段與傳統用人單位的管理有很大的區別。大多數直播平臺出于生產經營成本的考量，不愿意同主播建立勞動關系，往往采取間接、隱蔽的方式對主播進行約束控制。

（二）現行勞動標準適用困境

對于主播與平臺之間關系的定性問題，目前司法實務多依據原勞動和社會保障部的《關于確立勞動關系有關事項的通知》，主要從主體資格法定、從屬性和勞動的關聯性三個方面判斷勞動關系是否存在。雖然包含多元審查元素，但對雙方主體的概念和具體內涵并無精準定義，關于業務范圍的大小及確定標準也沒有進一步的闡述，導致主體資格法定和勞動關聯性這兩個判斷因素的實際操作性不強。因而，從屬性成為判斷用工性質的重要因素。但從屬性判斷標準對傳統用工模式而言，或許存在一定程度的可行性，面對互聯網直播用工關系，過分依賴從屬性這一標準易左支右絀。主播對其工作內容有一定自主選擇權，與平臺間的組織從屬性比較薄弱。若不根據新興用工形態與時俱進理解從屬性內涵，墨守成規，易導致許多本屬勞動者的主播權利無法得到保障。直播平臺通常借助信息平臺完成入職身份驗證及一般培訓，薪酬支付也由主播在電子支付平臺上自行提現，傳統的入職登記表、花名冊、工資條等紙質憑證不再存在。憑證形式的多樣化和靈活化也增加了依照《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條認定憑證的難度，從而影響了用工性質的判斷。

四、域外網絡直播用工性質認定經驗借鑒

網絡主播作為信息時代靈活用工背景下的產物，其用工性質認定問題越來越為全世界所關注。德國、意大利、美國、日本等國的用工性質認定標準在一定程度上順應了網絡直播用工這類多樣化、靈活化的用工趨勢，有一些方面值得我們借鑒。

（一）設立“中間型主體”模式

面對網絡直播用工這類新型用工關系，德國和意大利兩國采用了“中間型主體”設想。德國對勞動者的分類采取三分法，即經濟和人格都獨立的自雇員、人格獨立，但經濟上有從屬性的“類似勞動者”、人格和經濟上都有從屬性的勞動者，并給與“類似勞動者”一定的傾斜保護。意大利則確立了“準從屬性勞動者”概念，并對其給予集體合同、合同解除、社會保險等方面的保護。該種削弱了人格從屬性但保有經濟從屬性的“類勞動者”、“準從屬性勞動者”，與新興的網絡直播用工關系相契合。

（二）擴大勞動者范圍模式

面對新出現的用工主體，日本采取“擴大勞動者范圍”的方式，將其納入勞動法的保護范圍。在擴大勞動者范圍模式下，只要符合人身從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等標準之一，就可以被認定為勞動者。由此，契約勞動者（合作關系中的勞動者）也被納入勞動法的保護范疇。這種方式最大程度地保護了契約勞動者的利益，但也大大增加了企業的負擔。

（三）泛化認定與個案結合模式

美國在用工性質判斷上采取的是主體性判斷標準，但由于《公平勞動標準法案》等法律文件中有關雙方當事人主體資格的規定非常概括，實際操作性不強，參考以往判例成為法官審理用工性質認定案件的主要依據。法官主要通過審查雇主對雇員的控制程度和約束強度進行用工性質的判斷，并在具體的審查過程中，將認定標準進一步細化，使其具體、明確。

（四）小結

上文提及的三個模式中，泛化認定與個案結合模式，由于我國法官與英美法系法官相比，自由裁量的范圍有限，對我國借鑒意義較小。目前，可行性較大的兩種模式：擴大現行勞動關系認定標準和設立“中間型主體”，本文更贊同設立“中間型主體”模式。擴大勞動者范圍需要重新界定勞動者的定義，涉及到修改現行勞動法的問題，并且易導致主播權益的過度保護，增加企業負擔。而設立“中間型主體”只需參照現行勞動法律規范下勞動者權益保障的相關內容，更具效率性和針對性。

五、網絡直播用工關系的勞動法保護設想

（一）立足傾斜保護與利益平衡的價值理念

在新型互聯網平臺用工模式下，主播在工作過程中遭受的風險越來越大。平臺與主播之間的利益不平衡、不對等，平臺憑借其天生的優勢地位，為降低經營成本，采取各種措施避免與主播建立勞動關系，導致主播既要遵守平臺制定的規章制度，還要承受平臺的巨額抽成，其正當權益又無法得到有效保障。為消除主播與平臺之間利益極度失衡所導致的不公平和市場秩序的不安定，在處理網絡直播用工關系問題時，需要堅持傾斜保護的價值理念。

但對主播的傾斜保護不是沒有底線的，在保障主播權益的同時，也要兼顧平臺的利益，保護靈活用工形式，促進經濟效率。網絡直播用工性質的認定與就業問題密切相關。平臺經濟下的新型用工形態能夠最大程度的利用社會閑散資源，豐富就業渠道，擴大就業規模。如果將主播全部定性為勞動者，那么平臺勢必要像傳統企業一樣嚴格遵守相關的勞動法律規范，這會使得平臺用工模式和傳統企業模式一般無二，喪失其優越性，最終導致平臺經濟的發展空間受到擠壓。因此，對網絡直播用工性質不能一刀切地簡單定性，要堅持利益平衡的價值理念，兼顧公平與效率的需要。

（二）構建三元框架模式

網絡直播用工關系與傳統用工關系存在較大差別，其既包含部分勞動關系色彩又兼具部分勞務關系特征。面對網絡直播用工關系這一特性，構建三元框架模式，設立“中間型主體”十分必要。

1.“中間型主體”的制度設計

“中間型主體”，是指與勞動者具有一定程度的相似性但又不完全相同的勞務提供者。具體表現為：與平臺之間不具有強烈的組織從屬性和人格從屬性，但仍具有強烈的經濟從屬性。不具有強烈的組織從屬性表現為主播工作時無需局限在固定的場所，也沒有工作時間限制。不具備強烈的人格從屬性是指“中間型主體”雖然仍要受到平臺的部分控制和約束，但對自己的工作內容和工作事項有一定的自主決定權。“中間型主體”與平臺之間是一定程度但不強烈的人格從屬性關系。若完全不具備從屬性，則應將其直接歸入勞務關系。經濟從屬性主要指：主播的全部或絕大部分收入是否來自于同一個直播平臺。若主播只是將直播作為自己的第二職業或業余愛好，其通過直播獲取的報酬在全部收入中所占的比例非常小，主播與平臺之間只有很弱的經濟依附性。但若絕大部分甚至全部收入都源于平臺，則與平臺之間具有強烈的經濟從屬性。具體判斷經濟從屬性的強弱，可借鑒德國“源自平臺收入是否占總收入的50%”這一量化的判斷標準，將經濟從屬性強弱的判斷標準指標化。

2.三元框架模式下的權益保護

三元框架模式想要真正發揮作用，離不開正當權益保護的制度設計。其中，重點是在原有保護模式的基礎上，增加對“中間型主體”的權益保護。

在保護體系上，由于“中間型主體”的設計初衷就在于彌補非此即彼的制度缺陷，以順應靈活用工的發展趨勢，與此相對應，“中間型主體”的法律保護體系也需民法和勞動法的配合協作，可將“中間型主體”歸入民法范圍，由民法依據私法社會化精神給予部分傾斜保護，允許其選擇適用勞動法律規范所確定的勞動基準條件。

具體保護措施可體現在：（1）考慮到與傳統用工行業相比，主播社會保險的實際參保率相對偏低，為此，有關部門可為其制定兼具強制性和激勵性的參保模式，以更好地保障“中間性主體”的正當權益，促進網絡直播用工模式的長遠發展。（2）在職業安全衛生方面，適用《安全生產法》，為“中間性主體”提供必要的職業安全衛生基準保護。（3）結合“中間性主體”的工作特征，通過新型媒介方式組建工會。通過工會，為“中間性主體”提供日常信息、法律維權等方面服務，更好地保障其正當權益。■