論盜竊罪的法益與財產損失定位

馬 樂 劉奕祿

（1.2.沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽110034）

一、話語模式的轉變與問題的提出

關于財產犯罪法益的界定，國內學界曾圍繞所有權說、本權說、占有說以及形態各異的折中說展開過激烈的論爭。在這場論爭中，所有權說無疑失去了通說地位。正如本權說和占有說的支持者指出的那樣，所有權說對財產法益保護不足，與時代需求脫節。以最常見的所有權人從質押權人、租賃人處竊回自己財物的案件為例，根據所有權說，由于該行為沒有侵犯所有權，故無法以盜竊罪處罰，同時，由于我國《刑法》未像德國刑法那樣在盜竊罪之外單獨規定了“取回質物罪”，此類行為最終很可能不構成任何犯罪。這種過分萎縮的處罰態度顯然無法為財產表現形式日益多樣化的現代經濟活動提供充分的刑法保障。此外，所有權說也難以為盜竊違禁品、贓物的可罰性提供令人信服的解釋。

面對質疑，堅持所有權說的學者試圖補救所有權說的缺陷，但要么說理牽強，要么是“舊瓶裝新酒”。例如，有學者主張“不法所有”系所有權的一種，應當得到刑法的保護［1］。然而，為了得出“盜竊違禁品、贓物構成盜竊罪”的預定結論而強行將“不法”與“權利”這兩個互斥的要素捏合在一起，無疑是以犧牲常識和邏輯為代價的。又如，有學者為了論證所有權人竊回自己財物同樣構成盜竊罪時提出：“按照所有權說的觀點，刑法對質權、擔保權等他物權以及相關的占有權也是予以保護的。”［2］然而，這一表述已經偏離了所有權說的原初立場，它實際上就是本權說或占有說的主張。

隨著所有權說的失勢，在相當長的一段時間內，源于日本刑法學的“本權／占有”模式成為了國內學界的流行話語。當下成為有力說的本權說和占有說均肯定對“占有”的保護，至于如何對占有保護加以限定，兩派存在分歧。前者強調占有的權源，后者則重視占有的事實狀態。近年，部分學者對“本權／占有”這一話語模式表示質疑，并主張借鑒德國刑法教義學關于“財產”概念的學說重塑我國財產犯罪法益的討論范式。該主張的核心依據在于：從我國司法實踐來看，包括盜竊罪在內的財產犯罪的成立通常要求財產損失的存在，因此，理應從“財產損失”入手為財產犯罪的法益提供統一的說明，并由此解析財產犯罪的構成要件，故本文稱該主張為“財產損失說”。

的確，“占有”不是對“財產犯罪的法益為何”這一問題的正確回答，因為這種提問方式期待著一個“普適性”的答案。顯而易見的是，“占有”絕非在任何一種財產犯罪的認定中都需要考慮的要素。正如有學者批評所有權說和占有說時指出的：“無論所有權（本權）說還是占有說，都是用來說明行為客體為財物（有體物）的財產犯罪的保護法益，對于行為客體為財產性利益的財產犯罪沒有任何解釋能力。”［3］然而，問題不在于所有權說或占有說能否滿足人們對“普適性”的期待，而在于“財產罪的法益為何”這種提問方式是否妥當。“財產犯罪的法益為何”暗含著人們對“統一性”的偏執，預設了所有財產犯罪必然有共通的法益。事實上，即使就盜竊罪一罪而言，由于入罪模式的多元化，似乎也不可理所當然地認為該罪的法益是一元的。如此看來，努力尋求貫穿于盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等所有財產犯罪的共同法益難免有“水中撈月”之嫌。本文只想把問題限定在一個略顯狹窄的范圍內：就狹義的財物（有體物）而言，占有是不是盜竊罪的法益？以此為基礎，本文嘗試就以下問題展開討論：其一，以“財產”替代“占有”界定盜竊罪的法益是否合理？其二，盜竊罪中的“財產損失”要素該如何定位？其三，在現有立法下，對財產損失的數額該如何認定？

二、“占有”是盜竊罪的法益：質疑與回應

原初形態的占有說完全不考慮占有背后是否存在權利基礎，以至于所有權人從盜竊犯處竊回自己財物的也可能成立盜竊罪。然而，這種純粹的占有說已鮮有學者主張，畢竟，當所有權人缺乏自救行為等阻卻事由時，為了保護盜竊犯的不法占有而不惜處罰所有權人或本權人未免過分沖擊人們的直覺。占有說對占有的保護做出了一定程度的限定，可以說，占有說與本權說在絕大多數案件中的結論并無差異。即便如此，將“占有”視作盜竊罪法益的基本立論還是遭到諸多批評，“占有是盜竊罪的法益”這一命題受到了越來越多國內學者的反對。在本文看來，反對者的理由不足以構成對占有說的有效批駁。

（一）占有說的處罰范圍是否過寬

對占有說最常見的批評是占有說會“不當地”擴張盜竊罪的處罰范圍，理由在于：如果把“占有”視作盜竊罪的法益，那么，“只要在客觀上滿足拿走行為的構成要件便足以成立盜竊罪，從而在事實上取消了他人之物要件對于盜竊罪成立的限定作用，過分擴大了盜竊罪的處罰范圍。”［4］對此批評，占有說可以從兩個方面作出回應：

其一，保護占有的初衷不在于將所有權、本權排除在盜竊罪的保護對象之外，而是為了更有效地保護所有權、本權。雖然占有說較之其他理論有擴張處罰的傾向，但這種擴張是為了更周延地對財產權益予以保護，其根據在于：“無論對于所有權人本人而言，還是對非所有權人而言，占有都是實現其他權能的前提。既然如此，對占有本身就必須進行保護，否則必然造成財產關系的混亂。”［5］在特殊領域中，刑法適當的提前介入無可厚非，抽象危險犯的規定就是典型。例如，立法者之所以對槍支等危險品采取“持有即違法”的嚴厲態度，正是為了最大限度地降低危險品造成實際法益損害的風險。反觀我國社會經濟的現狀，權利歸屬、占有的權源存在復雜爭議的情形并不少見，且人們往往會對自己的權利地位產生誤判。在此背景下，更應強調刑法在事前為國民確立合理行為模式的行動指引功能，有必要對作為權利外觀的占有狀態予以保護，盡可能壓縮個人逾越正當程序行使所謂權利救濟的空間，否則會削弱公眾對財產秩序的信賴，從而導致經濟參與者的安全保障成本的增加，造成經濟活動的萎縮。從表面看來，這種回應似乎是在跨過具體的財產保護，把盜竊罪的法益“上升”到財產秩序。批評者也常指出：將盜竊罪的法益理解為“占有”，盜竊罪就不再是財產犯罪，而變成公共秩序犯罪了［6］。事實上，對財產秩序的維護是擴大占有保護的衍生效果，而穩定、健康的財產秩序終歸是為具體財產利益的實現服務的。例如，根據占有說，無關的第三人從盜竊犯手中竊取贓物的，同樣侵犯了盜竊罪的法益，成立盜竊罪。這貌似在保護不法占有，實際上卻是為了防止財物的非法流轉增加財產滅失的風險和所有權人恢復權利的難度。簡言之，占有說雖給人強調財產秩序的印象，但它不過是在主張刑罰權介入時點的適當提前，并非把盜竊罪的法益偷偷轉換成“秩序”。

其二，許多批評者之所以認為占有說會導致盜竊罪處罰范圍過寬，是因為忽視了侵害法益不等同于成立犯罪。批評者指出：“占有論者在證明占有法益的優越性的論證過程中，又往往將是否侵害了占有法益與是否成立犯罪的結論直接劃上了等號，基本上架空了犯罪論體系的審查過程，導致法益判斷成為社會危害性的實質判斷的升級版，這值得反思。”［7］然而，即使部分占有論者在論證中以法益判斷替代構成要件判斷，也不意味著這是占有說的本意。按照占有說，是否成立盜竊罪仍要經過構成要件、違法性和有責性幾個層面的判斷。批評者試圖以不可罰的盜用為例反駁占有說：“占有受到侵害，但卻不構成犯罪，這足以證明占有根本不可能成為一個獨立的保護對象。”［8］這一批評暗含的前提是：占有說必然會得出盜用可罰的結論。事實上，“占有是盜竊罪的法益”與“盜用不可罰”并無本質沖突，只不過占有說無需通過否定盜用侵害了盜竊罪的法益來排除其可罰性。如果我們仍將“非法占有目的”視作盜竊罪的要件，某些盜用行為就會因缺乏非法占有目的而無罪。同理，在對特定物享有債權的債權人從債務人處竊取特定物的場合，該行為侵犯了占有而符合盜竊罪的客觀構成，但“非法占有目的”是否存在則可能存在爭議。此外，在所有權人從盜竊犯處竊回自己財物的場合，即使站在純粹占有說的立場，也有在違法阻卻層面排除犯罪成立的空間［9］。

（二）占有說是在以法益思考替代構成要件判斷嗎？

在批評者看來，盜竊罪的成立當然以占有的破壞為前提，但占有說想當然地把“占有”這一構成要件要素與盜竊罪的法益混為一談了［10］。首先，如果說這種批評是有效的，恐怕它也同樣適用于所有權說、本權說以及批評者主張的財產損失說。其次，占有說并非無視法益與構成要件的界分，而是重視法益對構成要件解釋的指引功能。批評者認為：“所有權者乙從盜竊犯甲處竊回自己的財物是否構成盜竊罪，這應當放在盜竊罪的構成要件中加以檢驗后得出結論，而不是按照盜竊罪的保護法益是什么來加以判斷。”［11］這一批評似乎在假定我們可以離開盜竊罪的法益確定盜竊罪構成要件的內容，批評者忘記了盜竊罪法益之爭的落腳點正是“該如何理解盜竊罪的構成要件”。盜竊罪的對象是他人占有下的財物，但占有說并非由此推論盜竊罪的法益是“占有”的，恰恰相反，占有說之所以認為“處于他人占有下”這一特征足以使某物成為盜竊罪的對象，正是因為它把占有理解為盜竊罪的法益。換言之，如果占有是盜竊罪的法益，就理應將盜竊罪中的“公私財物”解釋為“他人占有下的財物”。相反，如果所有權才是盜竊罪的法益，“公私財物”的內涵就應當被限定為“他人占有且由他人所有之物”。

批評者在提及盜竊違禁品案件時指出：“盜竊違禁品之所以成立盜竊罪不是因為保護的究竟是所有權還是占有，而是因為這種行為符合盜竊罪的構成要件。……無論是對違禁品的所有權有何爭議，該違禁品都不屬于行為人所有，對于行為人而言，該財物具有‘他人性’。”［12］在此處，批評者太輕易地把問題打發了。如果說國家依法沒收前的違禁品談不上有“所有權人”，那么，所謂該財物具有“他人性”，其意思無非是指違禁品處于“他人占有”下。然而，除非我們把占有理解為盜竊罪的法益，否則沒道理認為對“他人占有下”財物的盜竊就是符合盜竊罪構成要件的。批評者眼中的理所當然之事——“符合盜竊罪的構成”，恰恰暗含了對占有說立場的承諾。值得指出的是，把盜竊罪對象的“他人性”擴張到“他人占有”的立場被多數國家的刑法所采：日本刑法第242條特別將“自己所有但由他人占有”的財物納入盜竊罪的保護之下；英美判例同樣把盜竊罪中的“屬于他人之物”解讀為“他人占有之物”。例如，在特納（Turner）案中，英國上訴法院所采取的立場就與占有說無異，強調無需考慮財物的占有是否存在權利基礎①See William Wilson，Criminal Law （6th ed.），Pearson Education Limited，2017，p.432.應當指出的是，即使在英國法中，在行為人從占有者處取回自己所有財物時，也可視情況排除“不誠實”要素而得出無罪結論。。德國刑法雖將盜竊罪的對象限定在“他人所有之物”，但同時規定了取回質物罪來規制對合法占有的侵犯，以彌補盜竊罪的處罰不足。

（三）占有說與司法實踐的“不合”

許多批評者指出，“占有是盜竊罪的法益”這一命題與我國司法實務的態度不符。批評者以所有權人擅自從公權力機關竊回自己被扣押、查封之物的案件為例說明占有說并未得到司法機關的認同。例如，在陸惠忠非法處置扣押的財產案中，被告人所有的車輛被法院依法扣押，之后被告人乘法院停車場無人之機，擅自將被扣押的車輛開走后藏匿。在該案中，法院否定了盜竊罪的成立，而以非法處置扣押的財產罪追究被告人的刑事責任［13］。此外，在被告人以暴力手段取回公權力機關扣押下的本人財物時，法院最終也沒有以搶劫罪等財產犯罪定罪處罰［14］。

在本文看來，此類判例不足以證明實務見解對占有說的反對。理由在于：其一，在上述案件中，法院否定財產犯罪成立的根據無一例外是被告人不具備“非法占有目的”，以最常被提及的葉文言、葉文語案為例，被告人用于非法運營的車輛被交通管理所扣押，之后，被告人葉文言等人趁夜將車輛盜回并以該車被盜為由向交管部門索賠，法院肯定了盜竊罪的成立［15］。在該案中，法院以被告人事后“索賠”為由推定其在盜竊時具備非法占有目的。不論這種推定是否妥當，法院并沒有否定被告人的行為在客觀上侵害了盜竊罪的法益且符合盜竊罪的構成。其二，從司法實務的現實立場來看，在所有權人竊回公權力機關扣押下財物的案件中，法院認定行為成立盜竊罪的情形不在少數。尤其在扣押機關系行政機關而非司法機關的場合，由于不存在適用非法處置查封、扣押、凍結的財產罪的空間，被告人被判處盜竊罪的案件比例很高［16］。批評者對司法見解的“歸納”顯然是斷章取義式的。總之，以個別的判例為依據反對“占有是盜竊罪的法益”缺乏說服力。

值得一提的是，批評者認為如果將占有視作盜竊罪的法益，就意味著占有人將成為盜竊罪的被害人，然而，在占有人并非所有權人的場合（如占有人A為所有權人B看管財物時該財物被盜），將刑法規定的被害人權利賦予占有人而非所有權人，這在現實中是行不通的［17］。在本文看來，我們大可不必只在“法益受損者”的意義上理解“被害人”，在占有人和所有權人并不一致的情形中，如果從賠償損失、返還財產的意義上講，所有權人同樣可以被視作“被害人”。簡言之，無論是占有人還是所有權人，都屬于廣義的“被害人”，這樣就可以避免因占有人怠于告訴而影響所有權人的利益［18］。

三、財產損失說的疑問與財產損失的定位

近年，越來越多的國內學者主張將包括盜竊罪在內的財產犯罪的法益歸為“財產”并以“財產損失”作為盜竊罪法益受損的標志。財產損失說的核心命題是：無財產損失即無盜竊罪的違法。與此同時，借鑒德國的法律—經濟財產說去定義“財產”的見解日益成為主流。財產損失說之所以備受推崇，大體有以下幾個原因：其一，如前文提及的，國內學者熱衷于對財產犯罪的法益進行“統一”的說明，“財產”較之“占有”似乎有著更強的“通用性”。以針對財產性利益的犯罪為例，“占有”的解釋力不足，而“財產”則可以毫不困難地將財產性利益囊括在內。又如，侵占罪并不涉及“占有”的破環，但無疑是對“財產”的侵害。其二，從我國刑法規定和司法實踐來看，盜竊罪等財產犯罪均有數額規定，這意味著單純對占有的侵害不足以說明盜竊罪的違法性，“財產損失”才是違法判斷的核心，司法判例也常常以占有者財產損失風險的有無為依據評價行為是否屬于盜竊［19］。有學者指出：“司法實踐在判斷取回所有物行為可罰性時有一以貫之的標準，即行為是否造成了他人的財產損害。”［20］且不論我們是否能夠在司法實踐中發現“一以貫之的標準”，即使這種慣例存在，其合理與否也另當別論。在本文看來，以“財產”替代“占有”去理解盜竊罪的法益會引來解釋困難，使盜竊罪喪失個別財產犯罪的屬性，在形式和實質層面均缺乏合理性。

（一）盜竊違禁品和贓物的定性

從“財產損失”的視角來看，似乎只有純粹的經濟財產說才能說明盜竊違禁品的“財產損失”何在，因為法律—經濟財產說強調財產的“法律認可”，違禁品顯然不符合這一條件。然而，司法解釋卻明確否定了盜竊違禁品有所謂“數額”的計算。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑”，這一規定恰恰與純粹的經濟財產說相沖突。有人或許會提出，在盜竊違禁品的場合，不必糾結于財產犯罪的認定，可以考慮按持有違禁品的犯罪或其他犯罪（如非法侵入住宅等）追究責任［21］。然而，行為人在盜竊違禁品后不必然會有販賣、持有等行為（如盜竊毒品后自己吸食），對違禁品的持有也不一定會觸犯刑法（如持有淫穢物品），上述觀點難免導致處罰漏洞。在立法者沒有制定特別罪名禁止此類行為的背景下，以保護占有的盜竊罪予以處罰確屬權宜之計，有將盜竊罪用于維護社會管理秩序的嫌疑，但這畢竟有助于減少違禁品的流通，填補處罰漏洞。值得指出的是，我國司法解釋關于盜竊違禁品的規定與其他國家的立法及司法判例的通行立場是一致的。

（二）不可罰的事后行為與重復評價問題

財產損失說難以解釋盜竊財物后又故意毀壞該財物的為何不構成故意毀壞財物罪。盜竊行為雖然侵犯了權利人對物的占有和收益，權利人仍有恢復財產利益的可能，而事后的毀壞財物行為徹底消滅了這種可能，使財產損失變得不可逆，從質上擴大了財產損失，按照財產損失說的邏輯，理應對事后的毀壞財物行為進行單獨評價。

與此同時，財產損失說難以解釋為什么第三人從盜竊犯手中竊取贓物同樣構成盜竊罪。根據占有說，至少相對于第三人，盜竊者對贓物的占有狀態同樣值得保護，或者說這時存在所謂的“未經法定程序不得沒收的利益”［22］。于是，盜竊贓物行為的可罰性很容易得到證成。相反，根據財產損失說，在財物并未滅失的情形下，對贓物的占有轉移并不意味著財產損失的擴大。因此，認為第三人的盜竊行為同樣造成了財產損失實際上是在對盜竊犯已經造成的法益侵害進行了重復評價，并不合理。

（三）將盜竊罪視作整體財產犯罪的疑問

根據財產損失說，盜竊罪將不再是個別財產犯罪，而是整體財產犯罪［23］。對于個別財產犯罪，立法者關心的是占有者對個別財產的支配狀態是否遭到不當妨礙，而不關心這種支配狀態的破壞是否造成了占有者經濟利益總量的減損。對于整體財產犯罪，針對財物的占有甚至所有權的侵犯都不必然意味著財產利益受損，因為只有對利益的損失與取得進行整體的加減，方能確定是否存在財產損失。例如，在作為整體財產犯罪的詐騙罪的認定中，按照通行的觀點，若甲使用欺騙手段使乙誤將A物品當作B物品購買的，如果A物與B物經濟價值相當，且購買A物不至使乙的交易目的完全落空，該行為就沒有造成乙財產損失，因此不構成詐騙罪。若盜竊罪被定位為整體財產犯罪，那么，甲從乙處盜竊乙所有的筆記本電腦并留下價值相當的金錢的，就難以認定造成了財產損失，也不應成立盜竊罪。類似地，如果債權人甲從債務人乙處偷偷拿走與債權價值相當的財物抵債的，財產損失說也會傾向于得出債務人無財產損失的結論。當然，占有說的支持者也可能會以行為人缺乏“非法占有目的”為由得出無罪結論，但并不會否定該行為的違法性。然而，財產損失說因為否定了法益侵害的存在，甚至會得出該行為連違法性都不具備的結論，相應地，債務人對債權人的行為也沒有防衛的權利。在上述場合下，財產損失說的態度無異于對“叢林法則”的默許，它會使最基本的財產秩序都無從談起。盜竊罪的立法目的在于強化人們對他人財產支配狀態的尊重，以避免財產秩序的混亂對個人財產受損的風險提升，這也是德日等國都將盜竊罪定位為個別財產犯罪的原因。如有學者指出的：“就當下各國情形來看，盜竊罪的法益保護方向是權利人對財產事實上的支配關系，刑法就是要宣示禁止主動侵入他人支配領域的行為，這是立法論上的共識。”［24］將盜竊罪與詐騙罪“同質化”的嘗試會抹殺盜竊罪的獨特價值，也與我國《刑法》對盜竊罪的規定不符。我國《刑法修正案（八）》特意取消了入戶盜竊、扒竊等盜竊樣態的數額要求，正是考慮到對占有的特別保護，被害人的財產總量是否遭受了較大程度的減損并不是立法者所關心的。

在本文看來，財產損失說的最致命缺陷正在于它導致盜竊罪滑向整體財產犯罪。無論盜竊行為是否造成被盜者財產總量的減損，其規范違反性、對公眾財產安全感的破壞以及對財產秩序的擾亂都沒有質的差異。在我國，盜竊罪的規定之所以通過“數額”這一量化要素強調財產損失的重要性，是出于刑罰報應的考量。通常情況下，如果對占有的破壞沒有伴隨著財產損失，就有理由否定該行為具有可罰程度的違法性，因此無須刑法干預。然而，如果盜竊行為的可罰性能夠得到其他刑罰目的的說明，財產損失這一要素就不再是必需的。例如，立法者對多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊及扒竊取消了數額要求，這些特殊形態的盜竊行為要么對占有的侵害程度更高或同時損害其他法益（如扒竊、入戶盜竊），要么暗含的間接危害更高（如攜帶兇器盜竊），要么反映出行為人更大的預防必要性（如多次盜竊），這些因素足以在財產損失缺失的情況下為刑法的發動提供正當根據。

總之，在盜竊罪中，財產損失作為通常附隨于占有破壞的間接惡害，其真實機能在于限縮盜竊罪的處罰范圍，這一點類似于客觀處罰條件。從刑事政策上看，只有侵害占有的同時造成了較大財產損失的盜竊行為，才有處罰的必要。如此看來，“財產”或物所承載的“經濟價值”并不是盜竊罪指向的法益。對此，有兩點需要說明：其一，由于盜竊罪的成立以“非法占有目的”為前提，即使將“財產損失”視作客觀處罰條件，當行為人缺乏對財產損失的認識時，也同樣不能成立盜竊罪。其二，數額外的其他因素同樣會對財產損失大小的判斷產生影響。例如，《關于辦理盜竊刑事案件適用法律問題若干問題的解釋》第二條規定，當盜竊行為具備特殊的違法情節時，如盜竊殘疾人、孤寡老人的，可以降低“數額較大”的認定標準，這表面上是關于“數額”的特殊規定，實際上是在對財產損失做更加實質的判斷。

四、財產損失認定的三重限定

本文認為，在我國《刑法》將“數額”視作盜竊罪定罪與量刑的重要因素的背景下，盜竊罪數額的認定要受到以下三方面的制約：其一，“數額”不單由違法層面的損失所決定，它同樣受到有責性判斷的制約，“非法占有目的”對于財產損失數額的認定也發揮著限定作用。如此一來，與司法實踐中的通行做法不同，盜竊數額的認定將不再是純粹客觀的判斷，而要同時考察行為人是否對所盜物品的價值存在認識。其二，盜竊數額只與實際財產損失相關，與盜竊者的獲利數額無關，且盜竊數額以財物本身的價值為上限。《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款規定：“盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數額的，損失數額可以作為量刑情節考慮。”這里的“損失”是指超出物本身所具有的經濟價值之外的“間接性”的利益損失，這種利益損失既包括財產性的，也包括非財產性的。前者如汽車租賃商因車輛被盜而損失了被盜期間的租金，后者如病患因錢款被盜而錯過了最佳的手術時機。此類“損失”不應被記入盜竊數額。其三，損失的數額不是“整體”計量的結果，而是“個別”計量的結果，只需考慮被盜物的喪失所導致的利益損失，否則盜竊罪就會滑向整體財產犯罪。例如，甲盜竊乙所有的價值1萬元的財物并同時留下1萬元現金，該盜竊行為造成的財產損失就是1萬元，故盜竊數額為1萬元。當然，甲留下現金的行為可在量刑中予以考慮。針對司法實踐中的爭議性案件，前兩個限定顯得尤其重要，下文將分別予以論述：

（一）“非法占有目的”的必要性與盜竊數額的認定

為說明“非法占有目的”是如何在盜竊數額的認定中發揮限定作用的，首先要為“非法占有目的”系盜竊罪的必要構成提供辯護。如前文所述，將盜竊罪法益理解為占有并不會導致盜竊罪處罰范圍的過分擴張，批評者的質疑常常出于這樣的誤解：“既然只要侵害占有就可以成立盜竊罪，不法領得意思對于盜竊罪的成立就是沒有必要的。”［25］然而，法益只與指示違法性的構成要件要素的解釋相關，與責任要素的理解無內在關聯。違法判斷宣布的是行為的邊界，即什么是被禁止的、什么是被允許的，但突破規范邊界的行為并不必然具有可責性，“非法占有目的”正是作為盜竊罪的責任要素存在的。簡言之，一方面將盜竊罪的法益理解為“占有”，另一方面肯定盜竊罪的成立以“非法占有目的”為前提，并不存在矛盾。如日本學者所言，“就是站在占有說的立場上，也可能會出現盜竊罪可在什么范圍之內處罰占有侵害行為這一個別問題，在這一意義上就有必要探討是否需要不法領得的意思及其內容。”［26］

1.“非法占有目的”的必要性。在本文看來，為使盜竊罪邊界的劃定符合謙抑性原則，有必要在盜竊罪的構成中保留“非法占有目的”。在此基礎上，有兩方面的問題需要澄清：其一，依據通行的見解，“非法占有目的”對于區分盜竊與不可罰的盜用是不可或缺的。反對者則認為通過考察行為對權利人的妨害程度、價值減損和對占有的侵害時長等客觀要素足以區分二者，因此無需引入“非法占有目的”承擔出罪機能［27］。設想行為人盜竊財物后當場被抓獲的情形下，被害人對財物的占有也只是被短暫的剝奪，同樣沒有造成財物價值的實質減損。從對占有的妨害程度和價值減損來看，這種盜竊行為與短暫的盜用行為在客觀上是不可區分的。這時，“非法占有目的”作為責任要素的限制處罰機能就發揮作用了：在一般的盜用場合，行為人的排除占有意思或對財物價值的消耗意思過于微弱，缺乏嚴格意義上的“非法占有目的”，因此，不值得啟動刑罰加以懲戒。必須指出的是，盜用行為并非當然不可罰，由于盜用行為確實侵害了占有，如果其在客觀上造成了被盜者相當程度的財產損失且行為人具有值得非難的不法獲利意思，就理應成立可罰的使用盜竊。按此理解，“非法占有目的”的認定“不需要要求行為人對財物具有永久或長久占有的意思，具有對物的特殊內在價值占有的意思即以為足”［28］。需要強調的是，由于盜竊罪是個別財產犯罪，故“補償”意思的存在并不排除“非法占有目的”。

其二，“非法占有目的”中的“非法”二字是其核心，即使行為人對占有的破壞存在認識，但如果他真誠地（即便是錯誤地）相信他有權剝奪占有者對財物的占有，就可以否定其目的的非法性。這一點也得到了司法解釋的印證。最高人民法院在《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條中規定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭資為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。”正如最高人民法院的工作人員所指出的，該解釋的根本考量在于：“僅以其所輸賭資或所贏賭資為搶劫對象，行為人主觀上對于賭資的性質畢竟不像搶劫罪中對‘他人財物’的性質認識得那樣清楚。”［29］有學者認為上述規定的理由在于：“如果是自己享有所有權的財產，則不應當包含在‘他人財物’之列，也就不構成搶劫罪等侵犯財產犯罪。”［30］然而，這種見解把違法層面的評價和有責層面的評價混同了。搶劫自己所輸賭資或所贏賭資的，并不因為欠缺搶劫罪的違法性而不構成搶劫罪，只是因為“非法占有目的”難以認定而被排除財產犯罪的成立。司法判例也是以“非法占有目的”的缺失為由否定該行為成立搶劫罪的［31］。在本文看來，盜竊自己所輸賭資或所贏賭資的，原則上也因欠缺“非法占有目的”而不構成盜竊罪，但這不影響對該行為作出“違法”評價。同理，行為人采取盜竊方式討回合法債務的，即使可以排除其具有“非法占有目的”，也不可否定被盜者有權采取正當防衛。值得一提的是，上述規定恰好與《刑法》第二百三十八條第二款的規定相呼應。根據第二百三十八條第二款的規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，不構成敲詐勒索罪或侵犯雙重法益的綁架罪追究刑事責任。與此同時，最高人民法院在《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》中指出該條款同樣適用于為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務的情形。上述立法規定和司法解釋正是考慮到索債案件中行為人的“非法占有目的”難以認定。不可否認的是，行為人并無權采取非法拘禁等激烈手段要求他人償還債務，在索取非法債務的場合，行為人甚至沒有要求他人償還債務的權利基礎。即使站在所有權說的立場，債務人的所有權也無疑被侵犯了，而不像某些學者所說的那樣屬于“取回自有財產”［32］。然而，在日常生活中，人們一般不會視行為人具有“非法”獲利意思，故有必要對此類行為的處罰采取克制態度。如果行為人索取的是不確定的、未到期的債務，或者索取的財物超出債權數額，則不能排除財產犯罪的成立。如果財物的所有權人并不對占有者享有債權且占有者對財物的占有具有顯而易見的權利基礎時，例如所有權人從質押權人處竊回財物，盜竊者目的的“非法性”是不容置疑的。

2.“非法占有目的”與盜竊數額的認定。如前所述，“非法占有目的”在盜竊罪數額的認定中具有限定功能。在行為人對客觀財產損失的認識存在“質”的偏差時，依本文的見解，盜竊數額的認定不能超出“非法占有目的”的內容。例如，甲誤將乙所有的價值不菲的寶石（數額特別巨大）當作廉價玻璃制品（數額較大）偷走的，由于甲僅具備非法占有數額較大財物的目的，故本案屬于盜竊“數額較大”，而非“數額特別巨大”。有觀點提出：在此類情形下，仍以被盜物的客觀價值認定盜竊數額，即數額特別巨大，但根據責任主義原理，只適用數額較大的法定刑［33］。就結論而言，這一解決方案與本文的觀點可謂殊途同歸。本文之所以主張在盜竊數額中一并考察主客觀兩方面的因素，出于兩方面的考慮：一是最大限度降低司法實務中的客觀歸罪風險，二是有助于使用盜竊案件的處理。對于可罰的使用盜竊，考慮到行為人的“非法占有目的”指向的是盜用物的使用價值，而非財物本身，盜竊數額的認定要考察行為人的獲利意思的內容，這正是數額認定受到“非法占有目的”制約的體現。例如，行為人盜用他人汽車造成他人較大財產損失的（如汽車所有人本可通過出租汽車得到的租金或汽車的折舊費），該行為成立盜竊罪。然而，由于行為人的“非法占有目的”指向的是盜用期間汽車的經濟價值，而非汽車本身的價值，因此，以行為人所利用的經濟價值計算盜竊數額才是妥當的。

（二）“實際損失”與盜竊數額的認定

在使用盜竊案件中，有學者認為：“行為人所利用的經濟價值，就是被害人的財產損失。”［34］這種觀點有以“獲利”替代“損失”計算數額的傾向，難免在特殊情形下得出不合理的結論。以常被提及的耕牛案為例，被告人因無耕牛而先后多次盜用鄰居耕牛用于春耕和晚稻搶插，總計盜用13天，經查，耕牛價值為750元，而按照當地租牛價計算，13天的租牛價格約為760余元［35］。本文贊同法院以盜竊罪追究被告人的刑事責任。問題在于：盜竊數額是以耕牛價格計算，還是以13天的租牛價格計算？根據前述論者的觀點，由于行為人確實有相應的獲利意思，就很可能超出耕牛本身的價值以行為人實際利用的經濟價值（租牛價格760元）認定盜竊數額。然而，若行為人盜竊耕牛后直接將耕牛宰殺食用的，顯然只能以牛的價值（750元）認定盜竊數額，如此一來，相對于使用后又歸還耕牛的盜用行為，對耕牛所有權人侵害更嚴重的行為反倒犯罪數額更低，這明顯不公平。

依本文的見解，由于盜竊數額指的是損失數額（而非獲利數額），且損失數額以被盜財物本身的價值為上限，因此，在耕牛案中，即使可以肯定權利人的財產損失是760元，盜竊數額也只能以750元為限。值得一提的是，最高人民法院在已被廢止的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第七項曾規定：“銷贓數額高于按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算。”該《解釋》顯然是在以“獲利”取代“損失”，這會使數額的認定取決于盜竊者事后銷贓情況這一不確定的因素，難免導致盜竊相同價值財物的案件，“善于營銷”的被告人要比“笨嘴拙舌”的被告人受到更重的處罰。不難想見，這種裁判模式必將成為調侃的對象。這也解釋了為什么類似的規定沒有出現在新的司法解釋中。

在所有權人從有權占有者處竊回自己所有財物的案件中，由于“數額”是就被盜者的損失而言的，因此，盜竊數額的認定常常會低于被盜財物的價值。例如，所有權人甲從質押權人乙處竊取價值5萬元的質押物的，如果該質押物所擔保的債權是1萬元，該盜竊行為造成的損失就是1萬元。如果無關的第三人丙從乙處竊取該質押物，該行為同時造成了甲的所有權受損（5萬元）和乙的質押權（1萬元）受損，但由于數額的計算要以財物本身的價值為限，故財產損失仍應以5萬元計算。此外，在所有權人從公權力機關竊回扣押物的場合，“如果公權力機關對扣押物的合法占有并不涉及任何經濟利益，如司法機關根據民事訴訟法律為了證據保全或財產保全扣押的財物，對于扣押機關而言就沒有經濟利益，所有權人非法取回扣押物的行為就不會給扣押機關造成任何財產損失，不成立財產犯罪”［36］。

3.財物“本身”價值的含義。在通常情況下，盜竊案件中的財產損失即是財物本身的價值，但財物本身的價值并不限于財物的物理形態所承載的經濟價值。例如，為逃避債務而盜竊作為唯一債權憑證的借條、欠條的，是否成立盜竊罪？有學者認為借條、欠條只是債權憑證，不等于債權本身，兩者是可以剝離開的，因此，以逃避債務為目的盜竊借條、欠條的，由于借條、欠條本身的價值可忽略不計，不成立盜竊罪［37］。相反的觀點則主張：“既然欠條是唯一的債權憑證，而且盜竊欠條的行為事實上給被害人造成了財產損失，行為人的主觀目的不只是占有欠條本身，而是為了占有欠條所體現的經濟價值，就可以按欠條本身的經濟價值（行為人取得的經濟價值和被害人喪失的經濟價值）計算盜竊數額。”［38］依本文立場，有罪結論是可取的。以借條、欠條為對象的盜竊案件中，盜竊數額的計算同樣要受到財物本身價值、財產損失和非法占有目的這三個方面的制約。然而，以借條、欠條載明的債權數額作為盜竊數額并沒有超出財物本身的價值這一限定，也不是在以行為人的“獲利”替代被盜者的“損失”作為數額認定的依據，借條與欠條的本身價值不是就一張紙的價值而言的，當借條或欠條作為唯一的或重要的債權憑證時，它們“本身”的價值就是其所記載的債權。

五、結語

關于盜竊罪的法益，無論在學界還是在司法實務中，遠談不上有統一的見解。爭論的各方都能夠找到印證己方立場的判例和司法解釋。以所有權人從有權占有者處竊回自己所有財物的案件為例，相互沖突的判決比比皆是①有學者通過梳理分析我國132份裁判文書發現，無論所有權說、本權說還是占有說，都能在司法判決中找到例證。參見黎宏、王琦：《財產犯罪保護法益的實務選擇》，《國家檢察官學院學報》2018年第2期，第4頁。。實際上，強求一套既要保持邏輯一貫又要合理解釋司法實踐全部做法的法益理論本就是“不可能的任務”，會導致諸多含糊其辭、首尾不一的論斷。近年得到眾多國內學者青睞的財產損失說將盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪一同視作整體財產犯罪，它將盜竊罪的違法性理解為行為對財產利益的損害，以“財產損失”取代“占有”“所有權”作為盜竊罪認定的核心。與此同時，國內學者幾乎無例外地主張采取德國的法律—經濟財產說界定“財產”的內涵，只有給他人的合法經濟利益造成損失的竊取行為才侵犯了盜竊罪的法益，才有可能符合盜竊罪的構成。

本文旨在分析占有、財產損失、非法占有目的這三個要素的定位和彼此關聯的重要面向。在本文看來，至少就狹義的財物而言，占有說對我國盜竊罪法益的理解是基本妥當的，財產損失與盜竊行為的規范違反性與法益侵害性無關。以“財產”替代“占有”界定盜竊罪的法益的新近主張在論理上存在諸多疑問，它使盜竊罪演變成與詐騙罪同質的整體財產犯罪，不當限縮了盜竊罪的處罰范圍，使盜竊罪保護財物支配利益的立法目的落空，缺乏實質的合理性。財產損失說錯誤定位了“財產損失”這一要素并忽視了作為責任要素的“非法占有目的”的出罪機能，它對占有說的批評大多出于誤解。具體而言，就狹義的財物而言，“占有”是盜竊罪的法益，而“財產損失”與“非法占有目的”則在法益是否受損的判斷外獨立地發揮著限縮處罰機能。表征盜竊行為惡害程度的“財產損失”類似于客觀處罰條件，“非法占有目的”對可非難性的要求將某些不值得處罰的“私力救濟”、輕微盜用排除在外。財物本身的價值、非法占有目的的指向與個別計量這三重要素共同制約著盜竊數額的認定。這能夠保障在堅持“占有”是盜竊罪法益的同時，最大程度地實現罪刑均衡并迎合民眾的正義直覺。