我國專利證券化的模式及其制度構建

沈云樵 孫麗娜

（1.澳門科技大學 法學院，澳門999078；2.山西大學 法學院，山西 太原030006）

在知識經濟時代，無形資產在企業資產價值中的比重不斷增長，企業的融資聚焦于知識資產，知識產權證券化因其使知識產權人在取得融資的同時繼續享有專有權的優勢也進入了政策熱點的范疇［1］。2016年《國務院關于印發“十三五”國家知識產權保護和運用規劃的通知》中提到探索知識產權證券化業務及信托業務①探索開展知識產權證券化和信托業務，支持以知識產權出資入股，在依法合規的前提下開展互聯網知識產權金融服務，加強專利價值分析與應用效果評價工作，加快專利價值分析標準化建設。，2017年《國務院關于印發國家技術轉移體系建設方案的通知》再次強調要開展知識產權證券化試點，2018年《關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》，以及2019年《粵港澳大灣區發展規劃綱要》與《中共中央、國務院關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》中也均提到應當將試點知識產權證券化作為特區建設的要點。

專利權是科技驅動創新的最直接體現，當前技術交易活躍［2］。鑒于專利權的權利范圍與終止的不穩定性、權利處置的不確定性均不同于普通資產證券化的特點，為化解因此帶來的系統性風險，促進專利融資與運營，專利證券化需要進一步得到法律規制和制度保障［3］。由于我國對資產證券化的相關研究起步較晚，并且在前期的研究中缺乏市場案例支持，我國的專利證券化發展仍存在許多問題，發展前景依然有較大限制，具體表現為：第一，法律法規的缺位引發市場主體在模式探索中陷入權益無法得到有效保障的困境；第二，相關監管的缺失將導致不規范的市場操作，特別是基于專利證券化的特殊風險形式，風險防范機制不甚成熟，對金融市場安全產生實質威脅。因此，我國亟須構建系統的專利證券化法律制度，相關的對于專利證券化的深入研究意義重大。

一、專利證券化的模式類型與比較分析

對于創新型企業而言，專利證券化有助于企業通過無形資產證券化方式實現融資，而投資人則通過資產組合來分散承接的風險，在證券化交易過程中，交易結構呈現出多樣性［4］。每一種交易結構都存在法律風險和交易成本，一個國家或地區采取何種專利證券化模式，需要結合當地的法律環境和營商環境，以滿足專利權人基于不同融資需求可以低成本、高合規選擇相適應的交易模式為原則，而長遠來看，這些在構建專利證券化法律制度的過程中產生的實踐，不僅為我國的市場主體選擇專利證券化交易模式提供分析樣本，也為相關立法的推進提供豐富的案例和經驗。

（一）專利證券化模式類型

當然，所謂的專利證券化模式類型，不僅僅是學術意義上的分類，也是對市場實踐的觀察研究后的統計，但是鑒于模式類型問題根本上影響到我國的專利證券化立法，因此需要提前做出分析和研判，此點不可不察。不管是傳統的融資租賃模式、專利許可授權模式，還是最近新興的供應鏈模式，抑或是備受矚目的信托模式，無一不是對發達國家資產證券化成熟市場和我國資產證券化早期市場綜合分析的結果。

1.融資租賃模式

在融資租賃模式下，承租人將自己享有的專利權轉讓給融資租賃公司，再由融資租賃公司回租給承租人，由承租人以租賃的方式繼續使用該專利，形成穩定的現金流。這種模式可以克服無形資產缺點，使其不穩定的收益性得到一定的補強，從而構成優質的基礎資產，保障證券秩序的運行平穩。而針對融資租賃模式下帶來的承租人退租、承租人無權處分出租物等可能導致資金鏈出現問題的新情況，該模式可以通過差額支付制度予以調整。

以融資租賃模式實現專利證券化，通常采用的融資租賃方式是售后回租，其發揮專利產品作為基礎資產產生穩定資金流的能力有限，主要利用金融手段為承租人帶來資金［5］，在專利價值實現的角度而言上可能會稍顯美中不足。從交易過程來看，承租人將專利整體出售給資產服務機構后直接獲取了出售專利的費用后獲得資金，再通過定期支付租金的形式取得專利權的使用權。專利權的使用價值在這個過程中并未得到充分發揮，而是通過承租人后續的使用或者出租以實現權利價值。這樣就有可能帶來后續的流程實現風險問題，因此差額支付承諾以及信用增級制度在這一模式中顯得尤為重要①但是較為依賴外部增信手段也導致了資產證券化風險隔離的優勢被邊緣化，在事實上仍有過于依賴擔保的問題。。

2.供應鏈模式

供應鏈模式與融資租賃模式完全不同。在供應鏈模式下，專利權人依靠知識產權許可費用本身能夠形成長期穩定的應收賬款，而保理機構的介入可將眾多的許可費用債權主體進行統一的管理，加之外部增信便可將該應收賬款作為基礎資產實現證券化。供應鏈模式是最符合一般資產證券化流程的模式，因而其特殊性與資產證券化的普通風險牢牢掛鉤。許可費用的穩定性與確定性對于后續資金鏈的安全具有重要作用，正是資產證券化一般性風險的具體體現［6］。確定性尚可以通過合同規定等方法予以支持，但是資金穩定性受商業風險影響較大，對其風險必須通過措施予以調整。

在供應鏈模式下，調整風險的手段除了常規的引進差額支付承諾人對資金安全提供差額支付承諾，其引入保理公司作為資產專項計劃的原始權益人②《商業銀行保理業務管理暫行辦法》中稱“保理業務是以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。”的特點也使得其風險進一步大大降低，通過使資產服務機構從債務人處取得應收賬款的債權成為原始權益人，并且簽訂融資保理合同對應收資金進行保理，在款項不能回收的情況下提供擔保，以保證應收債權的穩定性，增強證券的安全性。

3.專利許可授權模式

專利許可授權模式的核心在于由專利權人作為許可方，以獨占許可專利的方式將特定專利授予資產服務機構，以其作為被許可方實施專利，資產服務機構相應取得特定專利的約定權益及再許可權利。資產服務機構作為許可方基于第一次專利許可合同而取得的對特定專利享有的權益及再許可權利，以獨占許可專利的方式，將特定專利授予原專利權人作為被許可方實施專利，原專利權人根據第二次專利許可合同的約定，向資產服務機構支付第二次專利許可對應的專利許可使用費。

專利許可授權模式與融資租賃模式存在結構上的相似性，均為原始權利人通過交易方式轉移權利構建現金流以實現證券化目的。但是，專利許可授權模式下不存在融資租賃模式中對于專利價值利用程度不高的問題，因為該模式下的現金流來源于對專利權使用的二次許可。但是這也隨之帶來了對于作為證券化基礎的專利商業價值要求較高的問題，從一些實踐經驗，如耶魯大學藥品Zerit的專利證券化融資案件①2000年7月，耶魯大學為了進行項目融資，與Royalty Pharma公司簽訂了專利許可收費權轉讓協議。將2000年9月6日至2006年6月6日期間的“Zerit”藥品專利許可費的70%，以1億美元轉讓給Royalty Pharma公司。為了支付這筆轉讓費，Royalty Pharma公司對“Zerit”專利許可收費權，進行了證券化處理，最終由于該藥品的市場份額與價格的下降，該信托計劃被迫提前清償，證券化項目宣告失敗。中我們看到，專利資產的商業性價值具有不穩定的風險［3］，必須通過專利組合形成資產池以降低其風險。此外，專利許可授權模式通過一次性的專利許可即可解決原權利企業的融資問題，沒有后續交易所帶來的長期風險，也是該模式殊值考慮的重要優勢。

4.信托模式

知識產權證券化的信托模式廣泛應用于日本與歐美的證券化領域，是信托業務在證券化領域的適用［7］。信托模式一大優勢是將知識產權的權利人與管理人相區分，存在能夠更好地實現社會分工和知識產權市場化的優勢。知識產權準物權的產生與運行是兩個區分較為明晰的領域，以專利權為代表的知識產權在產生上有較強的專業性，要求專利權人有一定的科研和實踐能力，但是專利權人卻并不見得一定有將專利權市場化運行的能力，而這種市場運行正是知識產權在價值實現上的關鍵。信托制度使得部分專精的知識產權人能夠不必專注于研究權利結構和實現商業化的路徑，通過信托計劃他們可以實現知識產權的價值，而僅僅交付知識產權的權能，就可以獲得資金收益。信托財產的權利主體與利益主體的分離，使受益人在無須承擔財產管理責任的情況下享受到財產的利益，這正是信托制度的本質和先進性所在［8］。這種優勢使得專利信托模式在專利證券化市場上備受關注。

（二）不同專利證券化模式間的比較分析

從現有法律規范的角度來看，依循大陸法系制度變遷的傳統，制度變遷必須有法律規則的變更在先以提供合法性支持。目前，融資租賃模式與信托模式在我國的實踐并沒有相對完備的法律規范的支持，具體表現為：一方面，融資租賃是否適用于無形資產的問題至今未在即將頒行的中國內地的民法典中得到解答；另一方面，在信托模式下，由于我國與傳統英美法系國家對于財產權概念的不同理解，我國信托法上對于作為信托財產的知識產權權屬不甚明確的問題，并未予以任何規范，而且，信托登記制度作為大陸法系國家移植英美法系信托制度后做出的適應性增加制度［9］，也并未從我國法律文本中真正走入法律實踐，諸如此類的問題也亟待解決。因此，在我國的專利證券化的實踐中，融資租賃模式和信托模式這兩種優質的專利證券化模式的可能性自然地小于其他種類的資產證券化方式。

從專利證券化的融資優勢角度來看，專利許可模式與供應鏈模式是最符合傳統資產證券化流程的模式。在這兩種模式下，穩定的資金流產生于專利權的應用過程，后續資金風險也因為資產池組合和外部增信手段而極大降低。比較而言，融資租賃模式對于作為基礎資產的專利權的利用度可能偏低而風險較高。其根源在于，專利許可模式與供應鏈模式下是一個三方交易結構，專利權人向原始權益人出讓基礎知識產權的收益權后，受讓方直接與專利被許可人建立交易關系從而受讓后續的穩定資產收益。而融資租賃模式下，僅存在一個專利權人與融資租賃公司之間的雙方結構，在市場監管不到位的情況下完全可能被作為借貸手段而拋棄基礎資產收益的保障性質。并且在專利權的使用過程中，最大的收益部分往往是許可使用費，售后回租模式下回租人也能許可他人使用，但是該模式對知識產權的后續許可使用沒有一個穩定的要求，因此帶來的風險也必然上升。

從適合的場景來看，前文所述的這些實踐模式對于不同的社會經濟活動均有自己的適用優勢。融資租賃模式最適合的是中小型科技企業，這類企業往往資金相對緊張，且需投入較大的研發費用，研發結果往往也歸屬于專利權的范疇［10］。中小型科技企業通過融資租賃模式將本身需要使用的專利權進行售后回租，再獲得新的資金支持，成本優勢較為明顯，因此融資租賃模式是這類企業需要注意的重要新型融資手段［11］。

專利許可模式在融資租賃公司的參與下，形成一個擁有三方交易結構的融資租賃模式，由專利權人作為許可方，以獨占許可專利的方式，將特定專利授予融資租賃公司作為被許可方實施專利，使其相應取得特定專利的約定權益及再許可權利。融資租賃公司作為許可方基于其根據第一次專利許可合同而取得的對特定專利享有的權益及再許可權利，以獨占許可專利的方式，將特定專利授予專利客戶作為被許可方實施專利。同時也應當看到該種模式下，融資租賃公司其實實際上起到了管理專利權的實際職能，與信托公司在信托模式中的作用非常相似，也吸收了信托模式的除資產天然隔離以外的其他優勢。這種模式同樣適用于科技型中小企業，且對于企業來說風險性與管理復雜性更低，更適用于那些研發出的專利不適合自身管理使用的科技型公司。

供應鏈模式引入保理公司，為原始權益人的收益提供了保證，又常規性地加入了差額支付承諾，可以看出，該模式對于知識產權應收賬款的穩定性要求較高。從可復制性而言，如果某個企業對上游供應商墊在大量長期應付的版權許可費、專利許可費或商標許可費，如實踐中擁有較好資信的一些在線視頻平臺公司，再提供適當的增信，就可通過供應鏈模式將該等基于知識產權許可使用的應付賬款作為基礎資產發行ABS產品。這種模式在國外同類型的視頻網站或是電影巨頭公司中也多有應用，如夢工廠和Netflix的大額ABS①夢工廠曾自1997年至2002年年間三次大規模發行電影版權支持證券，總額達到將近20億美元。Netflix在2017年至2018年間更是以自己的原創內容發行了將近70億美元的債券。［12］，國內同類型公司可以考慮這個融資路徑。

二、我國專利證券化的制度缺陷

經過多年的資產證券化探索，我國關于專利證券化的法律基礎仍然較為薄弱，存在諸多結構性缺陷。我國專利證券化法律制度的構建工作極為繁雜，其中涉及專利法、合同法、信托法、證券法等法律部門，需要協調諸多監管機構，要畢其功于一役尚存在較大困難。專利證券化屬于新類型的資產證券化操作，也是全新的融資方式，通過對我國可能采用的專利證券化模式，以及現有法律基礎的全面檢視，發現存在較多的立法空白或難以協調之處，顯然難以滿足專利證券化規范發展的需求。

（一）專利證券化缺乏法律確認

對于專利證券化而言，首當其沖的是其法律定性上的難題：

第一，專利權未納入融資租賃標的范圍。融資租賃的對象是否包括無形資產，在政策或者學說上皆無定論，這對于實踐是一種巨大的阻礙。我國《合同法》第二百三十七條規定，“融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”2014年中國銀行業監督管理委員會頒布的《金融租賃公司管理辦法》第四條規定，融資租賃交易的交易物為固定資產，而根據會計法的規定，不具有實物形態、以隱形形式體現的專利權、商標權等無形資產應不屬于固定資產的范圍。由此可見，我國現行法律對知識產權作為融資租賃物存在排斥態度［13］。這種現實狀況下，融資租賃模式在資產證券化領域的推廣存在法律阻礙。但是，在知識產權證券化的融資租賃模式的實踐中，市場探索的腳步已經突破前述法律法規的框架。如果法律不能與當下的經濟發展形勢相適應，阻礙了市場經濟的發展，則法律極有可能被束之高閣，權威性受到損壞。

第二，信托法中財產權的含義不清晰。專利證券化的信托模式是廣受成熟資本市場歡迎、經得住國際考驗的一種有效融資方式，但是在我國卻受到信托權利法律規范不明晰的限制，導致市場反響平平。由于我國目前對資產證券化過程中資產轉讓的“真實銷售”的認定以及SPV機構的地位缺乏法律規定［14］，使得資產證券化的一大優勢即風險隔離在實踐上可能存在難以實現的危險。但是由于信托制度中對于信托財產的獨立規定，信托計劃天然地可以實現資產證券化隔離破產風險的優勢。另一個問題是，信托財產權屬不明確。我國《信托法》第二條中將信托定義為一種財產的“委托”①《信托法》第二條：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”，這樣一種語義不甚明確的說法與信托財產必須實現從原知識產權權利人向信托機構的所有權轉移的信托機制是違背的，導致知識產權信托融資機制運行中信托財產權屬不明，信托機構的對信托財產處分權受到限制②且由于我國《信托法》并未實質上認可受托人對受托財產法律意義上的所有權，因此并不具有真實銷售的意義。［15］。由于英國傳統信托制度有普通法與平衡法調整的雙重所有權存在，其財產所有理念與我國明顯不同。在普通法上，信托的所有權的內容首先表現為受托人對信托財產的占有，雖然這是一種不完全的占有，但也能夠保證受托人在法律上對于財產的完全處分。在衡平法上，所有權則表現為對受益人信托財產的受益權。衡平法上的所有權這種說法，大陸法系則以“受益權”取而代之，這種“所有權”賦予信托受益人對信托財產的追及權，即衡平法上的追蹤權，其權能更為完整，更像是大陸法系意義上的“所有權”。而我國《信托法》所賦予信托財產的委托性質，使得其對于財產的所有權根本沒有涉及，即使信托法規定了信托的登記問題，也不能直接得出信托法確認了信托財產權轉移的結論。我國《信托法》對信托財產的所有權問題既沒有明確的規定，也找不到可以推定其所有權歸屬的相關條文，這樣就使得信托機構對于財產的處理的合法性受到質疑。這種質疑給實務中的信托業務帶來了消極影響［16］，其處理沒有合法性來源自然也難以確認信托機構對于財產的處分地位。

第三，專利證券化過程中關于債權轉讓通知的制度障礙。這里所謂的障礙，主要是指在專利證券化過程中，當出現作為配套措施的保理業務時，傳統的債權轉讓風險制度的缺陷——特別是債權轉讓通知的制度設計缺陷——會暴露出來，導致專利證券化模式的失敗。一般而言，基于合同法關于債權轉讓通知的規定，債權轉讓未經通知的，對債務人不發生效力。但是，在保理糾紛實踐中，保理人在未通知債務人的情況下，通常起訴的是原債權人，導致保理等同于借款，繼而無法真正發揮保理的作用。這一缺陷亦對專利證券化發展造成嚴重阻礙，專利權人在融資后仍然面臨被追索的風險。同時保理人則一方面因承受通知的負擔而不予通知，另一方面保理人并不關心債務人的償債能力和基礎法律關系的真實性，在無法實現其權利之時徑直向專利權人主張補償，這一狀況與保理本身債權讓與的本質相違背，也使得專利權利人不但無法實現融資的目的，而且極易陷入訴訟的風險之中，同時造成專利資源的浪費。

（二）專利證券化配套制度的缺位

由于專利證券化的實現途徑不穩定性較強，容易受到市場風險和專利自身價值波動的沖擊［17］，為了防止市場對這種新形式的融資手段的不當或者錯誤利用，有必要將專利證券化放在資產證券化的大框架下做出一些具體的規范，以提高知識產權市場化、法治化程度，促進相關市場健康發展。比較我國當下的證券化實踐和國外發達市場的成功經驗，我國目前的專利證券化存在著以下監管問題：

第一，沒有統一的基礎資產評估制度。專利資產評估是專利證券化過程中的重要環節之一，不僅影響到投資人購買證券時的選擇，還涉及資產銷售的認定以及資產專項計劃的后續實現［18］。但是當前我國的基礎資產評估尚未形成市場和官方共同認可的統一標準，2001年9月頒布實施的《資產評估準則一無形資產》也沒有實施細則［19］。專利權價值評估具有其特殊性，其規定的成本法、收益法和市場法三大評估方法也不乏其局限性，導致無形資產評估無法得到客觀準確的數據，不同的評估機構的評估結果誤差很大。

第二，缺乏配套的信息披露機制。專利證券化中的信息披露是專利證券化風險防范的重要制度，對于保障投資者權益而言極為必要，此外還有利于監督管理部門對相關事務進行有效的證券監管。目前我國對相關行業的監管規范主要源于《證券法》，但是，在現行《證券法》之下專利證券化的相關業務仍然缺乏具體的、明確的法律依據與指導［20］。

第三，證券信用評級與增級系統的權威性需要增強。在證券化過程中，專利證券信用評級制度除了上述的基礎資產評估方法上已經存在的問題，還存在評級利益牽扯大、社會公信力不足的問題，而這是阻礙專利證券投資者投資信心的關鍵。而現有的增信手段中，大多數資產專項計劃所采用的也都是由發起人關聯方提供擔保的外部增信手段，可靠性較差。綜合提高專利證券信用評級與增級權威性迫在眉睫。

第四，缺乏證券化專利權利狀況的公示制度。由于專利權利的使用主體可能具有復合性，有多方授權的可能，也涉及擔保、轉讓等交易問題，因此權利公示對于其價值的實現具有重要輔助作用。授權合同雙方間的合同不存在公示的要求，存在一定的秘密性，因此第三人對于專利權的權利狀態判斷便只能依據權利公示制度，但是當前我國專利權利的公示制度僅有《專利法實施細則》中的一項規定，即專利許可合同應當在簽訂后去專利局進行備案①根據《專利法實施細則》第十五條和國家知識產權局第十八號局長令，專利實施許可合同中的當事人應當在合同生效日起3個月內到國家知識產權局或地方知識產權局辦理備案。，這種備案制度起到的公示作用仍然有限。

三、我國專利證券化法律制度的初步構建

應因前文論及的專利證券化的高度專業性和高度市場化，以及我國可能采取的專利證券化模式對我國當下法律基礎提出的挑戰，從市場準入、信用體系，以及監管等方面，提出初步的構建方案。

（一）承認無形資產作為融資租賃客體的法律地位

在立法上確認無形資產作為融資租賃物的適格性，是專利證券化發展的需要，且已有立法例可資借鑒。目前我國專利在數量上存在巨大優勢，但是專利的轉化率和利用率較低，導致專利運營困境重重，專利權人的融資渠確認道受阻，融資租賃作為專利證券化的重要方式，亟須以立法形式予以確認，形成有效的約束和激勵機制。在這方面，日本資產證券化的發展歷史對我國很有啟發。日本資產證券化立法最早開始于1993年實施的《信托業特別規制法》，但是根據這部法律，知識產權不屬于可以進行證券化的資產。2000年，日本修訂《資產證券化法》，將可以證券化的資產從特定的金錢債券和不動產擴展到一般財產權［21］，這極大地鼓勵了市場進行探索，也收到了良好的成效。日本的立法例表明，法律的演進應當符合社會物質生活條件的要求。無形資產作為融資租賃客體符合融資租賃交易中增強租賃物利用率、促進資金流轉的本質要求，也符合以知識產權為主的無形資產實現財產權價值的市場需要。法律應當及時回應市場的需求，將這些需求納入規范的射程范圍之內。

當然，否定無形資產作為融資租賃客體的理由，也并非不值一駁。否定的主要理由就是物的有體性要求使得無形資產難以被認定為租賃物，而將有體性作為物的必要性質的主要依據是羅馬法中關于物的定義，以《德國民法典》為代表的民法體系繼承了這一觀點，將物定義為有體物。有學者指出，這種規定是《德國民法典》制定時代的產物，并不能符合復雜的現代經濟社會要求［22］，有形物與無形物應當被統一納入物的范疇以適應當代無形物實現價值的經濟需求。日本、法國和奧地利等傳統大陸法系國家已經承認無形物作為物以及租賃物的資格，因此無形資產融資租賃是順應國際社會擴大租賃物界限的發展趨勢，將有形性作為租賃物的基本要素的思維方式應予以摒棄。

2015年9月13日《北京市服務業擴大開放綜合試點實施方案》發布，明確將著作權、專利權、商標權等無形文化資產融資租賃業務納入北京市服務業擴大開放試點政策范圍。隨后，北京市國有文化資產監督管理辦公室牽頭設立了北京市文化科技融資租賃股份有限公司體，已經在市場上成功完成多項知識產權證券化與知識產權融資租賃業務。這也體現了國家對相關模式的支持，對于無形資產融資租賃與知識產權證券化的發展具有重要指導意義。對無形資產的合理利用的逐步合法化，是我國在知識產權發展戰略方面的必由之路。

雖然學界對上述問題仍有爭議，但是為了實現專利權的最大化利用，發掘專利權被隱匿的價值，我國需要在法律上承認專利證券化以及融資租賃適用的法律地位。而輔之以合理的配套監管制度，無形資產作為租賃物所增加的少量風險也可以得到規制。

（二）明確信托法律制度中財產權的性質

設立信托形式的SPV機構是資產證券化過程中最為常見的操作辦法，信托機構的加入能夠促成實現SPV機構破產隔離的功能，同時依托信托公司的穩定性與專業性，也能夠進一步實現市場分工，降低專利證券化的實務風險。雖然我國《信托法》實施已近二十年，但是制度規范不完善，尤其是信托財產權的性質界定方面，導致行業發展受到較大影響。根據我國《物權法》，若將信托機構所獲得的權利理解為物權中的所有權，顯然不符合我國物權體系下“一物一權”原則的要求，而將其歸屬為債權則更加難以清楚區分信托與普通委托，且不符合信托財產的獨立性要求，

因此，難以簡單地用我國民法體系現有的權利類型概括之。也因此，一些學者認為信托財產的權利應歸屬于“信托財產權”，這是一種包含了物權性質與債權性質的新型民事權利［23］［24］。

正如《美國信托法重述（第二版）》指出，一個人只要享有利益，則無論他是為了自己或他人的好處，他都對這些利益擁有權利（title），而所有權則可以確定持有人為了自己的利益，以此區分了title、owner以及ownership［25］。以經濟價值為考察標準，形成以產權為要素構建的多元線性結構的財產法體系，因應當代社會經濟發展和科學技術進步的態勢［26］。若我國未來的《信托法》修改有效吸收上述觀點，創設兼具物權和債權性質的新型的信托財產權，明確該項權利的性質和范圍，同時不斷完善受托人的信義義務，依循雙財團理論，為信托財產與受托人的一般責任財產相區分，以及物權歸屬等長期懸而不決的問題的解決，提供合法化路徑。

（三）完善保理的裁判規則

商業保理業務與供應鏈模式結合是市場發展出的一種新型證券化模式。在該模式下，商業保理公司加入供應鏈閉環，接收專利權人的應收債權，并為專利權人提供其缺乏的資金。與信托業務相似，保理公司出于對保理業務的安全性考慮，必須對應收債權的穩定性加以考察，由于保理公司對該方面業務較為熟悉，對該專項計劃的風險考量具有權威性。同時，在商業保理業務與供應鏈模式結合的新模式下，專利權人應收賬款的風險已經轉移至保理公司，因此可以提高專利權人獲得融資的效率，加速其資金周轉。然而，該模式所帶來的新的風險問題——通常表現為債權轉讓風險——也值得關注。商業保理過程其實正是應收賬款的債權轉讓過程，需要通過立法進一步予以規范。

正在制定中的中國內地的民法典的合同編分則最新草案中，加入了一個備受矚目的有名合同，即保理合同。民法典正式出臺后，將給保理業務帶來新的制度規范，但是囿于條文所限，民法典中的保理合同部分似有不足，仍需在轉讓通知規則、追索權的行使、權利登記等方面加以完善。為保理業務效率計，建議無論是否通知，均應對債務人發生法律效力，否則關于追索權的約定將受到合同法關于債權通知的限制而變得毫無意義，而專利權人承擔的權利瑕疵擔保責任范圍也將隨之擴大，對專利權人不利。至于因債權人或保理人未及時通知導致的不利后果，由其自行承擔，即該通知產生的權利優先效力和對抗效力，并非債權轉移的成立要件。關于通知的法律規范應屬單純的自治規范，其目的僅在于減少交易糾紛，與公共政策無關。若否定該規范的性質，仍適用未通知而對債務人不生效的規定，無疑是對自治機制的斫傷［27］；在追索權行使方面，有追索權的保理可采用一般保證的規則，保理人應首先向債務人追索，在債務人不能履行義務前提下，再向專利權人追索。以上的制度設計，不唯可以提高保理合同和供應鏈模式結合后的證券化市場融資效率，亦可保障專利權人和保理人雙方的利益，充分激發其參與證券化的積極性，亦可使保理合同的法律規范與交易社會的脈動實現同步，防止被民間造法而取而代之。

（四）制定資產支持專項計劃的監管制度

資產支持專項計劃SPV（Special Purpose Vehicle）是專利證券化監管的重要環節。根據比利時于1993年制定的關于應收款投資機構的皇家法令，將知識產權作為資產類別轉讓給受監管的SPV不但相關法律手續簡便，而且不會因證券化期限結束之時知識產權轉讓導致的額外成本。受監管的SPV可以采取以下形式：（1）由管理公司代表投資者管理的合同證券化基金，或（2）公司。法人實體目標必須限于證券化交易。公司實體具有獨立的法人資格，其最低股本為61500歐元，必須全部繳足。在破產情況下，投資人和債權人被視為一個單獨的實體。基金沒有獨立的法人資格，不需要最低股本。受監管的SPV必須有具有必要專業資格和經驗的董事會，才能執行其職能。SPV必須任命一名審計師，該審計師必須在比利時銀行金融和保險委員會（CBFI）注冊。SPV必須將其資產存放在CBFI批準的托管人手中，其管理由能夠管理知識產權資產組合的經理擔任。在公開發行的情況下，必須任命一個監督公司［28］。在我國SPV主要通過證監會所發布的《證券公司及資產管理公司子公司資產證券化業務管理規定》（以下稱《業務規定》）這一部門規章進行調整，該《業務規定》主要內容涉及專項計劃的設立和備案，并且將資產支持專項計劃的控制權基本都限定在管理人即證券公司及基金管理公司子公司手中①《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中第四條第二款將特殊目的載體認定為”證券公司、基金管理公司子公司為開展資產證券化業務專門設立的資產支持專項計劃）或者中國證監會認可的其他特殊目的載體”。而其第六條則將管理人界定為”為資產支持證券持有人之利益對專項計劃進行管理及履行其他法定及約定職責的證券公司、基金管理公司子公司。”，并且《管理規定》在第二章中對管理對SPV的管理事項進行了具體規定，但全篇并未涉及資產支持專項計劃任何實際性的操作要求。。目前的資產支持專項計劃通常以更加類似公司的形式運行，其缺陷在于作為公司形式的SPV有著證券業務的特殊性，而不能僅僅依照我國《公司法》的規定加以規范。因此我國應當制定知識產權證券化中SPV相關立法，借鑒以上比利時關于SPV監管的法律制度，將資產支持專項計劃的獨立人格和資產性質以及歸屬規定，并將其與發起人、投資者之間的法律關系確定在效力位階更高的法律上。其次亦可通過法律補充規定對SPV機構的限制，明確其設立的條件、終止的處理和相關的退出機制，其實際業務應當僅限于滿足證券化操作。當SPV面臨破產問題時，也要避免其利用《破產法》的條款獲取不正當利益，增加規定其與一般公司破產的區別。通過對《證券法》《公司法》《破產法》等現有法律缺失部分的補充和沖突部分的調整，促進對SPV運行的良好監督的實現。

（五）完善專利證券化資產評估、評級增級、信息披露制度及統一公示制度建設

從知識產權自身的定價機理、評估參數、風險加權、收益和變現能力等多方面全面客觀評估其價值［29］。首先，在創新專利估值技術方面，除成本方法、市場價值方法和收入方法外，其方法須著眼于專利的未來（價值和風險，以足夠靈活適應不同的可能性，如在金融期權市場使用的期權定價理論應用于專利評估之中。與此同時，引入與專利價值相關的外部數據，例如，特定公司擁有的專利數量、專利引用次數（正向引用和反向引用）、專利的維權費用以及續費作為專利價值的判斷指標［30］。

其次，在知識產權資產支持證券信用評級和增信方面，應當綜合考量知識產權未來的市場空間和溢價能力，突破對當前知識產權價值體系靜止和單一的評級思路，增加專利證券化產生的現金流量、專利的壽命和市場、償付能力、可執行性等動態評分［31］，構建符合定量分析的客觀評估標準體系，加強監管制度以實現評級過程的透明度和評級公司的獨立性，同時大力推行投資者付費制度，形成知識產權證券化交易各方的利益回避機制，提升知識產權證券信用評級的公信力。在增信措施方面，應當充分考慮知識產權的特殊性，將超額利差賬戶、擔保金賬戶、銀行備付信用證、第三方擔保、保險等增信措施，靈活運用到知識產權證券化中，改變單項的由發起人（原始權益人）關聯方償付擔保的外部增信模式，創新擔保公司和保險機構的業務類型和模式。

再次，在信息披露方面應當以完善、細致、及時、縝密的信息披露制度形成對投資者利益的實時保護網絡，進一步細化信息披露內容，提高信息披露質量和效率，強化信息披露的及時性和真實性，嚴格信息披露責任追究［32］。因此政府應采取措施鼓勵權利人自愿披露專利信息，使證券市場能夠正確評估各個公司如何識別與其業務相關的知識產權。

最后，在專利權利統一公示系統的構建方面，由于知識產權是一組權利束，不同權利人之間享有不同權利，從而形成各方之間的權利劃分，導致權利的分散，這種情況在一定程度上阻礙知識產權證券化。因此所有權利的集中將成為知識產權證券化的必然要求，權利歸屬信息的披露亦顯得尤為重要，以消除專利權人與投資者之間的信息鴻溝。此外，將涉及專利權的授權、轉讓、擔保等交易公示信息通過信息技術統一整合起來，使得第三方可以及時清楚地了解專利權的交易情況，減少信息搜尋成本。只要專利權人及時登記專利權未來收益權轉讓的事項，法律就對該未來收益權轉讓的對世性加以確認，原債權人就不能以不知情為由對未來債權的轉讓提出無效或可撤銷的主張，使得證券化專利的資產風險得以控制。但是我國知識產權權屬的登記機構復雜繁多，造成全社會登記成本的增加和登記效率較低，也不易進行統一管理。有鑒于此，建議針對作為證券化基礎資產的知識產權，單獨建立一元化的公示機構，在資產證券化制度的框架下，實行包括專利在內的統一的知識產權證券化登記體制。

四、我國專利證券化的立法路徑選擇

前文論及的關于融資租賃的客體、信托財產的屬性、SPV的性質與監管以及資產評估、信息披露等內容，均屬于專利證券化的制度構建的微觀層面，采取怎樣的立法模式以確立各項制度要素的有機聯系，進而實現立法目的，則內含立法者的基本法律邏輯與價值取向。專利證券化立法模式的選擇，不僅僅解決了市場的需求問題，更多是企業出于成本收益分析而做出的市場化行為，也是對專利證券化的市場和商業本質屬性的回應。而從根本上解決專利證券化問題的關鍵還在于構建有關的法律體系。法律制度的構建通常包含立法模式與實現路徑這兩個面向，而立法體系的構建也受到社會制度、法律文化、大陸法系／英美法系、社會實踐等方面不同程度的影響。

（一）專利證券化域外立法模式考察

1.分散立法模式

該模式以美國、英國為代表，在這種模式下并不存在統一的專利證券化的立法，也并不存在單一的證券化監管機構。

美國是最早開展知識產權資產證券化的國家，其擁有全球較先進的證券化法律制度和最為發達、活躍的資本市場［33］。美國專利資產證券化的法律規制和調整主要通過資本市場各個層面的立法來完成，從專利法、公司法、證券法、破產法、財產法、稅收法等角度進行規制，同時又有州立法與聯邦立法的不同層級的立法，以及2008年金融危機后的新監管制度等新進標準進行具體的調整。美國資產證券化法律規制的發展分為兩個階段：第一階段是早期的基礎法律時期，包括1933年《聯邦證券法》、1934年《證券交易法》和1939年的《信托法》，與此同時還有與之相關的《破產法》《薩班斯法》《州藍天法》等［34］；第二階段則是2008年金融危機之后，經過更新加強規范的法律體系，主要有《巴薩爾資本協議Ⅲ》《多德·弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》，美國證監會（SEC）為強化信息披露監管所頒布的《Regulation AB修正案》、FDIC①Federal Deposit Insurance Corporation，簡稱FDIC，美國聯邦儲蓄保險公司。新頒布的《安全港規則Safe Harbor》，此外還有 FASB②Financial Accounting Standards Board，簡稱FASB，美國財務會計準則委員會。發布的FAS166和167等新規［35］，以增強對證券化的交易、評級、發行過程中的參與度與監督。在成文法案之外，美國資產證券化制度體系也吸收了諸多案例所確認的規則。從鮑伊債券、耶魯大學Zerit專利資產證券化以及后來的Royalty Pharma公司專利證券化［36］等。

英國的專利證券化法律制度呈現出三個重要的面向：市場導向的制度創設、高效的監督和風險隔離機制，以及對本土傳統的信托法的改造，成功將專利證券化嫁接到信托法的體系中，其最重要特點在于，金融市場的自發調整占據市場的主動地位，并不通過政府的調整作為主要推動力。英國基于一系列商事立法以規范證券化市場，其中最重要的是1989年公司法和會計標準委員會（ASC）《披露草案42》、《1989年公司法》與《披露草案49》。《披露草案42》主要對于特設機構和監管機構在證券化風險防范上的權力做出了規定，而《披露草案49》則對其進行了修改和補充，還增加了證券化會計操作方面的規定。在2008年金融危機之后英國也更加增強了對證券領域的監管，但是市場的自我調節仍然是證券行業的主要調整方式［37］。

2.集中立法模式

采用此種模式的代表性國家有日本和法國，這些國家通常會制定知識產權證券化的專門法典，與此相對應的是，出于對證券化產品的高市場化和低風險的要求，在知識產權證券化的監管上存在時寬時緊的搖擺傾向，以此影響本國其專利證券化的規模化發展。

基于引導與規范理念的日本專利證券化法律制度最早可以追溯到1931年頒布實施的《抵押證券法》，該法令開啟了日本不動產證券化之門，但由于流程復雜、成本過高及債權流動性不足等原因，并未被市場大規模采用，直到1988年日本為擺脫金融危機的影響進行了金融改革，“降低投資門檻、放松管制，資產證券化才逐步被人接受”［38］。1998年日本制定《特殊目的公司法》，統一立法模式，進一步放寬管制，在一定程度上激發了資產證券化的活力和動力。2000年日本政府修訂《特殊目的公司法》，增設了特定目的信托章節，對諸多交易環節進行了更加細致的規范，并由此將該部法律整體變更修改為沿用至今的《資產流動化法》（又名《資產證券化法》）［39］。該項法律允許將包含專利在內的知識產權作為底層資產來實施證券化，并且同年修改的《證券化法》刪除了可證券化范圍的相關規定，意味著商標等知識產權轉化為有價證券成為可能［40］。在特定目的機構設立方面，日本為確保其獨立性，創設了“慈善信托、一般社團法人所控制的特定目的公司”。總體來看，日本知識產權證券化立法分為明顯兩個時期［35］：第一個時期政府政策傾向于保守，對于資產證券化進行較多的限制和監管，阻礙著資產證券化的推進。而在第二個時期通過統一立法進行細節規制，逐步放寬限制，充分肯定知識產權等無形資產的可證券化地位，激發市場活力并推動資產證券化市場的發展［41］。

基于防范風險和市場公平理念的法國專利證券化法律制度是通過對證券化的集中立法來體現的。1988年，法國通過《資產證券化法》這一特別立法，將資產證券化引入法國市場。根據法國資產證券化法律，投資者可以設立一種新的經濟實體 FCC（le fonds commun de creances），即證券化基金，該基金可以起到類似SPV的作用。在最初的立法下，FCC只可以發行一次證券，而且必須是股票類證券而不能是債券，具有一定的保守性，適用上并不靈活。歷經多次修法，這些規定逐漸被修改為推動市場高效發展的法律，其中1998年的新法令最為重要，該法令明確了資產證券化可適用于由任何公司資產所發行的債券。在此之前，資產證券化一直被限制在信貸和保險機構之內，而通過新的法令，知識產權證券化的合法性得到了承認，交易條件也得以放寬。與歐洲證券化規范領域的傳統不同的是，法國鼓勵監管機構對知識產權證券化進行干預。

（二）我國專利證券化法律制度構建的路徑選擇

我國專利證券化市場存在不同的模式，以滿足專利證券化的強烈市場需求。但是，與此極不相稱的是，從專利證券化主體、客體、權利，到配套制度等方方面面，專利證券化都存在結構性的制度缺陷，無法適應證券化專利資產的設立、運行等方面的現實要求，同時專利證券化中對于無形資產證券化的定義、統一公示方面的配套制度等均亟待立法加以規范和調整。我國專利證券化立法路徑的選擇應根基于我國經濟發展水平與社會主要矛盾，明晰立法的功能定位。基于前文分析，專利證券化分散立法模式的邏輯起點是金融自由，并經歷從金融自由到適度監管的演變，此模式以相對完善和成熟的資產證券化法律制度為基本保障，針對證券化風險的監管更多傾向于采取信息披露、會計制度等市場化手段，其追求效率和自由的價值取向彰顯無遺。而集中立法模式則通過統一立法的形式細節性規定專利證券化各項行為，在內容上更加強調風險防范與市場監管，在此基礎和前提下規范引導證券化的全過程，實現專利證券市場主體的實質公平。

綜合考量我國專利證券化制度建設尚處于起步階段的特點，以及維護金融穩定與安全的基本政策和價值取向，當前我國專利證券化法律較適宜采用基于引導和規范原則的集中立法模式：第一，從防范風險的角度出發，集中立法模式符合我國的金融市場發展水平。我國當前資本市場發展尚不成熟，社會信用基礎薄弱，市場主體利用新型金融工具非法套利的可能性較大。以監管而言，專利證券化存在著復雜多變的交易類型，風險要遠高于一般資產的證券化，對其進行專門的監管符合其復雜性的特點。在我國證券市場機制和法律制度不健全的情況下，若采取分散立法模式，則無疑使得專利證券化在發展初期即面對無法預測的風險。相比之下，集中立法模式通過確立專利證券化相關的基本制度，規范其主要的證券化行為，有助于提高專利證券化業務的基礎信用，促使專利證券化在發展的初期即被納入良性發展的軌道；第二，從激發市場活力的目的出發，專利證券化與我國當前的國民經濟政策息息相關，對緩解企業融資難題，實現科技強國目標等具有重要促進作用，政府可以依循法律適度引導專利證券化產業發展，以推動社會投資穩健增長。正如日本通過統一立法，針對特定目的機構的設立、承認無形資產的可證券化、管制手段的適度化等方面加以系統化的調整，對專利證券化的發展起到鼓勵和保障的作用。法國的專利證券化立法亦逐步取消關于發行次數、證券品種等較為保守的規范，以充分釋放市場活力，但監管從未放松。上述國家對于專利證券化立法的共同之處，即在防范風險和適度監管之下，促進專利證券化市場的發展，這一立法理念恰好符合我國鼓勵和引導專利證券化穩步推進的發展方向；第三，法律規范體系的本質要求是協調統一。集中立法具有用最高效的手段協調一系列法律沖突的優勢，這也契合我國法律部門的調整傳統，兼具適用明晰、有機協調的功能。在具體的立法模式構建中，本文所分析的融資租賃、信托、供應鏈、專利授權式的專利證券化模式適用諸多法律部門和具體制度，其中相關內容散見于不同的法律部門，這些法律部門互不統馭，相互平行，但從專利證券化的結構體系角度，集中立法更有利于系統呈現專利證券化從主體到客體、從行為到監管的脈絡，以形成規范專利乃至知識產權證券化市場的統一的基本法，并在該基本法之下構建相關配套制度。

同時，我國也應當吸收歐美法律中諸如有關SPV性質規定、信息披露、稅收規定有關的獨立條款，以及實踐案例帶來的具體經驗，如Zerit藥品專利證券化案例所指明的專利池組合建設的重要性；Royalty Pharma公司專利證券化所體現的專利實質審查以及外部信用評級、增級的價值。通過對以上相關制度的安排，專利證券化市場在以鼓勵與規范為宗旨的集中立法模式下穩步推進，以有力推動科技型企業資本和技術市場繁榮發展，并促進實現我國科技型企業向“中國智造”戰略轉型的發展目標。

五、結論

專利證券化是我國當下立法政策與資本市場實務上的熱點問題。證券化市場的豐富實踐，包括專利證券化的融資租賃模式、供應鏈模式、專利許可模式以及信托模式，在適應中國資本市場土壤的過程中，顯示出各自的優劣勢，這不僅僅是各種模式之間的博弈，也是各種法律制度之間的制度競爭，諸如無形資產融資，保理業務和供應鏈結合中的困境等，根本上是法律制度的困境。當前我國遠遠落后于市場監管需求的證券化監管制度，諸如資產評估、信息披露等重點領域的缺陷，需要通過建立資產評估準則體系、形成統一的無形資產評估標準，建立證券化專利權利統一公示系統等具體措施來填補。專利證券化法律制度構建的另一個重要面向，即從立法模式的角度，將具體制度要素連接成有機的法律制度整體，這一點也同樣不容忽視。比較美國、英國、日本、法國等資產證券化發展較早、市場經驗豐富的國家的證券化法律制度，結合我國的專利證券化實踐，庶幾可知，我國應采用法國、日本式的集中立法模式，以較小的立法成本，為行業發展提供合法合規保障。水到方能渠成，在全面考察證券化模式、法律資源、監管路徑的基礎上，俾可實現我國專利證券化法律體系的初步構建。