“執破銜接”實施的困境反思與制度改進
——以破產啟動職權主義為視角

張世君 李雨芊

(1.首都經濟貿易大學法學院,北京100872;2.北京市門頭溝區人民法院執行局,北京100872)

引言：問題的提出

我國長期面臨“執行難”的司法難題。特別是在那些被執行人客觀上確實已無財產可供執行的案件中,由于眾多企業負債累累,早已符合破產條件,因債權人和債務人都不申請進入破產程序,形成了執行不能、破產不得的僵尸案件[1]。對此,利益關系人雖反復訴求于執行程序,但實際效果不佳,不僅嚴重浪費司法資源,也損害了人民法院的司法公信力。為解決這一問題,最高人民法院于2015年2月4日頒布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(后文簡稱《民訴法解釋》),確立了執行案件移送破產審查程序的相關制度(本文簡稱“執破銜接”制度)。經過近五年的實施,在一些地區已成為清理“僵尸案件”的手段之一。然而在大量司法實踐中,卻發現仍舊面臨著執行當事人申請轉為破產程序的積極性較低,基本依賴法院“告知”“釋明”“建議”等非強制性手段的現實困境,導致“執破銜接”制度尚未充分發揮其解決執行難的積極作用,與立法預期的目標相差甚遠。基于此,本文擬從“執破銜接”制度所面臨的困境出發,探討建立以當事人申請或同意為主,法院依職權啟動為輔的立法模式,減少破產程序啟動的工作難度,提高“執破銜接”制度的實際效率,保護當事人的合法利益,實現市場主體有序退出。

一、“執破銜接”制度的產生及其實施中的困境

(一)“執破銜接”制度的產生

“執破銜接”,換言之,就是執行不能轉為破產程序,具體是指在強制執行生效法律文書過程中,發現被執行人無財產可供執行或者財產不足以清償多個執行債權,并且被執行人具備破產原因的,可根據當事人的申請啟動破產程序,從而由個別債權人清償轉為債權人集中公平清償的程序[2]。我國早在1998年最高人民法院頒布的《關于人民法院執行工作若干問題的規定》(試行)中就有所涉及,第八十九條規定了被執行人為企業法人,其財產不足以清償全部債務的,可告知當事人依法申請被執行人破產。但因該條規定過于簡單粗糙,實際執行效果不佳,2015年2月實施的《民訴法解釋》第五百一十三條至五百一十六條進一步明確設立了“執破銜接”制度,為執行不能案件通過法院移送進入破產程序提供了法律基礎,為執行轉破產工作提供了原則性、概括性的規定。2017年1月最高人民法院又印發了《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》),對執破銜接的具體操作規則進行了更為細致、詳盡的規定,彌補了司法解釋的不足。2018年3月,最高人民法院又發布了《全國法院破產審判工作會議紀要》,提出要積極促進執行程序和破產程序有效銜接。2019年2月,最高人民法院發布《最高人民法院關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要(2019—2023)》,再次提出要進一步完善執行轉破產機制。

“執破銜接”制度作為法院化解執行難問題的制度創新,其涉及破產、執行兩種法律制度,而這兩種制度原本是性質完全不同的制度,兩者所體現和維護的核心法律價值存在重大差異。雖然關于法律具有什么樣的核心價值,學界存在不同看法,但無論如何,正義都被公認為是法律的核心價值之一。目前,對于正義最著名的界定就是學者羅爾斯提出的正義論。他認為正義可以分為社會正義與個人正義,實質正義與形式正義的區分。社會正義原則是指社會制度的正義,主要問題是社會的基本結構,這種原則不同于個人正義原則,即那些用于個人及其在特殊環境中行動的原則混淆起來。同時他又提出實質正義與形式正義的劃分,前者是指制度本身的正義,而形式正義是對法律制度公正的執行,而不管它的實質原則是什么[3]。

借鑒羅爾斯的觀點,本文將正義分為一般正義與個別正義,其分類依據在于任何事物所同時具有的共性與個性。共性是事物在舍棄各自特性后所表現出來的一種共相,基于此種共相,法律可以進行抽象的、概括的、普遍的調整從而使絕大多數人或所有的人都能得到各得其所的分配結果。而個性是事物本身的具體情況所體現出來的與眾不同的質的規定性,是事物的特殊性,對此就需要法律進行個別調整從而使少數人能夠各得其所的分配結果。因此,一般正義是由事物具有共性決定的法律規定適用中的廣泛妥當性;而個別正義是由事物具有個性決定的法律適用中對特別案件的具體妥當性,通過對少數人分配的妥當性的追求,最終導致對一切人的公正分配[4]。

從此角度觀察,執行程序是法院依據債權人的申請實現其個人利益的法律程序,體現效率與個別正義;而破產程序追求的是對債權人的平等保護,側重維護公平和一般正義[5]。若沒有破產制度,在債務人無力清償到期債務時,根據以往的權利救濟手段,債權人需要單獨起訴,取得執行權利者可以申請強制執行債務人的財產,這樣極易導致在債務人財產不足時,出現“先下手得強,后下手遭殃”的局面。特別是債權人各自紛紛起訴,而訴的標的卻又同一,造成司法資源的浪費。而破產制度作為債務人財產的概括執行手段與程序,將債務人所擁有的全部財產在債權人之間公平清償,通過法院的參與保障程序的公平公正,最終體現并維護了一般正義。因此,破產制度一直是市場經濟中不可或缺的重要法律制度[6]。也正是基于對破產制度功能的認識,通過“執破銜接”機制將民事執行中對個別債權人的清償轉變為破產程序中對所有債權人的集中公平清償,實現了從個別正義到一般正義的飛躍。這對于保障市場主體的有序退出,維護健康的經濟社會秩序具有深遠的意義。

(二)“執破銜接”制度的現實困境及其反思

客觀評價,通過近幾年的實踐,“執破銜接”制度在局部地區產生了一定的效果,已漸漸成為清理執行案件的有效手段之一。例如,江蘇作為最高人民法院破產審判方式的改革試點省份,早在2013年便開始探索,該年首件執行轉破產案件一舉化解了69件執行案件。深圳市法院系統自2017年1月以來,兩級法院共移送執行轉破產案件103件,中止執行案件11 703件。其中,破產立案受理93件,已經宣告破產和終結破產程序案件30件,共終結執行案件5870宗,每審結一件執行轉破產案件平均消化196件執行積案[7]。對此,有專家評論說,“執破銜接”既解決了執行不能案件的退出問題,又解決了破產案件受理難問題,因此,人民法院開展執行案件移送破產審查工作,是一次重大的理論創新,也是一次必要和有益的實踐[8]。

盡管如此,我國多數地區的“執破銜接”制度在實施過程中仍然面臨著巨大的困境,導致執行轉破產程序的啟動較難,受案量低迷,實效發揮乏力。以北京市某區法院近幾年移送執行轉破產案件數據為例,可以發現2015年以來,該院被執行人為企業法人的案件數量為9126件,呈逐年增長趨勢。其中因無財產可供執行以終結本次執行程序方式結案的案件數為2097件,占所有終結案件的47.6%;法官建議當事人啟動執行轉破產程序案件數為1226件,實際移送成功案件數僅為16件,這意味著該院實際成功移送破產審查的企業數量僅占按照法律規定符合破產條件企業數量的1.3%①此處數據真實可靠,根據調研單位相關要求,此處用“某區”指代該人民法院所處行政區域。。這與“執破銜接”制度的初衷——解決執行難、化解破產啟動難,進而清理僵尸企業,完善市場退出機制——嚴重不符。

導致這一困境出現的根本原因,在于我國《企業破產法》的制度設計。根據《企業破產法》第七條,我國破產程序的啟動采用當事人申請主義,沒有債權人、債務人或者負有清算義務的主體的破產申請行為,破產程序無法啟動。基于此,按照《指導意見》的規定,我國目前啟動“執破銜接”的方式也有兩種：一是當事人主動申請啟動執行案件移送破產審查程序;二是經法官告知、征詢,當事人同意啟動執行案件移送破產審查程序。而無論哪種方式,都要以當事人的意志為前提,因此當事人無意“執行轉破產”時,后續程序就無法啟動,制度設計的目的也隨之落空。至于經濟社會實踐中,當事人為何不愿主動適用破產程序,則有多種原因,如社會觀念的陳舊,將破產視為恥辱事件;或者出于個人利益的考慮,擔心因破產而受到諸多公私法上的限制,等等,不一而足。因此,基于我國現有的破產法、民事訴訟法及其司法解釋都遵循嚴格的破產程序啟動當事人主義,法院在“執破銜接”中所起作用非常有限。其主要的手段僅為建議、告知、釋明等柔性手段,但最終是否進入破產程序,決定權仍在當事人手中,法院沒有任何強制力,這才是問題的關鍵。

二、困境破解與破產啟動職權主義立法模式的提出

破產啟動的立法模式,分為當事人申請主義和法院職權主義兩種。基于前文研究,化解執行轉破產程序啟動較難的困境,順利推進“執破銜接”制度,應當對我國現有當事人申請主義的破產啟動模式進行改造,積極探索破產啟動職權主義的立法模式。換言之,在特定的情形下,若當事人怠于或拒絕同意執行案件移送破產程序處理,法院可憑借其司法權強制移送破產[9]。這既是破產法公私法交融性的生動體現,也是司法權回應社會需求的必然結果。

(一)破產啟動職權主義立法模式的理論證成

破產法發展至今天,對其法律屬性長期存在爭議。在國內,有學者堅持要重申破產法的私法精神,對破產法中國家介入以維護社會利益的做法持懷疑態度[10];但也有學者明確指出破產法體現出了經濟法的理念,注重通過國家的介入維護社會整體利益,合理調節當事人利益間的平衡[11]。從國外學者研究來看,也存在不同觀點,圍繞著破產制度的功能以及是否需要國家強制進行了激烈爭論。以貝爾德(Douglas G.Baird)和杰克遜(Thomas H.Jackson)為代表的學者堅持破產法的傳統功能,如貝爾德就認為破產法應盡可能尊重當事人的意思自治,應避免或減少國家權力行使和介入[12];而以威斯特布魯克(Jay Lawrence Westbook)和沃倫(Elizabeth Warren)為代表的學者則對傳統破產法的理論基礎提出了挑戰,認為破產法不單是債務人、債權人之間的事情,應考慮更廣泛的利益群體。換言之,公權力可以適當介入破產程序,以體現對社會公共利益的考慮[13]。

反對破產程序啟動職權主義模式的主要理論依據在于破產法的私法屬性,由于破產法是私法,因此,是否進入破產程序應由當事人自己決定,國家不得隨意介入。客觀地看,破產法歷史上的確屬于私法,但是在漫長的發展過程中,破產法的功能已經發生了悄然的轉變,現代破產制度中的眾多法律關系不僅涉及“私”也涉及“公”。這里“私”與“公”的概念并不是指所有制,而是指自從公法、私法的概念提出以來,在法律規范中所表現出來的“私”的法律關系與“公”的法律關系的區別。“私”的法律關系就是以民商法為代表的私法,強調各類民商事主體之間的交易活動應遵循市場規律,依據當事人意思自治原則,國家不得進行直接干預;而對那些需要體現國家意志的社會關系與經濟關系,則因其含有“公”的因素,國家可以法律直接介入進行干預①優士丁尼在其《學說匯編》中對此解釋說：公法的規范是強制性的,它不得由個人之間的協議而變更;而私法規范則是任意性的,可依據當事人的意志而更改,它的原則是對當事人來說,協議就是法律。參見周枬著：《羅馬法原論》(上冊),法律出版社1998年版,第 83、84 頁。。

正常經營狀態下的企業,在立法者眼中所扮演的社會角色是市場競爭與市場經濟的積極參加者,是追求私人利益的組織。因此就需要遵循市場規律,以市場機制來配置資源,各類主體之間的交易活動應依據當事人意思自治原則,在實體的權利義務上,法律僅做指引,國家不得進行直接干預,民事法律關系是正常經營狀態下企業內的主要法律關系。這些民事法律關系主要包括與公司組織體的形態有關的民事關系,以及與公司組織體的運行有關的民事關系[14]。但是在判斷企業是否進入破產程序的問題上,其制度設計的載體是瀕臨破產倒閉的企業。此時立法者對破產法律關系的思考變得更加立體和多維,充分認識到破產企業所牽扯利益的復雜性,開始突破僅考慮債權人、債務人的狹隘立場,經濟秩序、公共利益被納入法律調整的視野[15]。

而為實現對債權人、債務人、社會公眾等多種主體利益的公平保護,就需要協調運用各類自治性和強制性法律規范,使得現代破產法呈現出了公私法交融的特點。例如,破產法能夠運用公權力色彩明顯的公法手段(如法院依職權啟動破產程序、法院強制批準破產重整計劃等等)將利益主體間的法律關系一并納入自己調整的范圍以更好地解決相關問題。可以說,現代破產法的發展已在很大程度上改變了傳統破產法的私法屬性,使其公法屬性大大強化。因此,雖然破產主要涉及債務人、債權人的個人利益,并且傳統的當事人申請主義充分體現了私法自治的精神,但其弊端也是顯然的。當法院審理案件時發現債務人已經不能清償債務卻不能及時將其送入破產程序,則非常不利于對全體債權人的保護,更是對非訴債權人的不公平,有悖于破產法的公平理念[16]。此時,作為國家公權力代表的人民法院應當依據職權啟動破產程序,積極介入債務人破產還債的傳統私法事務,確保所有債權人都能有機會獲得破產法的公平保護,這正是破產法公私法屬性交融的鮮明體現。

(二)破產啟動職權主義是司法權回應社會需求的必然結果

近年來,我國經濟運行進入新常態,“去產能”與“調結構”成為當下經濟工作的主要著力點。與此相伴,相當數量的企業開始出現停產半停產、長期虧損、扭虧無望、資不抵債、瀕臨倒閉,主要依賴政府財政補貼或者銀行貸款維持經營的困難局面,官方文件將其稱之為“僵尸企業”[17]。對此,習近平總書記在2017年12月中旬召開的中央經濟工作會議上就明確提出要大力破除無效供給,把處置“僵尸企業”作為重要抓手,推動化解過剩產能。在此背景下,人民法院要充分發揮破產審判職能,探索公正高效的司法處置機制,著力解決各類市場主體退出問題。2019年7月16日,國家發改委、最高人民法院等十三個部委聯合頒發《加快完善市場主體退出制度改革方案》,再次提及要發揮司法審判職能,為市場主體退出保駕護航。

“執破銜接”符合黨中央關于推進供給側結構性改革,推動和完善市場主體救治和退出機制建設的重要精神。據統計,目前全國工業部門中“僵尸企業”數量約占工業企業總數的7.51%,按企業規模所作的不完全統計,大型、中型和小型企業中僵尸企業數量分別約為1萬家、5萬家和13萬家[18]。“僵尸企業”不會自動退出市場,大部分會因債臺高筑進入執行程序,審判機關應通過“執破銜接”制度啟動破產程序以處置“僵尸企業”。但是從破產審結案件的數量來看,平均每年僅有幾千件破產審結案件。有學者研究表明,“根據國內外破產統計資料分析,破產企業占企業總數1%是正常的。1%的企業破產淘汰是99%的企業充滿活力的必要代價和必備前提,這就是客觀規律,目前我國企業破產率遠沒有達到1%,而只是在0.1%左右徘徊。”[19]由此可見,《企業破產法》雖已經實施了多年,但總體上來講,效果并不盡如人意,破產法對于市場秩序的積極調整作用沒有得到充分發揮,破產案件啟動難的趨勢仍然存在。

由前述可知,我國企業破產法中的當事人申請主義啟動模式,難以高效、集中、批量的解決當下積累眾多且日益增加的執行案件,尤其是涉及無財產、無住所、無人員的“三無”企業,有必要引入破產啟動職權主義作為當事人申請主義的改進,使得國家公權力能夠適時介入“執破銜接”工作,從而真正使執行轉破產制度成為解決執行難的重要措施。這也是司法權對社會需求進行積極回應的必然結果。對此,有學者曾指出,破產法具有促進法的功能,在新舊經濟體制轉軌時期,破產法對于破產申請主體范圍的確定,可以考慮采取外向型、開放式的立法方式,以較大幅度提高破產程序的啟動率[20]。

縱觀全球,由法院或其他機關依職權啟動破產程序并不少見。如《俄羅斯聯邦破產法》(2002年通過)第7條規定,被授權機關享有提請仲裁法院確認債務人破產的權利,法國《困境企業司法重整與司法清算法》(1985年頒布,2001年編入《法國商法典》第六卷)第621—2條規定,法庭可以依職權或檢察官的申請立案[21]。日本《破產法》也規定了法院基于職權可以對公益法人的破產、牽連破產予以宣告。我國臺灣地區“破產法”第六十條規定,在民事訴訟或者執行程序中,法院查悉債務人不能清償債務時,得依職權宣告債務人破產。

因此我們可以發現,部分國家和地區的破產啟動程序,均未見得是單純的當事人申請主義立法模式,而是或多或少帶有職權主義的色彩,部分國家甚至明確規定了法定條件下,法院或其他司法機關有權利依法啟動破產程序。其實,我國《企業破產法》第一百三十四條第一款規定,商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的,國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。該條立法旨意中就包含了在一定的情形下,由政府監管部門直接作為金融機構破產清算或重整程序的申請人,這在一定程度上也說明了我國存在破產程序啟動的職權主義模式。因此,基于我國經濟體制改革的現實需要和國外先進立法的啟示,我們也可考慮將破產程序啟動機制的職權主義作為申請啟動原則的例外制度予以設置,實行職權主義與當事人申請主義并存[22]。

三、破產啟動職權主義立法路徑及需要解決的幾個問題

(一)“執破銜接”背景下破產啟動職權主義立法的路徑

目前,我國執行轉破產的啟動模式在一定程度上類似于“準”破產啟動職權主義立法模式。法院在執行程序中發現被執行人具備破產的條件時,并非像申請主義那樣,被動的等待當事人申請,而是通過“告知”和“建議”的方式,引導當事人作出合理的決定。具體而言,自執行程序開始起,執行法官向當事人告知執行轉破產的有關規定,使當事人充分了解執行程序和破產程序在功能與法律后果上的區別。同時,執行部門采取財產調查措施,發現作為被執行人的企業法人具備《企業破產法》第二條規定的破產原因時,應當及時詢問申請執行人、被執行人是否同意將案件移送破產審查,并釋明法律后果,從而引導其作出理性選擇。在這一過程中,法院并非被動等待,還是可以有所作為的。但是當前的“執破銜接”制度設計,僅僅規定法院可依職權釋明、提醒、引導當事人提起執行轉破產,并以此作為破產程序的啟動方式,并未將啟動破產程序的具體要求法定化、規范化和強制化。司法實踐中的“告知”“征詢”“引導”等手段具有很大的隨意性,至多能起到讓當事人了解破產程序的作用,對于推動當事人主動適用破產程序效果甚微。

因此,在自愿破產和私權啟動仍作為世界各國破產程序啟動所普遍采用的立法模式之際[23],我國企業破產法引入破產程序啟動職權主義,應當采用“兩步走”策略。第一步,考慮改革的“路徑依賴”問題,探索構建輔助職權主義模式,即現階段首先應當考慮以當事人申請或同意為主、法院依職權為輔的破產啟動模式,從而化解“執破銜接”制度的困境。可以將目前比較隨意的“釋明、提醒、引導”等非強制性規范加以定型化,以更加具體的規則確定為明晰的法律義務。即明確規定在案件執行不能的情況下,法院可以告知債權人、債務人自行申請破產,也可以依職權啟動執行案件移送破產審查程序。對于前者而言,只是普通的破產申請程序,可依照破產法進行具體操作,其主體包括被執行人,以及與被執行人有關的任何執行案件的申請執行人。對于后者,在符合法定條件的前提下,對于執行過程中發現執行不能,即債務人不足以清償所有債務并具備破產條件的,可以由執行庭作出決議,移送立案庭進行破產立案,同時原執行案件中止執行。

第二步,待未來條件成熟時,采取完全的職權主義立法模式。由于以當事人申請或同意為主、法院依職權為輔的破產啟動模式,其本質仍然是尊重當事人的私法自治,主要目的在于解決“執破銜接”的困境,其要點在于執行法院認為在必要時可依據職權將案件移送而不是直接啟動破產程序。因此,待時機成熟時,完全可以在立法上賦予執行法院直接啟動破產程序的權利或者直接宣告債務人破產的權利。依國內學者的觀點,輔助職權主義要求執行法院對案件進行移送,體現出了對破產案件的專屬管轄,考慮到了應由專門審判資質的破產法院予以專業審判;而完全的職權主義模式適合普通管轄,即執行法院和破產法院可以融為一體,執行法院也可進行破產案件的審理[24]。當然,這里可能涉及一個執行庭和破產庭的關系處理乃至身份合一的問題,也是一個本文無力討論的司法體制改革問題。可先由最高人民法院以司法解釋的方式加以規定,待條件成熟后再另行修改《企業破產法》,并對執行轉破產的適用條件、決定程序、移送審查或者直接啟動破產、執行庭與破產庭關系處理等具體問題進行細化規定。

(二)“執破銜接”背景下構建破產啟動職權主義的幾個問題

1.適用條件。目前我國“執破銜接”的啟動條件與受理破產案件的條件相同,即需要達到《企業破產法》第二條關于破產原因的規定。根據《民訴法解釋》第五百一十三條的規定,現行“執行轉破產”程序啟動條件有兩個。一是被執行人為企業法人,存在《企業破產法》第二條第一款中規定的破產原因,即被執行人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力。二是執行法院需要經過申請執行人之一或者被執行人同意。結合上文所提出的構建職權主義破產程序啟動模式的“兩步走”策略,現階段比較可行的做法應是采取當事人申請為主、法院啟動為輔的模式,允許法院在當事人不愿、無法、難以主動申請進入破產程序時,依職權啟動“執轉破”程序,但需要對法院作出一定的條件限制。具體如下：

首先,應當要求法院必須是在執行階段窮盡一切執行措施后,認定被執行人確無財產可供執行,案件確因執行不能,即將進入終結本次執行程序的,方可依據職權啟動破產程序。在窮盡執行措施方面,執行法院應當利用法定財產調查手段對被執行人的財產進行全面調查,確保被執行人無任何可執行財產。其次,法院還應當對被執行人履行釋明和告知義務,確信當事人均不愿主動提出破產申請。其目的在于,通過執行法官向當事人告知執行轉破產的有關規定,使當事人充分了解執行程序和破產程序在功能與法律后果上的區別,全面保護當事人的利益。最后,在人民法院引導當事人主動申請破產無效后,法院可強制移送破產。移送破產的執行案件應當是糾紛類型簡單,基本事實和爭議比較清楚。同時,被執行人無財產可供執行,企業無經營回轉余地且涉及多宗民事、執行案件,至今未能全部清償。對于涉案人數眾多,關涉公共利益,極易引發群體性事件的執行案件,法院應謹慎移送。本文認為,完全可以通過各地區法官在司法實踐中不斷摸索,進而總結出適合由執行轉為破產的案件類型,由最高人民法院通過指導性案例或司法解釋的方式予以認可。

2.決定程序。雖然“執破銜接”制度最后的落腳點在于破產,但執行階段承擔著前期準備與案件篩查的重要職能,因此,對于法院依職權啟動執行轉破產程序的案件,執行法院可以組織合議庭,由立案、執行和審判人員組成,負責執行轉破產的預先審查工作。這里的審查主要是形式審查,側重從證據規則出發判斷被執行人是否為無財產可供執行,是否已經停止生產經營且涉及多宗執行案件,是否所負債務眾多且至今未能全部清償,等等。

在程序上,合議庭應當在擬移送材料前7日內完成預審查并給出意見,不同意移送的,應當說明理由。尤其需要注意,在司法審查中,凡是剝奪某種個人利益時,必須保障其享有被告知和陳述意見并得到傾聽的權利[25]。因此,法院決定依職權啟動破產程序時,應當將《執行案件移送破產審查決定書》送達至申請人和被執行人。同時為了保證執行轉破產工作高效銜接,可以將當事人的異議期與破產審查工作同步進行。在審查過程中,執行法院還應當注意破產費用并非“執行轉破產”的必備條件,不能作為執行案件移送破產程序的先決條件[26]。另外,當前我國正在推進破產案件的集中管轄,因此執行法院移送破產審查的案件應當由中級人民法院集中受理,中級人民法院受理后可由自己審理,也可以經高級人民法院批準交給基層法院審理。

3.移送審查。執行法院對執行轉破產案件進行形式審查后,認為符合移送條件的,應當移送給有管轄權的破產法院,并由受移送的破產法院審查破產原因。這主要是基于破產原因的認定比較復雜,具有較強的專業性,應當由破產審判專業人員負責認定,目前來看,執行法院并不適合承擔此工作。因此,無論是當事人申請進入破產,還是法院依職權啟動破產,破產申請的實質審查均應由受理案件的破產業務庭負責,并且自收到移送材料之日起30日內作出是否受理的裁定。

移送材料應當包括：(1)執行轉破產審查決定書,決定書應當載明被移送企業的財產狀況;(2)財產狀況說明書;(3)已分配財產清單和債務清單;(4)被執行企業已經吊銷營業執照1年以上的證明;(5)其他材料。破產法庭經過實質審查,認為不應受理破產的,通知執行法院恢復執行;受理的,通知執行法院中止執行。同時,為了防止移送審查決定書作出之日至裁定作出期間,債務人財產仍可能發生個別清償和偏頗性清償,以至于可能減損債務人財產,進而損害債權人的利益的,有必要適用提前中止執行。對此,《指導意見》第八條也明確規定,執行法院作出移送決定后,應當書面通知所有已知執行法院,執行法院均應中止對被執行人的執行程序。第九條規定,應確保對被執行人財產的查封、扣押、凍結措施的連續性,執行法院決定移送后、受移送法院裁定受理破產案件之前,對被執行人的查封、扣押、凍結措施不解除。查封、扣押、凍結期限在破產審查期間屆滿的,申請執行人可以向執行法院申請延長期限,由執行法院負責辦理。

4.權利救濟。考慮到破產申請的當事人主義模式建立在尊重當事人意思自治,充分保護其私權的法律理念基礎之上,因此,構建法院依職權啟動破產程序,需要配套建立申請執行人、被執行人不同意執轉破的救濟和異議審查程序。換言之,職權主義模式下“執行轉破產”程序的啟動,實質是法院替代了當事人的破產程序申請權。雖然前文已論述了其本身具有的合理性,但在“執破銜接”制度的設計中仍需對當事人享有的權利進行保障。執行轉破產中,由于當事人享有的破產申請權因法院依職權啟動破產而無法行使,自然轉化為當事人對執行法院依職權啟動“執行轉破產”程序的異議權。該異議權應由被執行人、申請執行人向執行法院提出執行異議,并由執行法院加以審查。執行異議的后果有二：一是執行法院中止依職權啟動的“執轉破程序”;二是執行異議被執行法院駁回。執行異議被駁回后,當事人可向執行法院的上級法院提出執行復議。因此,應當賦予債務人對“執轉破”的復議權,債務人在認為自己未達到破產界限而被執行法院裁定移送破產程序的,可向上級法院提起復議[27]。

四、結語

長期以來,執行難的問題不僅困擾著我國的司法部門,還在一定程度上減損了社會公眾對司法權威的信任。為解決這一難題,我國推出了執行程序與破產程序銜接的制度,但其實際運行效果卻與立法者的初衷相差甚遠。其原因有很多,其中,我國《企業破產法》規定破產程序啟動采用當事人申請主義,而在當事人缺乏申請動力的前提下,如何通過制度的設計讓法院發揮職權,引導并推動執行轉破產才是解決問題的關鍵[28]。基于此,現階段我國應當積極探索破產程序啟動的職權主義立法,構建以當事人申請或同意為主、法院依職權為輔的破產啟動模式,完善“執破銜接”機制。通過科學設計,將符合條件的執行案件轉入破產程序,完成市場主體的有序退出,最終促進經濟結構順利轉型并健康發展。

當然,破產程序啟動采用職權主義模式后,將對破產審判工作帶來不小的壓力。職權主義更多體現了法院的職權介入,與此可能會相伴而生其他弊端,如對有限審判資源的占用、法院與當事人之間在部分領域職責界限的模糊、當事人對于法院中立立場的質疑等等[29]。因此,除了精心設計立法之外,尚需要一系列配套制度的改革方可順利推進“執破銜接”。例如盡快建立符合破產案件審判規律的繁簡分流機制,探索簡易破產程序;不斷完善以中級法院為原則、基層法院為例外的破產案件管轄機制;進一步加強執行工作與破產工作中財產調查、網絡拍賣等財產處置的平臺銜接與信息共享機制;探索建立相應的訴訟費減免制度和破產援助機制,等等。總之,若想充分發揮“執破銜接”制度的作用,讓其真正成為清理執行僵尸案件、完善市場退出機制的重要手段,就需要破產法及其實施機制的全面改進,需要更大范圍內的法治創新與改革。