論行政訴訟擔當的學理建構

王 婭

(浙江理工大學法政學院,浙江杭州310018)

如果對我國行政裁判文書中的駁回起訴情形加以實證研究,則會發現一個有趣現象：駁回的理由多半為“原告不具有訴訟主體資格”,其判斷依據是《行政訴訟法》第二十五條第一款——(同被訴行政行為)不具有利害關系。但問題在于,現有法律并未對如何判定“利害關系”作出明確規定,這就為法院在司法實踐中濫用自由裁量權提供了空間。而在理論界,目前關于原告資格的研究也呈現出趨同化、固定化的趨勢。鑒于行政審判實踐和理論研究之不足,有必要對現有的行政訴訟原告理論予以完善,藉以擴充原告資格的內涵、彰顯行政訴訟解決行政爭議的基本價值。在此背景下,本文嘗試將傳統上囿于民事訴訟場域下探討的訴訟擔當理論導入行政訴訟,以期充實行政訴訟原告學說并有效回應行政審判實踐中的困惑。

一、行政訴訟擔當之基本界定

(一)行政訴訟擔當之定義

在論及“訴訟的權能者”問題時,日本學者美濃部達吉曾言：“在行政訴訟時,得為原告而提起訴訟者,茍非依法律或赦令所與出訴之權能者則不可。若無出訴之權能者而出訴,則是缺乏訴訟之要件,當然駁斥之……若在基于權利毀損之抗告訴訟,則出訴權者,常為依行政廳之處分違法而被毀損權利之主張者”,即提起行政訴訟的“訴之權能者”必須為依法享有起訴權利的適格原告。但同時也提出“為原告而得提起行政訴訟之權利,或為專屬于一身之權利,或為可得繼承之權利”[1]。特殊情況下,訴訟權利與實體權利之主體并不能保持一致,這種“出訴之權能者”的特殊形態,實際上多半會以訴訟擔當的形式存在。

日本民事訴訟法學者新堂幸司將“訴訟擔當”界定如下：第三人代替訴訟標的的權利義務主體享有或與之共同享有某訴訟標的的當事人適格①此處的當事人適格問題,在理論上應區別于“在程序中何人為當事人”的問題(當事人的確定),而是一個涉及“何人應當成為當事人”(或者何人是否應當成為當事人)的問題。在程序進行上存在著這么一種順序,即首先應當確定當事人,其次再進行“該被確定當事人是否屬于正當當事人”的判斷。不過,不容否定的一點是,特別是在程序進行之后,在做出該程序的當事人為何人(當事人確定)的判斷時,何人應該成為該訴訟標的的當事人(正當當事人)的判斷對其有反作用。,且該第三人所承受的判決效力及于該權利義務主體[2]。相比而言,我國民事訴訟學者則將“訴訟擔當”描述為本來不具有民事權利或民事法律關系主體的第三人,對他人的權利或法律關系有管理權,以當事人的地位,就該法律關系所生糾紛行使訴訟實施權,所受判決的效力及于原民事法律關系之主體[3]。以上兩種界定都涵蓋了“訴訟擔當”的特征,即實體權利義務主體之外的第三人以自己名義參加訴訟,而判決效力及于原權利義務主體;但二者的區別則在于,被擔當人是否明確地享有訴訟實施權。筆者認為,訴訟擔當的本質即第三人替代原實體權利義務主體以適格原告之身份進入訴訟程序,推進訴訟的成立和進行,故而必須賦予其完整的訴訟實施權,否則將難以區分訴訟擔當人與訴訟代理人。因此,借鑒以上定義,可將行政訴訟擔當類推理解為“本不具有行政法律關系主體資格的第三人基于法定或授權而對他人之訴訟權利或法律關系享有形式上的原告地位,從而可就該行政法律關系所生糾紛行使完整的訴訟實施權”。

(二)行政訴訟擔當之構成要件

1.主體要件。行政訴訟擔當理論最重要的特點在于確立擔當主體的資格。行政訴訟擔當人必須具有獨立身份,即并非行政權利毀損的原始主體,而是實體權利義務歸屬主體以外的人。比較日本學者及我國民事訴訟學者的研究,其相同之處在于實施訴訟擔當的第三人并非實體權利義務關系之主體。按照這一思路,行政訴訟中的訴訟擔當人就必然不是行政權利遭受毀損的原始主體,而是非權利義務歸屬主體。至于訴訟擔當人與被擔當人是否皆可作為適格當事人(競合關系)、二者之間有無排他性,還需根據行政訴訟的具體內容來專門論證。

2.客體要件。即指行政訴訟擔當行為所對應的內容。某種程度上,訴訟擔當的正當性源自實體法上被擔當人所享有的司法救濟請求權,是為依據法律規定或特殊情形,授權給擔當人一定的“訴訟實施權”。因此,第三人以訴訟擔當人之身份進入訴訟程序后,所實施的應是不受任何縮減和限定的訴訟權利。而基于行政權固有的強勢特征,理論上更應向擔當人配置完整的訴訟實施權,以推動對行政相對人和利害關系人的救濟,盡可能地矯正違法行政行為所造成的后果或減輕相關的毀損。至于訴訟擔當人實施權的取得,則取決于其與被擔當人實體利益的契合程度,即能否最大程度地實現被擔當人之權利的保護。

3.客觀要件。即需要界定在何種情形下方可啟動并實施訴訟擔當的行為。通常認為,應包括兩種情形。其一,訴訟擔當人充當訴訟實施行為人適用于存在解決糾紛之必要,此時實體權利義務歸屬主體不能、難以或不適于實施訴訟行為,實體權利義務主體喪失訴訟實施權的同時,第三人獲得訴訟實施權,并正常開啟權利救濟的司法途徑,這種情形在解釋論上被視為“從實體權利義務歸屬主體處移轉”而得到訴訟實施權[4]。其二,基于實體權利義務歸屬主體不行使或者怠于行使訴訟實施權將導致特定訴訟擔當人或公共利益遭受損害和威脅,直接授予訴訟擔當人以訴訟實施權。而參照世界各法域的立法例,又可以分為實體賦權和程序賦權[4]。實體賦權主要適用于維護社會公益的團體以社會事務管理的權限,故擔當人所享有的訴訟實施權與實體權利義務歸屬主體享有的訴訟實施權并不沖突。程序賦權則意味著只有在符合特定條件時,方可獲得訴訟實施權。

4.時間要件。即在啟動訴訟程序之前,便已確立了實施訴訟行為的擔當人。換言之,擔當人的訴訟實施權貫穿于訴訟的全程,而并非是對訴訟過程中實體權利義務管理權的繼受。這一時間要件也就構成了訴訟擔當和訴訟承擔的主要區別。在行政訴訟中,訴訟承擔與訴訟擔當的共同點在于,訴權與實體權利主體處于相分離的狀態,但訴訟承擔適用于進行中的訴訟,原告一方因法定事由而將訴訟權利轉移至第三人,由其承擔原當事人業已啟動的訴訟行為,由此可能導致訴訟的中止或中斷[5]。而訴訟擔當則完全屬于另外一種法律狀態,即實體法律關系主體仍然是實體權利義務的享有者,訴訟實施權緣自特定目的或法定事由。在這一層面上,行政訴訟擔當應與民事訴訟擔當具有一致性。

二、訴訟擔當理論導入行政訴訟的學理基礎

訴訟擔當理論導入行政訴訟,一方面應遵循行政訴訟自身的特點,另一方面則應參照訴訟程序的一般規則。而根據訴訟權利“獲得—實施—結果(效力)”的過程,行政訴訟擔當的學理基礎主要包括放寬行政訴訟原告資格理論、訴訟實施權理論、既判力擴張理論。

(一)行政訴訟原告資格的放寬

訴訟擔當作為當事人適格的特殊形態之一,可視為獲得行政訴訟原告資格的一種途徑,故訴訟擔當理論進入行政訴訟有賴于原告資格的放寬。從本質上講,行政訴訟原告資格更多只是一個程序問題,一般包括主體、行政行為的可訴性以及主體認為其合法權益受到侵害[6]。具體來說,行政訴訟原告資格理論著眼于解決“誰來訴”(與被訴行政行為之間的利害關系)、“訴什么”(明確的訴訟請求)、“訴誰”(明確的被告)、“為何訴”(被訴的行政行為屬于受案范圍)、“何時訴”(起訴期限)等問題[7]。其中,除“誰來訴”外,其他要件均屬于原告資格的程序要件,而正是“誰來訴”的確立限定了行政訴訟之“權能”擁有者的范圍。從我國現有行政法規范來看,就爭訴對象的行政處分提起訴訟者,被限定于合法權益受到行政機關及其工作人員侵犯的行政行為相對人及利害關系人。在此問題上,很多學者日漸傾向于對“行政相對人”和“合法權益”做擴大解釋,以保障公民權利為歸宿,逐步放寬原告資格[8]。沿此進路,第三人基于保護實體權利義務歸屬主體利益或基于維護自身利益而充當當事人進入訴訟程序,無疑為解決“行政相對人”的“合法權益”提供了更多可能。

放眼域外,不斷放寬對原告資格之限制、盡可能為相對人提供最大保護已成為普遍的發展趨勢,而訴訟擔當制度在一定程度上因應了這一趨勢,契合了該趨勢背后的權利救濟關懷?？稍V行政行為的范圍、受保護權益的范圍不斷擴大,對起訴人與可訴行政行為之間利害關系所要求的關聯性也越來越低[9]。例如,美國原先秉持的“法定權利受損害”標準逐漸被現行的“不利影響和損害”標準所取代[10];而在日本,行政訴訟原告資格大多采取判例法之形式,所采取的立場為“法律上的利益”,即“系爭行政處分所依據的行政法律規范”“起訴者作為行政相對人的自己的利益”[11],學界稱之為“保護規范理論”①“保護規范理論”的功能在于將法律上應受保護之人的范圍加以確定,并與一般的社會大眾相區別,一方面擴大具有訴權之人的范圍,但同時又排除民眾訴訟。該理論也可以著眼于原告適格與系爭行政處分的要件之間的關聯。參見林家祺：《政府采購行政訴訟——訴之利益理論與實務》,新學林出版股份有限公司2009年版,第179頁。。放寬關涉公共利益的訴訟原告資格即為典型例子,因為這實際上取消了“切身利害關系”的限制,允許以“非切身利害關系”起訴。由此看來,對于原告資格的普遍放寬,多半是為了滿足行政法律關系主體所期待的救濟目的的現實可能性。而保持訴訟主體資格的通暢,又可以使更多類型的行政相對人以及利害關系人有機會進入到訴訟程序中。同時,“訴之權能者”得以借助司法手段修復受損的權益,也自然為訴爭的審理、訴訟權利的擴展提供了更為寬松的司法環境,進而助益于糾紛解決實效性與程序保障的連動。

(二)“訴訟實施權”理論的代入

作為當事人實施訴訟行為的前提條件,程序法上的“訴訟實施權”也為第三人代替實體權利義務主體進入訴訟提供了理論支撐。通常情況下,只能由實體權利義務關系主體兼訴訟權利能力主體來充當訴訟的實施者,這是由訴訟法律關系成立的關聯性所決定的,旨在確立適格權利人之訴訟的利益。但在個別特殊情形下,實體權利義務歸屬主體并不能始終保持對現有權利義務的“管理處分權”[4],繼而出現訴訟實施權與實體法上的權利義務不相一致的情況,即雖為實體法上的權利人,但不再具有訴訟實施權,或者不是基于實體法上的權利,而是依程序法上的理由,需要賦予第三人以訴訟實施權[12]。

諸如在觸及行政管理糾紛的案件中,破產財產管理人、股東代表等代替原行政相對人繼續參加到已成立的行政訴訟中來的情形,可理解為“職務上的當事人”。這種類型多半出現在有關財產權性質的行政糾紛中,原則上,這種情況下的訴訟實施權的理論基礎在于“以利益財產為基礎進行訴訟的當事人資格”與“對于系爭標的物或者責任財產的處分權”,即以財產作為參與訴訟資格的基礎。并且,既判力的主觀范圍也不是通過形式上的訴訟主體,而是基于系爭法律關系的主體而獲得確定的[13]。這樣一來,便能避免將形式上的訴訟主體概念推向絕對化的弊端,更有效地將訴訟引向恢復法益的目的上來。

又如在人身權類型的行政糾紛案件中,存在著訴訟實施權的法定轉移情形,這一情形的特殊性在于,盡管實體權利義務歸屬主體在實體法層面上享有權利并需承擔特定的義務,但是在程序法層面上喪失了對糾紛進行訴訟的權利。嚴格來說,也可以理解為“當訴訟標的之權利義務歸屬主體不可能或者不適于進行訴訟時,由法律規定的一般地應當對歸屬主體負有保護職責之人進行訴訟擔當的情形”[14],即所謂的“基于權利義務歸屬主體利益”的訴訟擔當。例如,因原先適格訴訟主體死亡,而代替其成為訴訟實施人的近親屬等,可以實施請求放棄、和解等涉及權利處分的訴訟行為。

將訴訟實施權與實體權利義務主體進行區分和分離儼然具有強化程序獨立性的功能,在一般的民事訴訟中,這種分離旨在強調民事程序法之于民事實體法的獨立性乃至本位性,這是由民事訴訟雙方平等的地位所決定的。而在以司法權制約行政權的無限擴張為立意的行政訴訟中,此種分離則更多體現出對行政訴訟功能和目的的考量,故訴訟主體的程序準入標準也應當與民事訴訟有所區別。因此,在研究第三人代替實體權利義務主體享有或與之共享當事人適格的問題時,除去對民事訴訟相關理論的借鑒和引入,還應著重考慮維護行政訴訟實體權利義務主體的利益,優先選擇行政程序法對行政實體法的依附性。據此,訴訟實施權的本質宜解釋為立法者基于價值衡量而賦予非實體權利義務歸屬主體以訴訟實施權,并在此基礎上對實體權利義務主體的訴訟實施權進行保留、限制乃至剝奪,以衡平訴訟擔當人、被擔當人及相關利害關系人的實體權益保護與正當程序保障。

(三)既判力正當性基礎原理的運用

訴訟擔當的訴訟效果當然地拘束于訴訟被擔當人,這在民事訴訟既判力理論中有著天然的正當性,這是因為“擔當人是代理被擔當人來實施訴訟的”,也即“擔當人對被擔當人利益的代理行使”[14]。具體來說,受既判力擴張之人(擔當人)與前訴當事人(被擔當人)之間有著不可否認的“親密性”,因此在這種情況下,對于既判力作用方式的說明,宜采納實質的理解而非形式上的理解。被擔當人固然能夠提出“不是訴訟擔當”(前訴當事人不具有當事人資格)之攻擊方法,而這種攻擊方法一旦獲得證明,就可以免于承受既判力的擴張作用。但是,在被擔當人承受擴張的既判力后,其本身就沒有自己的攻擊防御方法,因為,被擔當人就被視為訴訟的當事人,而且訴訟標的本來就是屬于被擔當人的權利義務。鑒于此,毋寧可以說,既判力作用本來針對的“當事人”對象就是被擔當人,而既判力只是擴張地及于了擔當人。

由于大陸法系國家的民事訴訟法都秉持著處分權主義和辯論主義的原則,因此常規上既判力僅在訴訟當事人之間發生效力,但既判力的主觀范圍并不是絕對的,存在著多種例外情形,也就是既判力對第三人存在一定的效力,亦或是既判力會向第三人進行擴張。如德國、日本及我國臺灣地區的民事訴訟法均對既判力的主觀范圍進行了明確的規定,并列舉了主觀范圍的例外情形,大體包括：(1)訴訟系屬后的繼承人;(2)為當事人或繼承人利益占有訴訟標的物的人;(3)訴訟擔當情形中的被擔當人;(4)其他第三人①《日本民事訴訟法》第115條第1款;《德國民事訴訟法》第325條、326條、327條。參見馬立群：《行政訴訟標的理論研究——以實體與程序連接為中心》,武漢大學博士學位論文,第109頁。。而我國《行政訴訟法》第九十四條規定“當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書”,按照對該條文的文意解釋,我國立法實際上也對生效判決效力的主觀范圍進行了界定,即該效力及于案件的當事人。

可以看出,行政訴訟在既判力主觀范圍的問題上,也遵守著當事人原則的訴訟理論。但是,鑒于行政訴訟與民事訴訟程序運行原理的巨大差異,對訴權保護的程序設置有著天壤之別,因為行政訴訟是以行政行為為訴訟爭議的對象,而在實體法上,行政行為的效力通常是多元化的,法院通過對行政行為的效力進行審判,極有可能會對訴訟以外的其他人產生影響。因此,我國學者在研究行政判決既判力問題時,多半會考慮行政訴訟自身的特殊性,尤其是涉及既判力主觀范圍的擴張問題時,更應該明確其獨有的內容,只有這般,才能保證既判力在行政訴訟程序中保持一定的正當性。故而,在研究行政訴訟既判力正當性原理的前提下,也宜將既判力的內涵擴充到訴訟擔當人之列,認可其參與行政程序的實質作用。

三、行政訴訟擔當理論導入的的現實意義

目前行政實體法上的案件類型逐漸趨于多樣化,在行政程序的設置上,也放寬了訴訟的準入機制,公益訴訟、機關團體訴訟隨之有了進入程序的可能,而行政訴訟擔當理論恰恰契合了這一趨勢。

(一)行政訴訟擔當理論充實了行政訴訟原告學說

訴訟擔當的內涵涉及正當當事人理論、訴訟實施權理論和實體權利義務“管理權”理論,甚至關乎既判力的主觀范圍等內容。這種特性使得訴訟擔當制度總是與原告資格問題相伴相生,在研究和討論過程中出現很多交叉和重疊的內容。遺憾的是,我國現行行政訴訟理論一般都強調對原告資格的界定,更多地把研究焦點聚集在行政訴訟原告資格的認定標準、原告的合法權益、具體部門法的原告資格問題、原告資格的轉移和承受等內容上①筆者在中國知網進行高級檢索,關鍵詞為行政訴訟、原告資格、訴訟擔當等,其論文數量從1989年《行政訴訟法》通過至今共有682篇,但并無專門介紹行政訴訟擔當的論作。,罕有學者將訴訟擔當作為一種概念加以研究,這就與民事訴訟擔當理論研究形成了強烈的反差：民事訴訟擔當不僅已成為了一個極其重要的學術范疇,與訴訟信托、訴訟承擔、訴訟代理、訴訟代表人以及多數人訴訟制度相區別,而且成為了正當當事人理論的特殊形態之一,與當事人適格、訴權、裁判請求權、糾紛管理權之間形成難以切割的相互關系。而以行政訴訟的固有目的和特有功能為導向,以民事訴訟擔當為理論參照,完全有可能建構帶有鮮明救濟色彩的行政訴訟擔當理論,從而一方面細化行政原告資格理論,增強行政訴訟的獨立性,另一方面也為擴大行政訴訟原告資格范圍提供學理撐持,實現司法權對行政權更大范圍的規約。

此外,關于行政訴訟原告資格的規定主要集中于《行政訴訟法》第二十五條,其中第二、三款規定的“有權提起訴訟的公民死亡,其近親屬可以提起訴訟。有權提起訴訟的法人或其他組織終止,承受其權利的法人或者其他組織可以提起訴訟”肯認了原告資格轉移的情形,形成原告資格理論的下位概念,而學界關于原告資格轉移的研究則有模糊化的取向,不僅涵蓋了訴訟程序未啟動時的轉移,也包括訴訟中止情形下的原告資格轉移②有學者指出行政訴訟原告資格發生轉移的情形,需要包括以下三個條件：一是具有原告資格的權利人已不存在;二是有法定權利承受人;三是未超過起訴期限或人民法院中止訴訟的期限。參見孫寧華：《行政訴訟法學》,中國檢察出版社2002年版,第97頁。,但實際上,前者與訴訟擔當存在交叉的情形,后者則多衍化成訴訟承擔問題,將其籠統地歸于原告資格轉移,不僅忽略了適用類別的獨特性,也不利于原告資格理論的體系化構建。正是基于這一認知,以行政訴訟擔當理論引入為契機,必將帶動相鄰概念的研究,繼而從整體上充實行政訴訟原告理論。

(二)行政訴訟擔當理論回應了行政訴訟實踐的困境

除了立法層面上規定的缺失以外,行政裁判過程中對“利害關系”的理解也是千差萬別,缺乏統一的標準。事實上,“理論是灰色的,而生活之樹常青”,進入訴訟的行政爭議緣由并非一成不變的,現實情況總是千差萬別,對于現有的起訴資格問題,即使規定了近親屬可以繼承死亡公民的原告資格,但對于死亡公民來說,遺贈撫養人、受遺贈人以及國家稅務機關等公法債權人、私法債權人、原告生前所在的單位或基層組織等,是否能夠享有同等地位的原告資格[15]?當民事法律關系主體之間存在權利義務的承繼關系時,介入行政法律關系的民事行為主體是否也能承繼其行政訴訟的原告資格?諸此種種情形,共同指向的核心問題在于,如何審視第三人充當訴訟主體的正當性——第三人基于保護實體權利義務歸屬主體的利益或基于維護自身固有利益,甚至基于公共利益保護的必要而充當適格訴訟當事人并非常規的原告資格,也并非《行政訴訟法》中明確規定的“法律上的利害關系”。而這一群體的法律身份空缺必然會造成大量的行政糾紛無法進入到司法程序中來,這也揭橥了行政訴訟擔當重大的制度意義,即通過充實原告資格理論,回應日益繁復的行政糾紛現實。

此外,現有的法條規定也缺乏嚴整的理論邏輯。如《行政訴訟法》第二十八條明確規定了代表人訴訟：“當事人一方人數眾多的共同訴訟,可以由當事人推選代表人進行訴訟?！?就人數確定的代表人訴訟而言,訴訟文書需要列明被代表的人,因此人數特定的代表人訴訟不屬于訴訟擔當,但就人數不確定的代表人訴訟來說,未列入訴訟的權利人就可能成為訴訟的被擔當人①此時應該理解為法律規定的任意訴訟擔當。這類情形主要是在人數眾多的訴訟中,法律規定只要其中一人或幾人的訴訟是多數當事人訴訟的典型,就可以成為多數人訴訟的代表,所獲訴訟判決就對所代表的、沒有參加訴訟的多數人有拘束力。這類訴訟判決的效力可以擴張至一個群體,影響面較廣,所以必須有法律的明確規定。由于代表人或被選定的當事人是由眾多當事人推選出來的,所以其代表多數人實施訴訟的權能仍然是基于多數人的授權而享有的,這種訴訟擔當是法律規定的任意訴訟擔當。參見肖建華：《訴權與實體權利主體相分離的類型化分析》,載《法學評論》2002年第1期,第140頁。。這種訴訟擔當資格的取得實際上并不具有理論應然性,而是直接源于法律的規定。又如在環境公益訴訟中,《中華人民共和國環境保護法》第五十八條規定“對污染環境、破壞生態,損害社會公共利益的行為,符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記;專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄。”雖然直接從實質上賦予了非直接利害關系人以訴訟實施權,但卻并未實現訴訟學說層面的理論自洽。因此,引入行政訴訟擔當,也是解決理論與制度二元分離的因應之策。

四、行政訴訟擔當的差異性分析

研究行政訴訟擔當理論的主要目的在于彌補原告資格理論的缺失,從而最大程度地拓寬解決行政糾紛的路徑,故而在工具論維度,訴訟擔當實際上是一種途徑,旨在推動訴訟擔當人獲致程序意義上的原告資格。但是,不能就此將解決原告進入行政訴訟問題視為訴訟擔當的全部理論旨趣,訴訟擔當在整個訴訟程序中也具有獨立意義：在行政訴訟內部關系上,訴訟擔當與原告資格理論相互聯系而又相對獨立,統一于行政原告理論;在行政訴訟外部關系上,行政訴訟的訴訟擔當與民事訴訟的訴訟擔當有較大的差別。

(一)行政訴訟擔當的內部關系獨特性

從進入訴訟的角度來看,訴訟擔當是獲得行政訴訟原告資格的下位概念,而訴訟擔當的終極目標在于解決行政關系實體權利義務主體的糾紛,這與確立原告資格范圍的最終目標具有一致性?！百x予什么樣的人可以依法提起行政訴訟的權利,不僅僅是一個訴訟程序問題,更重要的是通過行政訴訟這一特定的訴訟制度體現一個國家對公民權利保護的程度。”[16]正是二者殊途同歸的真實寫照。

1.訴訟擔當人身份的獨特性。大陸法系學者往往按照訴訟標的的性質將行政訴訟劃分為主觀訴訟和客觀訴訟,主觀訴訟屬于傳統的行政訴訟范疇,強調保護原告私人的權益,一般要求原告本人權益直接受到侵害才會認可其訴訟資格[17]。我國行政訴訟立法設計的基本思路也是首先遵循著權益受到侵害的“行政相對人”“利害關系人”這一路徑的,以便直接確立可以進行行政訴訟的適格當事人,體現訴訟資格與實體權利義務之間的粘連性。而與之相對的客觀的行政訴訟則傾向于對行政機關違反客觀的法律規則和法律地位所提起的訴訟,包括撤銷違法的行政行為、審查行政行為的合法性的訴訟,其出發點在于維護國家和社會公共利益以及對行政行為的合法性進行監督和制約。此類訴訟并不著眼于當事人本身法律權利的存在與否,因而與以實體權利義務為內容主體間的普通爭議有很大的差別。呈現在訴訟中的主體往往與實體權利義務之間有一定的分離性,比如日本行政訴訟領域廣泛認可的機關訴訟、民眾訴訟等[18]。我國很多學者也試圖突破傳統原告資格理論的困境,尋求法律在原告資格問題上的讓步,尤其是具有客觀訴訟性質的公益訴訟①代表性學者及論著包括林莉紅、馬立群：《作為客觀訴訟的行政公益訴訟》,載《行政法學研究》2011年第4期;宋爐安：《論行政審判權》,載《行政法論叢》(第1卷),法律出版社1998年版,第359-362頁。。在此情形下,法律允許并授權社會組織以獨立的訴訟實施者姿態進入到訴訟中來,而不必囿于是否屬于“行政行為的相對人”“有利害關系”等條件。

2.訴訟擔當行為的獨特性。以訴訟擔當人身份參加訴訟活動,可以在正當程序保障下充分地享有攻擊防御等訴訟權利。因為訴訟擔當人并非被擔當人的代理人,一般情況下以自己的名義進行訴訟,被擔當人所享有的接受裁判權、程序保障權等都可通過擔當人獲得滿足。訴訟擔當人所享有的是完整的訴訟實施權,有權要求法院對特定糾紛進行審理和作出判決。以日本選定當事人制度為例,選定當事人制度是在具有共同利益的多數人中選定一人或數人作為當事人進行訴訟,其他利害關系人則就此退出訴訟,僅與本案的訴訟結果有法律上的利害關系,被選定的當事人必然是以自己的名義進行訴訟,其所獲判決的效力及于其他人。

3.訴訟擔當適用規則的相對獨特性。由于《行政訴訟法》規定的審理程序和裁判方式是按照主觀訴訟的思路設計的,除了訴訟的基本原則以外,大多數環節的訴訟制度并不符合客觀訴訟的屬性。面對這一困境,我國自2015年7月1日通過《關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》,最高檢于2016年1月7日發布《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》),為檢察機關實施行政公益訴訟提供了法律上的支持,試點方案就公益訴訟的案件范圍、訴訟參加人、訴前程序、提起訴訟的條件、訴訟請求等作了明確的規定,在訴訟管轄、訴訟程序、舉證責任等方面制定了具體的訴訟規則[19]?！秾嵤┺k法》規定人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟,同時指出“人民檢察院提起行政公益訴訟的訴訟權利義務參照行政訴訟法關于原告訴訟權利義務的規定”。直至2017年7月,新修訂的行政訴訟法開始實施,確立了檢察機關提起公益訴訟的制度,自此檢察機關的公益人身份得到法律上的支持。繼而在遵循《行政訴訟法》基本原則和制度框架的前提下,檢察機關提起的公益訴訟在訴訟主體、審理程序、裁判方式、證據規則等環節均突破了原有的制度規定,實際上延循了客觀訴訟的模式,從而確立了行政公益訴訟實施主體相對獨立的訴訟規則,這一實踐實際上也體現出了行政訴訟擔當的獨立性。

(二)行政訴訟擔當的外部關系獨特性

行政訴訟擔當理論必須依附原告資格的理論,但鑒于行政訴訟的特質,又必然脫胎于原告資格的理論,在理論梳理和制度設計過程中需要獨立研究,因此有必要從行政訴訟外部與民事訴訟擔當制度進行區分。

1.研究對象的差異。民事訴訟擔當語境下的擔當情形不僅包括原告,同樣適用于被告,既有原告適格的問題,也有被告適格的問題,且原告、被告都存在所謂的“實體的當事人”及“形式的當事人”之分②民事訴訟中當事人適格概念的形成是以人們對于確認訴訟的認知以及承認第三人訴訟擔當為背景的,由于現實中存在著“非系爭實體法律關系主體之人也作為訴訟當事人”的現象,因此實體的當事人概念逐漸衰退,而取而代之的則是形式當事人概念與當事人適格概念。從表面上看,對于確認訴訟類型的承認,似乎是導致實體的當事人概念衰退的契機,但仔細分析會發現,實際情況并非如此,導致實體上的當事人概念衰退的原因是對于第三人訴訟擔當的承認。此觀點參照[日]松原弘信：《民事訴訟中當事人概念的形成與展開》,載《熊本大學法學》,第52號,昭和62年,第35頁以下。轉引自[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,第208頁。,二者統一為當事人適格的范疇。而行政訴訟擔當則僅以原告為研究對象,不包括作為被告的行政機關,原告資格、被告資格是分別規定、分別研究的。行政訴訟的啟動,有著明確的大前提,即爭議事項必須屬于法律規定的可訴范圍,然后啟動的過程中,才會涉及原告適格的問題,原告資格是行政訴訟非常重要的程序要件。而被告的適格問題較為簡單,僅要求被告是作出行政行為的明確的行政主體。除此之外,行政訴訟中的原告適格本就是非常脆弱的部分,既有可訴范圍的限制又有“行政相對人”“利害關系人”等條件的限制,同時與被告相比本身亦欠缺“行政優益權”的優勢地位[20]。更有甚者,《行政訴訟法》及相關司法解釋對原告資格的規定較為簡單,對法律的解釋權往往還依照司法機關的自由裁量,故而適用起來缺乏穩定性和確定性。在這種前提下研究第三人對適格原告的訴訟擔當,則更有如履薄冰之意。

2.研究范圍的不同。隨著新型實體權利與新型民事主體日益多樣化,實體權利義務主體與訴訟主體分離現象愈發普遍。參照大陸法系國家的研究成果,學界認可的訴訟擔當類型包括法律規定的法定訴訟擔當和依權利義務主體意思的任意訴訟擔當兩大類,其中法定訴訟擔當的具體形態包括基于財產管理權或處分權而引發的訴訟擔當以及基于身份權而引發的訴訟擔當①根據學者的概括,基于財產權引發的訴訟擔當包括：(1)工會作為集體合同爭議的當事人,代表職工提起訴訟;(2)遺囑繼承人;(3)債權人代位訴訟;(4)遺產管理人;(5)股東代表訴訟;(6)破產管理人?；谏矸輽嘁l的訴訟擔當包括：自然人死亡后的名譽權、著作權等知識產權、侵權致人死亡的侵權責任請求權、侵犯胎兒繼承權等。;任意訴訟擔當則多以代表人訴訟為研究對象,另外,也認可合伙事務、商標權專利權的許可使用、團體訴訟中的訴訟擔當。可見,民事訴訟領域的訴訟擔當的適用范圍已經相當寬泛。而行政訴訟領域的訴訟擔當問題尚處于有待開發和研究的空白領域,與訴訟擔當制度原理相契合的制度少之又少,類似于公民死亡后原告資格的轉移問題、行政訴訟中的代表人訴訟、行政公益訴訟等,均缺乏與之相對應的理論基礎,雖然“參照民事訴訟規定”具有一定的法律正當性,但畢竟行政與民事分屬截然不同的領域。所以,未來可考慮參照較為成熟的民事訴訟擔當理論,以上述行政訴訟類型為切入點,逐步建立行政訴訟自有的訴訟擔當理論,明析行政訴權與實體權利義務主體相分離的解決路徑。

3.研究著眼點的互異。民事訴訟擔當理論的著眼點在于確立訴訟擔當人的民事訴訟權利資格,即能夠成為訴訟當事人的法律資格,進而獨立承擔民事訴訟的權利義務,旨在加強對權利人民事權益的保護。將相關程序權利以法律的形式進行宣示并提供訴訟救濟的途徑,能夠體現民事訴訟法發展和促進民事實體法的功能。而行政訴訟擔當理論的著眼點在于,行政訴訟程序正式啟動前就需要確立起訴人與被訴行政行為的權利義務關系,對訴訟擔當的條件有著嚴格限制。所以,進入訴訟的資格僅是起訴條件之一,與訴訟請求的是非曲直沒有直接的關系。除此之外,行政行為需要接受更為嚴格的程序控制,所以除去行政實體權利受到侵害,行政程序權利受損,亦可成為訴訟擔當的合理事由。

五、結語

提出構建行政訴訟擔當的設想并非單純的理論移植,而是基于行政訴訟制度涉及問題的現實考慮。一方面,我國行政訴訟原告資格理論亟待擴充,過多的限制只會加劇行政爭議解決的困境;另一方面,法律層面雖對行政公益訴訟予以了認可和確立,但社會組織、檢察機關等提起公益訴訟的制度仍存在理論缺失,尤其是原告資格的基礎理論未能合理搭建,僅依靠立法徑行規定恐無法在學理上實現自洽。在此背景下,訴訟擔當理論在行政訴訟中的導入,有望作為解決上述實踐問題的路徑之一而形成相關的理論支撐。此外,當前學界對行政訴訟擔當之適用情形、基本分類、運行原理和制度構建等問題的研究尚缺乏體系化的論證,而此類關涉行政訴訟基礎理論的研究近些年始終遭受“冷遇”,更多的是依托甚至直接挪用民事訴訟相關理論,這種固有的“惰性”研究思路倘若不能根除,勢必會對行政訴訟整個學科的特殊性帶來潛在的損傷。因此,對行政訴訟基礎理論有所忽視的局面亟待扭轉,而從這一層面來說,本文的研究遠非終點,而是針對某一細微理論問題作出嘗試的一個起點。