一般不應抗訴：認罪認罰后“毀約”上訴的檢察謙抑

閔豐錦

(西南政法大學法學院,重慶401120)

一、導語：“毀約”上訴的兩極化評判

隨著認罪認罰從寬制度在全國范圍內的施行,不同于傳統的無因上訴與上訴不加刑理論,認罪認罰被告人在一審宣判后的上訴問題引起了一定爭議,尤其是檢察院能否以被告人不再認罪認罰為由同步抗訴。支持者認為,被告人以認罪認罰形式換取較輕刑罰,再利用上訴不加刑原則提出上訴,認罪動機不純、已經不再認罰,一審是“被騙”適用認罪認罰從寬制度,檢察院應當果斷抗訴,二審法院應當堅決加刑。在此觀點作用下,實踐中部分地區的二審加刑幅度從1個月到1年不等。反對者認為,縱然被告人撤回認罪認罰的決定有悖于認罪認罰的誠信,但在目前的法律規定下,為保障認罪認罰的自愿性,不應以抗訴來限制被告人認罪認罰的反悔權,因被告人上訴而抗訴未免有控方的司法強權之嫌。在此觀點引導下,實踐中部分地區的檢察院不抗訴或二審法院駁回抗訴。是否因上訴而抗訴存在涇渭分明的兩極化評價,不同省份的法檢兩院做法不同,同一省份不同城市的法檢兩院做法亦不同,同一城市的法檢兩院做法還不同。孰對孰錯的觀點之爭背后,甚至會產生促使認罪認罰從寬制度進一步發展風向標的拐點意義。

巧合的是,在這種兩極化評價的背后,都是借以維護認罪認罰從寬制度在實踐中的不走樣為名,出發點都是為了制度完善,體現出對認罪認罰從寬制度的不同理解,尤其是如何把握檢察機關在認罪認罰從寬制度運行中主導作用的程度與限度。本文以被告人認罪認罰后“毀約”上訴引起檢察院同步抗訴的案例為研究對象,通過對二審法院支持抗訴與駁回抗訴的案件對比①本文主要數據來源為無訟案例數據庫,檢索詞為“認罪認罰”“上訴”“抗訴”,檢索日期為2019年8月16日,審級為二審,剔除檢察院因一審法院未采納量刑建議或事實認定錯誤而抗訴、檢察院因上訴人撤回上訴而同步撤回抗訴的情況,有效檢索結果為24件。加上檢察院官方宣傳的3件抗訴成功案件,二審法院支持13件、駁回14件。此外,檢索到31件檢察院不抗訴、撤回抗訴的案件。,深入剖析個中存在的法檢兩院話語沖突與價值導向,并回溯上訴與抗訴的制度本源,結合認罪認罰從寬制度對認罪認罰自愿性的根本需求,提出被告人在一審認罪認罰后“毀約”上訴后,檢察機關“一般不應抗訴”的謙抑行權原則。

二、檢察主導下抗訴成功的數據分析

數據顯示,杭州、廣州、重慶等地多抗訴成功,理由如下：被告人在簽訂認罪認罰具結書后,享受了量刑優惠,但又在一審宣判之后惡意上訴,妄圖利用上訴不加刑的原則再次享受量刑優惠,此時一審判決因被告人上訴而“被動”產生了錯誤,因此必須以同步抗訴來遏制被告人的違約上訴。

(一)杭州市抗訴加刑現象較為集中

1.試點期間與正式施行后抗訴一脈相承。數據顯示,實踐中抗訴成功案件主要集中在杭州,其中既有2016年11月至2018年10月試點期間的案件,也有2018年10月26日新刑訴法施行后的案件,體現出對“認罪認罰案件因上訴而抗訴”的認識一脈相承。在一件盜竊案中,浙江省淳安縣檢察院抗訴認為被告人“打小算盤,鉆空子”,因此一審不應當適用認罪認罰從寬制度、判決有所不當,杭州市中級法院以適用認罪認罰從寬制度基礎不存在為由發回重審后,浙江省淳安縣法院以普通程序對被告人“加刑”1年、3000元,被告人再次上訴,杭州市中級法院維持原判②參見淳安檢察：《先認罪認罰博從寬,再不服判決上訴不加刑?有這好事?》,載“浙江檢察”微信公眾號2019年2月26日。。在一件販賣毒品案中,浙江省建德市檢察院以一審不應當適用認罪認罰從寬制度為由抗訴,杭州市中級法院以“上訴理由與事實不符”為由駁回上訴、支持抗訴,對上訴人加刑2個月、1000元[1]。

2.創立抗訴后加刑的“余杭實踐”。數據顯示,在浙江省杭州市余杭區有兩件被告人上訴后同步抗訴而二審加刑的案件,被納入認罪認罰從寬制度的“余杭實踐”予以經驗推廣[2]。在一件危險駕駛案中,杭州市余杭區法院判決拘役1個月20日、罰金4000元,杭州市中級法院二審加刑10日,極小幅度的加刑有明顯懲罰意味③參見：浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01刑終238號刑事判決書。。在一件盜竊案中,杭州市余杭區法院判處有期徒刑10個月、罰金1000元,文盲被告人以量刑過重為由上訴,后申請撤回上訴,稱是為了留所服刑而上訴,指定辯護人為其求情稱“僅為留所服刑才提出上訴,事后十分后悔”“出身貧苦,沒有接受過學校教育,規則意識淡薄,個體情況特殊,即便對其從重處罰,對其教育改造效果不佳,對社會也起不到震懾、預防的作用”。杭州市余杭區檢察院抗訴建議“加刑3個月、罰金增加1000元”,杭州市中級法院不準許撤回上訴、對其加刑1個月④參見：浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01刑終868號刑事判決書。。可見,雖然杭州市中級法院在個案中以不允許撤回上訴的方式表示對限制“惡意”上訴的贊同,但在涉及弱勢被告人的案件中,也未全盤采納檢察院的抗訴意見,顯示出一定程度的“加刑寬容”。

3.杭州檢察干警同步撰文說理。對于因上訴而抗訴的理由,抗訴成功的檢察機關試圖通過釋法說理的方式推廣個中經驗,以理論與實踐相結合的方式力證此類抗訴的正當性。有杭州市檢察院副檢察長撰文,指出被告人認罪認罰又上訴是不誠信,檢察機關可以法律適用錯誤為由提起抗訴,法院應當予以支持[3]。有杭州市檢察院干警分別在法檢系統機關刊物發文,既從程序適用基礎評價,“對被告人無合理理由僅就量刑上訴的,因上訴導致的一審認罪認罰的程序性基礎不存在,檢察機關應及時行使抗訴職能,履行監督職責,從而確保認罪認罰制度的法律權威”[4];也從檢察監督角度強調,“認罪認罰從寬制度下的抗訴,更多是由于被告人在一審判決后對其自愿選擇的制度反悔,而導致法院的一審判決‘被動’產生了‘錯誤’”,是檢察監督由于被告人反悔而造成的一審程序不當的問題,抗訴具有程序意義,行使法律監督職權目的在于恢復程序正義、彌補制度漏洞、提升司法質效。”[5]

(二)廣州市通過首案抗訴強化震懾效應

1.首案抗訴增加三分之二刑期。在一件販賣毒品案中,廣州市天河區法院判處有期徒刑9個月、罰金2000元,廣州市天河區檢察院將被告人量刑過重為由上訴評價為“認罪動機不純”而抗訴,廣州市中級法院將主刑與罰金刑分別增加6個月、8000元,認定此種上訴行為屬于“認罪不認罰”[6]。量刑問題屬于認罰范疇,如何從不再認罰的表現反推出認罪動機不純?顯然這種抗訴評價是經歷了“量刑過重——認罰不純——認罪不純”的兩級反推。

2.首案宣傳中對不同觀點兼容并蓄。在首案抗訴成功后,廣州檢方通過官方微信頭條、《檢察日報》頭版等方式同步宣傳,將被告人的上訴行為評價為“動了歪腦筋”,力求將個案震懾的效果最大化。《人民法院報》也刊登了對該案的肯定性評論,指出“對認罪認罰上訴案件抗訴、加刑,體現的是司法機關在制度框架下對違背誠信行為的規制,是維護認罪認罰制度‘不走樣’的實踐探索,這樣的努力無疑是值得鼓勵的。”[7]在宣傳過程中,廣州市天河區檢察院對該案評價的不同聲音兼聽則明——在其官方微信對該案報道的留言區,顯示出多條反對意見,包括指責檢察院抗訴亦不守信用、即使翻供上訴也不應抗訴等,體現出開放與包容①參見天河檢察：《被告人認罪認罰又上訴,天河檢察依法抗訴被采納》,載“天河檢察”微信公眾號2019年4月4日。。畢竟,廣州市在認罪認罰從寬制度試點二年間僅有2.21%上訴率、0.08%抗訴率,平均27件上訴才會抗訴1件②2016年11月至2018年10月底,廣州市檢察機關共適用認罪認罰從寬制度審查起訴刑事案件22 690件25 323人,提出上訴502人、上訴率2.21%,提出抗訴19人、抗訴率0.08%。周俊生：《認罪認罰從寬制度的實踐樣本——廣州市檢察機關刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作總結會暨專家點評會觀點述要》,《人民檢察》2019年第6期,第51頁。,在廣州市案多人少的司法資源現實壓力下,通過個案抗訴震懾或許偶爾可行,但是否能夠成為常態有待持續觀察。

3.首案抗訴的震懾效應凸顯。在首案抗訴的同一時間,廣州市天河區檢察院對一審被判處1年有期徒刑的盜竊案,在被告人上訴后也以動機不純為由同步抗訴,此后又因上訴人申請撤回上訴而同步申請撤回抗訴,為上訴而抗訴的針對性明顯,呈現出對被告人“知錯就改”的包容心態,即使該案因二審耗時5月有余導致最終余刑2月余而被告人成功留所服刑③參見廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01刑終549號刑事裁定書。。

(三)重慶市遴選轄區個案進行抗訴“實驗”

1.個案抗訴的數據良好。在認罪認罰從寬制度試點初期的2017年,針對本地認罪認罰被告人以量刑過重為由上訴現象逐漸多發的趨勢,重慶市檢察院第一分院允許轄區八個基層檢察院各自選擇一件此類案件進行抗訴,以觀察實踐效果。(1)重慶市璧山區的一件販賣毒品案,二審不允許撤回上訴、加刑1個月④參見重慶市第一中級人民法院(2017)渝01刑終758號刑事判決書。;(2)重慶市合川區的一件盜竊案,二審不允許撤回上訴、加刑1個月⑤參見重慶市第一中級人民法院(2017)渝01刑終685號刑事判決書。;(3)重慶市沙坪壩區的一件盜竊案,二審不允許撤回上訴、加刑3個月⑥參見重慶市第一中級人民法院(2017)渝01刑終738號刑事判決書。;(4)重慶市銅梁區的一件盜竊案,二審加刑2個月、罰金增加500元⑦參見重慶市第一中級人民法院(2017)渝01刑終605號刑事判決書。;(5)重慶市潼南區的一件販賣毒品案,二審加刑4個月、罰金增加2000元⑧參見重慶市第一中級人民法院(2017)渝01刑終738號刑事判決書。;(6)重慶市江北區的一件販賣毒品案,二審加刑4個月⑨參見重慶市第一中級人民法院(2017)渝01刑終501號刑事判決書。;(7)重慶市渝北區的一件盜竊案,一審因適用認罪認罰從寬制度判處拘役5個月,因被告人上訴后,認罰的從輕處理情節消失,被告人成為累犯,新增了法定的從重處罰情節,二審不準許撤回上訴、加刑3個月⑩參見重慶市第一中級人民法院(2017)渝01刑終574號刑事判決書。;(8)重慶市北碚區的一件盜竊案,檢察院抗訴同時提出被告人有“自首余罪”的情節,二審以“不認罰應變更一審量刑”與“自首應從輕處罰”為由將增減刑期相抵,裁定支持抗訴、駁回上訴、維持原判①參見重慶市第一中級人民法院(2017)渝01刑終584號刑事裁定書。。

2.抗訴加刑的理由一致。對于被告人以量刑過重為由的上訴,重慶市檢察院第一分院在個案中評價為“不再認罰,否定了簽字具結書的效力,導致原判量刑畸輕”;重慶市第一中級法院在此類案件的裁判文書中均使用了“翻悔”一詞,定性為“不認罰,簽署的《認罪認罰具結書》失去效力,一審量刑應予變更”,在肯定原審判程序合法、量刑適當的基礎上,因出現新的事實而改判。

3.抗訴“實驗”的效果分析。試點就是試錯,在認罪認罰從寬制度試點初期允許此類案件的抗訴,是漸進式改革的一部分。有重慶學者認為,“如果對認罪認罰被告人的上訴權不加任何限制,那就意味著被告人在享受了實體上‘從寬處罰’的優待之后可以單方面地推翻這種合意,從而使得實體上的從寬處罰以及程序上的簡化均失去正當基礎。”[8]在本地檢察“外腦”的智力支持下,重慶市檢察院第一分院的轄區基層檢察院進行了抗訴“實驗”,條件是在審查起訴階段檢察訊問時,明確告知并在訊問筆錄中書面載明“如果適用認罪認罰從寬制度后,你以量刑過重為由上訴,檢察機關可以抗訴”,以告知反悔不利后果的方式,力求在保障制度實踐效果與認罪認罰自愿性之間保持平衡。個案之中的抗訴成功在短期內產生了一定震懾效果,但因認識因素等綜合原因并未持續推廣。畢竟,即使在抗訴檢察院內部也有反對聲音,正如有重慶市渝北區檢察院干警一針見血,指出此類抗訴是以“審判監督”之名行“制裁被告人”之實,是抗訴權的錯位[9]。據實踐親歷,筆者所在的重慶市檢察院第五分院轄區并無此類案件的抗訴情況,而是在上下級檢察院的內部溝通中提出了“不能對被告人錙銖必較”的克制觀點,重慶市第二中級法院也在兩件同類案件中駁回抗訴(下文詳述),同一直轄市內不同檢察分院、不同中級法院之間的認識迥異。據了解,如今重慶市檢察院第一分院轄區仍有部分認罪認罰被告人以量刑過重為由的上訴案件,但檢察院并未抗訴,抗訴“實驗”呈現出無果而終的結局。

三、審判中心下抗訴失敗的數據分析

數據顯示,深圳、武漢、鄭州、上海等地多抗訴失敗或不抗訴,理由如下：雖然被告人違反了認罪認罰具結書的上訴有悖誠信原則,但在現有法律框架內,被告人依法享有無因上訴權,尤其是二審法院對一審判決具有全案審查的監督糾錯職能,倘若允許檢察院以抗訴權來“威脅”被告人的上訴權,勢必會反向傳導,影響到審前階段犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性,因此應當對被告人行使無因上訴權保持一定的容許性。

(一)深圳市、武漢市等駁回此類抗訴

1.深圳市通過個案駁回抗訴而確立本地標準。與同省同級法院——廣州市中級法院“支持抗訴”的觀點迥異,深圳市中級法院在個案中指出,“上訴人在一審審理階段同意適用認罪認罰程序審理,并簽訂了認罪認罰具結書,據此獲得量刑減讓,一審宣判后又以量刑過重為由提出上訴,違背之前認罪認罰的承諾,雖其行為有違誠實信用原則,但根據現行法律規定,被告人不服一審判決仍然可以提出上訴,綜合全案事實和證據,原判根據犯罪事實、情節,社會危害程度及歸案后的認罪、悔罪表現,量刑并無不當,抗訴機關的抗訴理由不能成立。”②參見廣東省深圳市中級人民法院(2018)粵03刑終43號刑事裁定書。同時,審理該案的法官公開撰文釋法說理,直言“司法不能誅心”,指出“被告人的上訴權是受法律保障的,不能因為簽署過認罪認罰就予以剝奪或限制,也不能因為違背認罪認罰的承諾就予以抗訴加刑。”[10]在該案之后,深圳市再無因認罪認罰后上訴而抗訴,體現出該案在本地的標志性裁判意義。需要指出的是,在不存在證據、定罪與量刑問題的情況下,該案二審長達接近審限6個月(一審宣判時間2017年10月19日,二審宣判時間2018年4月18日),顯然二審法院與檢察院之間存在是否限制被告人上訴權的認識博弈,而該案三位上訴人在二審期間都已經刑滿、被變更為取保候審,二審判決后無任何收押或繼續服刑的實質影響。

2.武漢市通過類案駁回抗訴而確立本地標準。有武漢學者直言“檢察機關反悔權應當保持克制”,強調“檢察機關的抗訴權是懸在被追訴人頭上的達摩克利斯之劍,危及認罪認罰從寬制度的自愿性,被追訴人無法通過上訴程序得到救濟,故而在被追訴人反悔并上訴的情形下檢察機關也不應當反悔從而提起二審抗訴,尤其是在被追訴人僅針對量刑不公提起上訴的情況下”[11]。在此認識指引下,雖然武漢市依舊有兩件案件檢察院以“上訴是不認罰,應撤銷從輕量刑優惠”為由同步抗訴,但武漢市中級法院則對上訴人釋法說理后允許撤回上訴、駁回抗訴,認為“1.法院正是根據公訴機關的量刑建議,而對上訴人依法判處刑罰的。2.上訴人提出上訴,不能推定其認罪認罰得以從寬處理的事由發生了改變,更不能推定其不認罪。3.本案上訴人雖是被羈押的被告人,但其在法定期限內提出上訴,是法律賦予他應享有的權利,其上訴權利應依法得到保護”①參見湖北省武漢市中級人民法院(2018)鄂01刑終617號、618號刑事裁定書。,從原審判決正確與上訴人權利保障的角度充分釋法說理。同一類案件、同一類判決、同一日判決、案號相連,一審法院、二審檢察員、審判員、駁回抗訴理由均相同,二審期限均長達3個半月,上訴人均通過二審程序成功留所服刑,顯然是武漢市中級法院對本地區類案在審慎分析后,統一裁判尺度而作出的區域性“一錘定音”定性裁判,體現出以審判為中心訴訟制度下的法院擔當。

3.其余地區二審未加刑的個案特征。重慶市第二中級法院在一件被告人因自首而減輕處罰的案件中,即使檢察院抗訴認為被告人“對部分事實以及量刑提出上訴、不具有認罪認罰情節、一審判決量刑畸輕”,但依舊認為在有自首的法定減輕處罰情節下,認罪認罰的從輕處罰情節對量刑并無實質影響,因此二審未加刑②參見重慶市第二中級人民法院(2018)渝02刑終88號刑事裁定書。。山東省青島市中級法院在一件一審被判處實刑的交通肇事案中,因上訴人在二審期間賠償后取得諒解,對其減少主刑2個月、適用緩刑③參見山東省青島市中級人民法院(2018)魯02刑終119號刑事判決書。,可見二審對賠償等量刑情節的時間效應。遼寧省大連市中級法院則在個案中既支持了檢察院“不再認罰導致一審判決依據事實證據已發生變化”的抗訴意見,又“綜合考慮本案的犯罪事實、性質、情節及社會危害程度,原判所處量刑基本適當,不再予以調整”④參見遼寧省大連市中級人民法院(2018)遼02刑終313號刑事裁定書。,體現出“支持抗訴,但不加刑”的控辯雙方“共贏”處理思路。

(二)因抗訴而申請撤回上訴現象較多

1.上訴人多因抗訴而申請撤回上訴。實踐中,不少認罪認罰被告人上訴后得知檢察院因其上訴而抗訴,隨即提出撤回上訴請求,充分體現出抗訴對上訴的震懾作用。而此時檢察院是否同步撤回抗訴、二審法院是否允許撤回上訴,體現出司法機關對認罪認罰被告人上訴行為的限制與懲罰程度。其中,對被告人震懾性最大、有窮追猛打意味的是“被告人上訴則檢察院抗訴,被告人得知抗訴后就申請撤回上訴,但檢察院也不因撤回上訴而撤回抗訴,二審法院也不允許撤回上訴”。

2.法院以準許撤回上訴為主。廣西壯族自治區崇左市中級法院在個案中,經被告人出具悔過書后允許其撤回上訴,指出“抗訴改判是成績,郭某主動撤回上訴也是成績”⑤參見江州檢察：《崇左市首例認罪認罰上訴案件,檢察院提出抗訴上訴人服判撤訴》,載“江州檢察”微信公眾號2019年8月14日。。四川省成都市中級法院也在個案中允許上訴人以“誤聽看守所室友意見”為由撤回上訴,并以原審正確為由駁回抗訴⑥參見四川省成都市中級人民法院(2018)川01刑終737號刑事裁定書。,體現出懲罰與教育并存的理念。浙江省臺州市中級法院先在個案中不允許撤回上訴,指出“撤回上訴是害怕加刑”,二審加刑2個月[12],又在另一案件中允許撤回上訴,認為“上訴的目的是為了留所服刑,現又已撤回上訴,可見其上訴不是對認罰承諾的違背,也無法據此認定其接受認罪認罰并非出自真心”,并以原判正確為由駁回抗訴⑦參見浙江省臺州市中級人民法院(2019)浙10刑終519號刑事裁定書。,體現出對撤回上訴行為的寬容趨勢。

3.是否因申請撤回上訴而撤回抗訴,同一檢察院做法不統一。重慶市檢察院第二分院在前一案上訴人申請撤回上訴后,因不撤回抗訴而被法院以“抗訴已無基礎”為由駁回抗訴①參見重慶市第二中級人民法院(2018)渝02刑終142號刑事裁定書。 參見河南省鄭州鐵路運輸中級法院(2019)豫71刑終1號、2號刑事裁定書。,又在后一案上訴人申請撤回上訴后,也同步申請撤回抗訴,體現出以審判為中心、以法院裁判為標準調整訴訟策略的態度②參見重慶市第二中級人民法院(2018)渝02刑終177號刑事裁定書。。山東省青島市檢察院在八件案件中,得知上訴人申請撤回上訴后,隨即撤回抗訴③參見山東省青島市中級人民法院(2017)魯02刑終794號、(2017)魯02刑終795號、(2017)魯02刑終813號、(2018)魯02刑終14號、(2018)魯02刑終59號、(2018)魯02刑終61號、(2018)魯02刑終79號、(2018)魯02刑終80號刑事裁定書。,而在另一件申請撤回上訴的案件中,因未撤回抗訴,而被青島市中級法院以“允許撤回上訴后,抗訴已無基礎”為由駁回抗訴④參見山東省青島市中級人民法院(2019)魯02刑終83號刑事裁定書。。山東省濟南市檢察院在同一轄區(歷下區)、非同一時期(2018年2件、2019年1件)的三件類案中,明知上訴人當庭撤回上訴獲法院允許,也不撤回抗訴,均被濟南市中級法院以“抗訴已無基礎”為由駁回⑤參見山東省濟南市中級人民法院(2018)魯01刑終201號、(2018)魯01刑終233號、(2019)魯01刑終37號刑事裁定書。;而濟南市濟陽區、商丘區、濟陽縣、商河縣的七件案件中,檢察院均并未因被告人上訴而抗訴,其中既有“量刑過重”的不認罰上訴⑥參見山東省濟南市中級人民法院(2018)魯01刑終310號、(2018)魯01刑終350號、(2019)魯01刑終6號、(2019)魯01刑終43號、(2019)魯01刑終150號刑事裁定書。,也有“不構成犯罪”的不認罪上訴⑦參見山東省濟南市中級人民法院(2019)魯01刑終167號刑事裁定書。,還有“部分事實有異議、量刑過重”的不認罪不認罰上訴⑧參見山東省濟南市中級人民法院(2018)魯01刑終370號刑事裁定書。,濟南市中級法院均書面審理后駁回上訴。此外,山東省煙臺市檢察院也在同類個案中沒有抗訴,經煙臺市中級法院書面審理后駁回上訴⑨參見山東省煙臺市中級人民法院(2018)魯06刑終304號刑事裁定書。。

(三)本地“不抗訴”觀點指導本地“不抗訴”實踐

1.在本地學者觀點指引下,上海市并無此類抗訴。在試點初期,有上海市普陀區檢察院干警提出“提起抗訴與發回重審的雙重應對之道”[13],對此,有上海學者發出“勿因上訴動搖制度基礎”的勸解,警告“一審判決作出后被告人的舉動不能作為抗訴的依據,否則,不僅會在一定程度上壓縮上訴不加刑的適用范圍,破壞二審終審原則,更重要的是,會導致一審法院在宣判時瞻前顧后,難以作出公正裁判”[14]。據了解,上海市有部分認罪認罰被告人以量刑過重為由上訴,檢察機關內部觀點爭議較大,多次召開本地專家研討會,多數專家持“不應抗訴”的觀點,至今未見上海市有此類抗訴案件,顯示出檢察“外腦”的重要作用。

2.在省級檢察院觀點指導下,鄭州市不支持此類抗訴。河南省檢察院官方微信曾刊文對認罪認罰案件中“因上訴而抗訴”的做法予以否定,指出“一審判決無錯誤,操作有難度”,提出“應樹立正確、精準抗訴理念”⑩參見高興日、范偉：《檢察機關辦理認罪認罰案件不應該因被告人上訴而提起抗訴》,載“河南檢察”微信公眾號2019年4月13日。。在此理念下,鄭州市兩件認罪認罰盜竊案中,即使鄭州鐵路運輸檢察院均以“被告人上訴是不認罰”為由抗訴,在二審期間上訴人申請撤回上訴后,河南省檢察院鄭州鐵路運輸分院均以抗訴不當撤回抗訴,體現出上級領導下級的檢察系統糾錯功能①參見重慶市第二中級人民法院(2018)渝02刑終142號刑事裁定書。 參見河南省鄭州鐵路運輸中級法院(2019)豫71刑終1號、2號刑事裁定書。。

3.部分法院檢察院干警持“不應抗訴”的觀點。如有福建省檢察院干警以“抗訴后案件如果改判,對一審法院的判決質量會有不好的評價”為由,認為“一審法院依據檢察機關與被告人及辯護人三方的合議,采納了檢察機關的量刑建議,依法作出的判決,檢察機關一般不宜再提起抗訴。”[15]又如有浙江省寧波市中級法院副院長指出,“通過檢察機關的抗訴來減少、糾正認罪認罰從寬再上訴的行為,司法成本較高,成效也不明顯”[16];再如有浙江省紹興市中級法院干警認為訴訟誠信原則也應管束公權力、不能“出爾反爾”,“人民檢察院的抗訴權不應用于抗衡被告人的上訴權,抗訴與上訴之間不是也不應當是‘矛’與‘盾’的關系”[17]。

四、因上訴而抗訴的合理性缺失

(一)以量刑過重為由上訴,并非一定不認罰

支持抗訴的觀點認為,被告人在審查起訴階段與檢察院簽訂的認罪認罰具結書,是經過值班律師或辯護人參與的控辯協商之后,控辯雙方自愿達成的量刑合意,控辯雙方理應共同遵守。在檢察院遵守量刑合意、按照認罪認罰具結書內容提出量刑建議且法院采納后,被告人已經獲取了量刑優惠。既然被告人在值班律師法律幫助服務之下并未受到錯誤引導與錯誤認識,自愿簽訂認罪認罰具結書后再以量刑過重為由上訴,屬于單方面違反協議承諾,不應當繼續享有量刑優惠。

什么才是真正、真實、真心的認罪認罰?正如犯罪構成要件中的主觀心態應當綜合全案證據從客觀行為上進行合理推斷,認罪認罰主觀上的自愿性判斷亦如此。只要認罪認罰從寬制度的適用程序正確、規范,如無非法訊問、有值班律師幫助、依法告知認罪認罰法律后果等,被追訴人在客觀行為上踐行了退贓退賠、賠償損失、繳納罰金等認罰承諾,就是自愿認罪認罰。至于在踐行認罰承諾后希望得到更輕量刑優待,也是功利主義的基本人性使然,司法機關不應苛責其內心相左、強求其道德潔癖、質疑其動機不純,更不應以抗訴權威脅上訴權。以不少學者類比的婚姻自由為例,正如婚姻自由包括結婚自由與離婚自由,認罪認罰的自愿性既包括認罪認罰的自由與認罪認罰后的反悔自由;也正如不能因離婚的后果就懷疑甚至反推當初是“虛假”結婚,也不能因認罪認罰的反悔就得到當初“虛假”認罪認罰的結論。

(二)辯訴交易制度限制上訴權,認罪認罰從寬制度不應如此

邏輯上,支持抗訴的觀點將認罪認罰作為獨立量刑情節,“以量刑過重為由上訴”即不認罰,只要如實供述犯罪事實依舊是認罪、坦白,依法從輕處罰,“認罪不認罰”只是撤回認罪認罰作為獨立量刑情節的從寬優惠、并非從重處罰。正如有北京市檢察院干警從比較法角度,指出美國辯訴交易制度中,對達成辯訴交易的被告人上訴視為違約,“應當撤銷原判,發回重審,并允許控方視作沒有達成辯訴交易從而可以尋求對被告人更重的判罰”①參見馮韻：《美國辯訴交易達成后還可以提起上訴嗎?》,載“法律讀庫”微信公眾號2019年8月17日。。在支持者看來,既然我國認罪認罰從寬制度是參照美國辯訴交易制度法律移植而來,也應當借鑒辯訴交易制度中“上訴即違約”的程序倒流做法,遵循制度運行的基本誠信。

筆者以為,美國辯訴交易達成后一般不可上訴的規定不一定具有可比性。認罪認罰從寬制度是建立在借鑒辯訴交易制度合理元素的基礎之上②2016年中央政法工作會議指出,“在借鑒訴辯交易等制度合理元素基礎上,抓緊研究提出認罪認罰從寬制度試點方案,經全國人大常委會授權后,選擇有條件的地方開展試點。”周斌、蔡長春：《借鑒訴辯交易元素試點認罪從寬制度》,《法制日報》2016年1月23日第2版。,但何為應當借鑒的合理元素、何為不應當吸收的不合理元素,則需要深入剖析。誠然,只能量刑協商、不能定罪協商和罪名協商顯然是對辯訴交易制度揚棄后的合理元素,但辯訴交易制度中有條件放棄上訴權是合理元素嗎?顯然見仁見智,但在法律移植的基本邏輯上,絕不能以律師廣泛參與、有效辯護為基礎的美國辯訴交易制度如此規定,就直接推論出值班律師虛化、控辯不平等現狀下的我國認罪認罰從寬制度也應如此,法治土壤不同決定了對被追訴人合法權益保障程度理應不同,我國應進一步擴大被追訴人訴訟權利的保障而絕非限縮。

(三)抗訴后加刑,實乃以監督震懾之名,行司法霸凌之實

支持抗訴的觀點認為,既然一審后不再認罰,就應同步抗訴后收回“認罰從寬”的量刑幅度。筆者以為,在認罪認罰案件中,因上訴而抗訴或限制上訴理由難免有剝奪上訴權之嫌,此舉乃以加刑威懾之名、行控辯失衡之實。被告人在審前階段的認罪認罰已經帶來了個案的程序從簡、節約資源之效,被告人合法的訴訟權利已經處于“自愿放棄”的最小化程度,倘若被告人因忌憚抗訴后被加刑短則1個月、長則1年而不敢上訴,抗訴加刑的震懾效果勢必會向前傳導、反作用于偵查階段和審查起訴階段,尤其在檢察機關內部實行捕訴一體的集約化辦案機制背景下,認罪認罰從寬制度之中的控辯協商難免顯得過于不平等。在此司法“霸凌”之下,因害怕認罪認罰后上訴會被“撤銷”從寬處理的“心理恐慌”可能引發被告人的對抗情緒,不利于修復社會關系,不僅會侵蝕認罪認罰從寬制度的價值基礎,甚至可能造成“被認罪”或“認假罪”的冤假錯案①在偵查中心與口供中心的雙重作用下,個別被追訴人基于自身利益,或者“被認罪”或者“認假罪”,刑事訴訟中出現了一定的假認罪現象。閔豐錦：《刑事訴訟中的假認罪現象研究——從聶樹斌認罪說起》,《天府新論》,2018年第5期,第127頁。。

甚言之,在捕訴一體和認罪認罰的制度耦合下,檢察權已經集刑事訴訟的內部整合與外部主導于一體,被追訴人普遍文化程度較低、對認罪認罰從寬制度的理解本就有限,倘若以各種方式限制認罪認罰被告人的反悔權與上訴權,長此以往甚至可能造成偵訴審三階段的“隱性脅迫”現象,后果可謂嚴重：其一,對于證據薄弱案件,批捕環節以“認罪就建議判刑N個月,不認罪就建議判刑N+6個月”的量刑選擇或無逮捕必要不批捕為條件進行控辯協商,而只要自己批捕,自己一般都會起訴,少數案件可能微罪不訴,這是捕訴一體機制中“批捕人員與起訴人員合一”后的人性之果;其二,起訴階段以同意量刑建議、適用速裁程序為條件進行量刑“施舍”,不同意量刑建議就略微加刑后以簡易程序起訴,而只要起訴,認罪認罰案件“一般應當采納”量刑建議,不認罪認罰案件若爭議較大或可能判無罪的,檢察長可依法列席審判委員會發表意見,甚至個別情況下召開聯席會議協調案件;其三,只要判決,認罪認罰案件還要審查理由來限制反悔上訴,或以虛假認罰為由同步抗訴加刑,“檢察定案”幾近可能。在此趨勢下,確實無辜、無罪的被追訴人只有“三策”可行：上策是抓住批捕之前的刑事辯護黃金期,寄希望于批捕環節時檢察官以證據裁判原則高標準審查后,履行客觀義務后以證據不足或不構成犯罪而不批捕;中策是在批捕之后達成控辯合意,以認罪認罰的態度促使同一檢察官微罪不訴內部消化;下策是起訴之后繼續作無罪辯護,在兼具控方與法律監督機關雙重身份的檢察機關面前,尋求一二審法院以審判為中心依法公正裁判。

五、因上訴而抗訴的可行性缺位

(一)抗訴法律依據有所缺失

1.一審判決正確,不符合抗“錯”條件。根據《刑事訴訟法》第二百二十八條,“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候,應當向上一級人民法院提出抗訴。”被告人在審查起訴階段以簽署具結書的方式認罪認罰,即使以量刑過重為由上訴被認定為不認罰,也是一審宣判之后的新情況,根據判決之時對應的事實和情節作出的一審判決是正確的。檢察院以“應對一審之后不再認罰的被告人處以更重刑罰”為由而抗訴,雖然從法理上“被告人反悔就不應享受量刑優惠”,但一審判決既無因審判人員因素而造成的“主動”錯誤,更無因被告人上訴而造成的“被動”錯誤,檢察院并不存在提起抗訴的法律依據。

2.檢察院在非認罪認罰案件中并未因上訴而抗訴。“‘惡意’上訴的情況不僅僅出現于適用認罪認罰從寬制度的案件,對于不適用該制度的案件而言,也是很可能存在的。”[18]實踐中,對于未適用認罪認罰從寬制度的刑事案件,被告人在一審有認罪的坦白情節,并在一審宣判后以不認罪、不坦白的翻供為由上訴,檢察院通常并未因被告人不認罪而抗訴,即使二審因翻供而未認定坦白情節也只能駁回上訴。舉重以明輕,對于未適用認罪認罰程序進行從寬處理的普通刑事案件,尤其在被告人認罪認罰、本可適用認罪認罰從寬制度,僅因辦案人員工作繁忙、坦白從輕處罰已達量刑幅度下限等原因而未適用的情況下,檢察院都不因上訴而抗訴要求二審法院“收回”被告人一審享受的坦白從輕量刑優惠,難道僅僅因為與被告人簽署了有協議性質的認罪認罰具結書,就因不認罰的上訴而抗訴?

(二)抗訴操作存在盲區

1.檢察院無法識別上訴真正原因。如果說被告人以量刑過重為由上訴被視為不認罰,那么被告人完全可以換一個理由或無理由而上訴。畢竟,我國采取的是無因上訴制度,多數被告人文化程度較低、法律知識缺乏,“為了保障上訴權人充分而又方便地行使上訴權,刑事訴訟法并未對上訴理由提出要求和規定。”[19]據筆者調研,“少數被告人在上訴狀中或者不闡述上訴理由、或者僅表達對一審判決事實或量刑的異議,但在法官提訊或二審庭審時吐露真言、表明態度,承認自己對一審判決事實及定罪量刑均無異議,是為了留所服刑才上訴,表現出一定程度的心口不一。”[20]正因如此,不禁要問,“檢察院如何能有效識別被告人上訴的真實目的?在控辯雙方信息不對稱的情況下,檢察院對上訴理由的甄別并不容易。”[21]如果抗訴,是僅就以量刑過重為由的不認罰上訴而抗訴,還是只要認罪認罰被告人上訴,都同步抗訴?上訴真正原因的識別工作將成為不可承受之重。

2.檢察院無法同步掌握上訴信息。《刑事訴訟法》第一百零五條第三款規定,“上訴狀或者其他文件在期滿前已經交郵的,不算過期。”假設在上訴期最后一天下午,未被羈押的被告人在外地、以郵局掛號信方式郵寄上訴狀,一審或二審法院收到時間肯定已經超過了抗訴期;假設上訴期最后一天是節假日,被羈押的被告人通過看守所提出上訴,即使同日得知上訴消息,承辦檢察官是否會立刻加班并同日提出抗訴?據了解,為了解決上訴信息與抗訴決定的時間差問題,個別地區可謂煞費苦心——有的檢察院與轄區法院建立聯動機制,由法院在一審宣判后次日送達判決書給被告人、第五日再送達判決書給檢察院,以達到上訴期屆滿后五日抗訴期才屆滿的時間差效果;個別檢察院在抗訴期限過后才得知上訴的情況下,故意把抗訴日期提前寫到抗訴期限之內,置“超期抗訴”的重大程序違法于不顧。

六、追本溯源：走出“抗上訴”的檢察監督誤區

(一)重新認識上訴制度的重要價值

1.上訴制度對于查明事實與定罪量刑的獨立意義。上訴制度的存在,本身就是一種震懾,能夠對案件的偵查、起訴、一審有相當程度的警示作用。通常而言,負責同一案件偵查、起訴、一審工作的公安司法機關都是地處同一區域的“兄弟單位”,彼此之間相互配合較多、相互制約較少。雖然以審判為中心的訴訟制度改革強調以庭審為中心、以一審為中心,但一審法院對同級偵查機關、檢察院往往監督制約效果不佳,二審法院在很大程度上能夠跳出地區利益捆綁一體的泥沼,審理案件更加中立。一旦以大幅加刑的方式變相“遏制”上訴,認罪認罰后就必須一審“實質終局”的后果并非幸事。

2.一審認罪認罰被告人上訴后,二審并非一定敗訴。被告人撤回認罪認罰具結書,通常是以量刑過重為由不再認罰,但即使是對認罪的反悔,也并不必然帶來量刑加重的結果,在二審全面審查的原則之下,結果甚至可能是罪名變化、量刑變輕。同為廣州市中級法院的二審案件,被告人到案后一直認罪認罰,廣州市花都區法院適用認罪認罰從寬制度、以開設賭場罪判處張某有期徒刑9個月,后張某以“其本意是休閑娛樂,并非賭博”為由不認罪而上訴,廣州市花都區檢察院并未抗訴,廣州市中級法院認為“上訴人聚賭行為的組織性、開放性還沒有達到開設賭場的規模”,以賭博罪判處張某有期徒刑7個月①參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01刑終1427號刑事判決書。,對一審定罪量刑全面糾正,體現出二審程序在認罪認罰從寬制度中的獨立價值。

(二)辯證看待認罪認罰又上訴現象

1.從立法本意正確理解“認罰”內涵。實踐中,檢察機關普遍認為認罰就必須接受量刑建議,甚至在個案中有被告人口頭表示認罪認罰、判后繳納罰金、沒有上訴,而公訴人錙銖必較,將被告人在一審庭審中“希望從輕處罰”的發言定性為不認罰而抗訴,對此二審法院評判,“在一審庭審中明確自己認罪認罰,只在發表量刑意見及最后陳述時希望從輕處罰,且在一審判決宣告后主動繳納罰金,表明其服從判決的態度,并非在簽署具結書后反悔”①參見河南省鄭州市中級人民法院(2019)豫01刑終713號刑事裁定書。。縱覽認罪認罰從寬制度的立法沿革,2016年9月全國人大授權決定、2016年11月“兩高三部”試點辦法均規定認罰是“必須同意檢察院的量刑建議”,但2018年10月26日修改后的《刑事訴訟法》第十五條規定認罰是“愿意接受處罰”。從文義解釋來看,這里的“接受處罰”就是接受法院的裁判處罰,認罪認罰具結書中的量刑建議只是法院“一般應當”采納。換言之,新刑事訴訟法相比試點規定“放寬”了對認罰的要求,被告人以一審量刑過重為由上訴,縱然違反了在審查起訴階段的認罰承諾,但也不等同于在審判階段的不認罰。

2.合理把握被告人上訴的核心需求。據筆者親歷,以量刑過重為由上訴的輕罪案件被告人,多數都是以上訴為由拖延時間、以達到留所服刑目的,不認罰只是表面上的托詞。在此情況下,法院接到的上訴狀或口頭上訴要求中,表面上看不出任何留所服刑的痕跡表露,僅在前往看守所提訊甚至二審開庭時,才得知留所服刑的真實意愿。可見,只要對上訴理由進行審查,就是一種限制;只要有限制,就有突破限制、架空審查機制的途徑。如果說以“量刑過重”是不再認罰的表現,那么換一個或不說上訴理由,全面審查的二審程序依舊會相即啟動。

(三)充分把握抗訴制度著力點

1.以抗訴為中心的審判監督應當合法、合理且必要。在“務必抗準,力求抗贏”的工作思路指引下,檢察機關正構建以抗訴為中心的刑事審判監督格局。2017年7月4日最高人民檢察院檢察委員會通過的《人民檢察院刑事抗訴工作指引》第三條、第十四條、第十七條規定,辦理刑事抗訴案件,應當堅持依法、準確、及時、有效的基本要求,并考慮抗訴的必要性,應當訊問原審被告人,應當制作刑事抗訴案件審查報告。可見,檢察機關的抗訴工作應當符合本身的標準,以“確有錯誤、確有必要”為審查原則,不能因被告人的情緒化反應而侵犯其上訴權,尤其是作為司法機關的檢察機關應當保持理性,切不可對被告人上訴后以“賭氣式”抗訴的方式錙銖必較。否則,一旦抗訴加刑的震懾效果不佳,被告人依舊上訴,檢察機關的抗訴工作量必然陡增,屆時恐有不得不因上訴而“被迫”抗訴的“騎虎難下”之感。

2.檢察機關在認罪認罰從寬制度中的主導作用重在審前,而非審后。認罪認罰從寬制度是在以審判為中心的訴訟制度框架之下,檢察機關在認罪認罰從寬制度中的主導作用不能與“未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪”的法院定罪原則相悖。具言之,在審判之前檢察機關應當發揮“是否適用認罪認罰從寬制度”的主導作用,在審判之后檢察機關則不應再發揮“是否不適用認罪認罰從寬制度”的主導作用——畢竟,檢察機關的法律監督權是針對公權力,而非包括上訴權在內的私權利,“雖然采取抗訴的方式是在最高人民檢察院的指導下進行的,但其目的是在‘抓典型’,運用抗訴加刑來震懾和警示認罪認罰后上訴的被告人,起到‘懲一儆百’的作用,檢察機關不必也無意對所有的認罪認罰上訴的案件提起抗訴。”[22]

(四)妥善處理認罪認罰被告人的上訴行為

1.充分尊重認罪認罰被告人的上訴權。《刑事訴訟法》第二百二十七條第三款規定,“對被告人的上訴權,不得以任何借口加以剝奪。”此條有關上訴權的立法精髓當然適用于認罪認罰案件。法院應當構建上訴理由的真假鑒別機制,強化一審判決后的釋法說理工作,對于以量刑過重上訴的被告人,通過當庭訊問、看守所提訊等方式,掌握其是否屬于本質認罪認罰、僅通過上訴拖延時間以便留所服刑的——對于一審判決7個月以內的案件,由于上訴拖延時間1-2個月后確實可能達到留所服刑的結果,建議一審法院與轄區看守所建立聯動機制,對此類有留所服刑意愿的情況予以考慮,以此打消被告人拖延時間的上訴行為;對于確實不再認罪或認罰的被告人,視為撤回認罪認罰具結書,其已簽署過的認罪認罰具結書不能作為本人認罪認罰的依據,但仍可能作為其曾作有罪供述和認罰表現的證據。

2.對于認罪認罰被告人“毀約”上訴的行為,檢察院應當以“一般不抗訴”的謙抑性為原則。2019年10月24日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第五十四條“人民檢察院的法律監督”中規定“完善人民檢察院對偵查活動和刑事審判活動的監督機制,加強對認罪認罰案件辦理全過程的監督,規范認罪認罰案件的抗訴工作,確保無罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正處罰。”據了解,在該司法解釋的內部征求意見中,原本有檢察院對認罪認罰被告人在一審后上訴的“可以抗訴”條款,但在正式文本中被去掉,體現出中央司法機關對檢察機關在認罪認罰案件中抗訴權行使的謙抑性定位①即便如此,不少學者仍持有“一般應當抗訴”認罪認罰被告人上訴案件的觀點。如卞建林教授對2019年刑事訴訟法研究的總結中指出：“為了防止濫用上訴權、保障認罪認罰制度的效率價值,我國應建立二元上訴結構,即在速裁程序中引入裁量型上訴和上訴許可制,在普通程序和簡易程序中,沿用《刑事訴訟法》第二百二十七條規定的權利型上訴。”卞建林、陶加培：《刑事訴訟法學：構建新時代刑事程序法治體系》,《檢察日報》2020年1月3日第3版。。筆者以為,有必要借鑒認罪認罰案件中法院“一般應當采納”量刑建議的法律用語模式,規定檢察院在認罪認罰又上訴案件中的“一般不應抗訴”原則。由此而來,檢察機關在認罪認罰從寬制度中兼具量刑建議“一般應當采納”的剛性與被告人上訴后“一般不應抗訴”的柔性,二者相輔相成、相得益彰。具體而言,法院采納檢察機關量刑建議對被告人依法從寬處罰后,被告人不積極履行認罪認罰具結書中賠禮道歉、退贓退賠、賠償損失、繳納罰金等認罰義務而上訴,符合抗訴條件的,檢察機關可以抗訴;對被告人以否認指控犯罪事實、量刑不當、留所服刑等理由或未提出理由而上訴的,由二審法院依法審理。