謀職假之法律問題探討
——兼論《勞動合同法》第四十條之規定與完善

胡玉浪

(福建農林大學公共管理學院，福建福州350002)

勞動關系是一種繼續性給付之債的關系，勞動者不斷付出勞動并定期獲得賴以謀生的工資，以保證工作和生活的持續。用人單位預告解除勞動合同可視為一種附期限的法律行為，預告解雇期限屆滿勞動合同解除勞動關系消滅，勞動者失去工作。為了保證勞動者在預告解雇期間屆滿之日能夠立即投入新的工作，通過立法設置謀職假制度確有必要。那么，法律規定謀職假制度的法理基礎何在?謀職假制度如何實施和適用?謀職假期間工資支付問題如何解決?對于這些問題，我國勞動法沒有做出明確的規定，在學說上亦缺乏必要的討論。本文主要以其他國家和我國臺灣地區的勞動立法和學說為基礎，對謀職假問題進行初步探討，希望有助于我國謀職假制度的建立與完善。

一、對謀職假制度應有之認識

(一)謀職假制度是解雇保護制度的重要組成部分

解雇是雇主單方強力提前終止勞動合同的行為。解雇不僅會造成勞動者失業和經濟利益損失，也會對勞動者的人格尊嚴造成消極影響。為了降低解雇的發生并減少解雇對勞工工作和生活的消極影響，各國勞動立法均對雇主解雇勞工的權力進行嚴格限制。所謂解雇制度“毋寧以名實更符之‘解雇保護’稱之，制度上完全側重勞動契約消滅時之勞工，而非雇主利益之保障。”[1]各國解雇保護立法的主要內容歸納起來主要包括以下內容:一是解雇事由的限制，除非具有法定事由，雇主不得任意解雇勞動者。二是解雇方式和解雇程序的限制，包括預告期間、解雇預告通知書、代通金、謀職假等。三是對違法解雇行為的制裁，一旦解雇行為被法院認定違法，勞工有權要求復職繼續履行勞動合同，并有權獲得違法解雇期間的工資;如果勞動合同無法繼續履行或勞工不愿意繼續履行勞動合同，雇主需支付賠償金。謀職假制度是解雇保護制度的重要組成部分，在謀職假期間勞工可以依法請假外出尋找工作，雇主則負有準假和容忍的義務，無正當理由不得拒絕。

(二)謀職假制度被納入勞動基準法的范疇而強制適用

謀職假的法律性質決定其法律效力的高低。《德國民法典》第629條(供尋找職位的自由支配時間)規定:“在繼續性雇傭關系被通知終止后，勞務權利人應當依請求給予受雇人適當時間，以尋求建立其他的雇傭關系。”根據德國立法注釋書，本規范系勞務權利人保護照顧義務的體現。作為保護照顧義務之后果，勞務權利人經請求，必須為受雇人提供尋找職位之自由支配時間。學者通說認為，既然為保護照顧義務之具體化，故本規范不受更易，也就是屬于強行性規范，既不能夠通過個別合同也不能夠通過集體合同排除適用。若雇員請求給予尋找職位的時間被拒絕，則雇員可以依第626條無期間地終止，并且可以依第628條第2款請求損害賠償。拒絕請求權之雇主亦違背由雇傭合同所產生之義務，致使其依第280條第1款、第3款和第283條，負擔損害賠償的義務[2]。英國《雇傭權利法》第52條規定，因單位裁員而被辭退的雇員，有權在通知期間內享有合理時間段的休假，以便去找新的工作或安排進修。不過，享有這種權利的被裁雇員必須被連續雇傭兩年或以上[3]。我國臺灣地區“勞動基準法”規定，勞工于接到解雇預告后，為另謀工作得于工作時間請假外出。其請假時，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給(第十六條);雇主違反上述規定，不給假或給假但不支付正常工資，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰(第七十九條)。從前述立法例看，謀職假制度均被納入勞動基準法的范疇而強制適用。

(三)設立謀職假制度的目的是為了平衡預告解雇期間勞工工作與求職的時間沖突

工作時間是勞工受雇主支配的時間。強制性是工作時間的最重要特征，也是判斷某一時間是否屬于工作時間的最重要標志。“任何欲圖通過出售其勞務而獲得穩定收入的人，必須用其工作時間去做其他人為他安排或決定的工作。遵照其他人的要求行事，就被雇傭者而言，乃是實現其目的的條件。”[4]預告解雇期間類似于附期限的法律行為，預告期限屆滿將發生解雇的效力，勞動關系消滅，但在預告解雇期間勞動合同繼續履行，勞工有提供勞動的義務，雇主有支付工資的義務。勞動是謀生的手段，就業是生存之本。為了幫助勞工在預告解雇期限屆滿即被解雇之后能夠立即投入新的工作，避免勞工因工作無著落而陷于失業，解決勞工在預告解雇期間工作與求職的時間沖突，通過立法設立謀職假制度確有必要，以保證勞工在接到預告解雇通知書后，可以依法申請謀職假外出求職，求職時間視同工作時間。

二、謀職假制度的法律適用

(一)勞工無過錯之預告解雇期間

勞動合同是一種繼續性給付合同。依勞動法誠實信用原則，在勞動關系存續期間勞工有勞動的義務，雇主有支付工資的義務，勞資雙方均不得于中途或在勞動合同期滿前隨意終止勞動合同，既沒有預告解除勞動合同的問題，也不存在勞工另行謀職的問題。即使勞工在外兼職，也需要征得雇主的同意。勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同(《勞動合同法》第三十九條)。但在勞動合同履行期間，如果一方當事人有重要事由，不能或不愿繼續履行勞動合同，亦可要求提前解除勞動合同，但是為了保障對方當事人的權益，必須事先預告對方，使對方有所準備。預告期的制度設計，意在使預告解除勞動合同期限屆滿之前并不立即發生勞動合同解除的效力，從而使處于被動地位的對方當事人有適應新的現實環境和法律環境的機會，特別是使被解雇的勞動者有時間進行自我調適以應對就業形勢變化，尋找新的就業機會。

(二)謀職假之請假程序

從國際勞工組織建議書以及法國、德國等國家的相關規定看，雖然通過立法確立了謀職假制度，但是對于請假程序并沒有做出專門具體的規定。謀職假的請假手續如何辦理?雇主要求提供謀職證明是否合理?勞工不提供謀職證明是否可行?對于此問題，我國臺灣地區“勞工請假規則”第十條規定:“勞工請假時，應于事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委托他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。”“勞動基準法”第十六條規定:“勞工于接到雇主預告解雇通知后，為另謀工作得于工作時間請假外出。其請假時，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。”是故，勞工依“勞動基準法”第十六條規定申請謀職時，雇主仍可依“勞工請假規則”第十條要求勞工提出有關證明文件。但是臺灣勞動行政主管部門的觀點認為，勞工獲雇主簽署準假的書面請假單就是謀職假的證明，法律就無須過問勞工去了哪里干什么。此外要注意的是，法律規定勞工每周有兩天可以請假外出謀職，但衡情論理依法，勞工自行安排謀職假但雇主表示當天忙碌拒絕放假并不違法。

(三)申請謀職假之時間標準

勞工申請謀職假的時間標準主要取得于兩個因素:一是在單位時間內(例如每周或每天)謀職假的長短。二是預告解雇期間的長短。在單位時間謀職假不變的情況下，預告解雇期間越長，勞工申請謀職假的時間就越長。從比較法的角度看，勞工申請謀職假的時間標準主要有三種立法模式:

首先是合理時間標準。如1963年國際勞工組織《終止雇傭建議書》(第119號)強調，在可能的范圍內，在預告期間中，應使勞工有帶薪另謀工作的合理時間。《德國民法典》第629條(尋找職位的空閑時間)規定:在繼續性雇傭關系被通知終止后，勞務權利人應當依請求給予受雇人適當時間，以尋求建立其他的雇傭關系。

其次是每周謀職時間。例如，我國臺灣地區“勞動基準法”第十六條規定:“雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定:一、繼續工作三個月以上一年未滿者，于十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，于二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，于三十日前預告之。勞工于接到前項預告后，為另謀工作得于工作時間請假外出。其請假時，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。”根據臺灣地區行政管理機構勞工委員會的解釋，所謂“每星期不得超過二日之工作時間”，系指每‘七日’中勞工得請假二日外出另謀工作;至于預告期間剩余日數不足一星期者，因仍在另一個‘七日’之內，故依法勞工仍有請假二日外出謀職之權利，唯如剩余日數只剩一日，則勞工只能再請一日謀職假。”

最后是每天謀職時間。在法國集體合同或者慣例常常允許在預告期內的雇員在工作時間內，每天享有一定的時間自由找工作。例如，有些集體合同、企業慣例規定雇員每天可以有2個小時的時間自由找工作。

在前述三種立法模式中，第一種模式所謂雇主得給勞工謀職假之合理時間標準，屬于法律上的不確定性規定，可操作性不強，仍需要通過立法予以明確規定或依賴判例的累積。在第三種模式中，勞工每天享有2個小時之自由求職時間，可操作性較強，但是每天這兩個小時與其他工作時間如何區割仍有疑義，而且隨著社會的發展、勞工求職區域的擴大、路途時間和面試等待時間不容易掌控等因素的影響，每天2個小時未必足夠。相對而言，第二種模式明確規定預告期間勞工每周享有兩天時間外出謀職，單日謀職連續時間長，可操作性強，更能適應求職、面試和在途時間需要。

三、謀職假期間工資給付問題的解決

(一)勞工申請謀職假期間雇主應當繼續支付工資

這里主要有兩種立法模式:一是鼓勵給薪。如國際勞工組織第119號建議書規定:即將被解雇的勞工，應有要求預告期間或補償金的權利;而且在可能的范圍內，在預告期間中，應使勞工有帶薪另謀工作的合理時間。根據《德國民法典》第629條，在繼續性的雇傭關系終止之后，并且在經請求之后，必須為勞務給付的債務人提供適當的時間以尋求新的工作崗位。在這里，應當認為存在第616條的報酬義務(當然是可以更易的)[5]。二是應當給薪。例如在法國集體合同或者慣例常常允許在預告期內的雇員在工作時間內，每天享有一定的時間自由找工作。雇員找工作的時間視為工作時間，計發工資[6]。我國臺灣地區“勞動基準法”第十六條規定:勞工于接到解雇預告通知后，為另謀工作得于工作時間請假外出。其請假時，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。

工資是勞動給付的對價。因此，除法定節假日、帶薪年休假、履行公民義務等法定特殊情況雇主應當繼續支付工資外，如果勞動者未付出勞動，雇主就沒有支付工資的義務。謀職假期間勞工未給付勞動，因此雇主不支付工資從理論上并不存在問題。但是預告解雇期間與其他期間不同，在預告解雇期間勞工面臨著求職的必要性和緊迫性，如果不能在預告解雇期間找到工作，就面臨著預告期間屆滿立即失業的風險。基于對勞工就業權利的保護，國家通過立法設立謀職假并規定在請假期間雇主應當照常給付工資確有必要。否則，即使勞工有請假的權利，仍有可能因為擔心請假期間無法獲得工資而不得不放棄請假權利照常上班，使法律關于謀職假的規定淪為形式，進而給勞工在被解雇之后立即重新投入就業形成障礙。不過正如臺灣學者所言，“‘勞動基準法’第十六條第二項定有所謂謀職假，亦即容許勞工于預告期間內，以每周不超過二日之工作時間，得以出外謀職，同時不喪失工資請求權。在性質上，此謀職假應屬法定之免除工作義務，應系勞工請假規則有關不給薪之事假的例外規定”[7]。

(二)謀職假期間工資支付標準

勞工接到解雇預告通知后，為了找到新的工作可以在此期限內于工作時間請假外出。請假時間以每星期不超過二日之工作時間為妥，請假期間工資照發，并不得扣發全勤獎金。例如，臺灣地區行政管理機構勞工委員會1988年4月2日“臺勞動2字第05189號函”規定:“勞工依勞動基準法第16條第2項規定，請假外出另謀工作，請假期間工資照給，依勞工請假規則第8條、第9條規定，雇主不得扣發全勤獎金。”若雇主實行計時工資制度，上述規定的執行不會有什么問題，但若實行計件工資制，則容易產生爭議，此時需要按照單件產品的平均工作時間，合理折算謀職假期間勞工應得的工資。

(三)勞工未申請謀職假，雇主僅需要支付正常工作時間的工資

勞工申請謀職假期間并未給付勞動，雇主應當繼續支付工資。若勞工在預告解雇期間并未申請謀職假，此時勞工依據勞動合同即屬正常出勤，雇主依勞工出勤狀況正常支付工資。但是與法定節假日、帶薪年休假期間等法定特殊情況不同，在法定節假日、帶薪年休假期間勞工不勞動即有權獲得工資，如果雇主由于正常生產經營需要要求勞工放棄休假正常出勤應當加倍支付工資。在謀職假期間，勞工不得主張將可以申請但未申請謀職假的天數與正常出勤的天數累積計算，要求雇主按照法定謀職假的天數與正常出勤天數累計支付工資。

四、我國《勞動合同法》第四十條之規定及其完善

1.我國關于預告解雇之相關規定。預告解雇是在勞動合同雙方當事人都沒有過錯的情況下解除勞動合同，為了避免此種解雇方式被用人單位惡意利用，勞動法規定了較為嚴格的特定程序和特定方式，即用人單位在解除前必須具備法定情形、經過法定的方式進行預告并經過一定的期限之后，才能解除勞動合同[8]。我國《勞動合同法》第四十條規定:“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同:勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的……”綜上，在勞動者沒有主觀過錯，只是由于客觀原因無法履行勞動合同時，用人單位才可以預告解除勞動合同。與《勞動法》第二十六條規定相比，《勞動合同法》規定用人單位可以代替這種預告向被解雇者支付解雇預告補償金(也稱為代通金或代通知金)，代通金的標準應當按照被解雇者上一個月的工資標準確定(《勞動合同法實施條例》第二十條)。我國現有勞動立法并未規定謀職假制度。

2.以代通金替代預告期和謀職假的立法方式并不可取。“勞動契約本質上有其維護公平正義、保障經濟上弱者之社會安全意義，解雇代表勞工不再獲得唯一得以安身立命之工資報酬，造成了突如其來的生活沖擊，為使其在接獲解雇通知后工資得以延續，且得籍以續付期間謀求新職免于陷至斷炊等考量，故除非有重大事由外，原則上雇主行使解雇權而終止勞動契約，基于解雇保護之需求，俾使解雇相對人有適當調整、因應新的法律狀態的機會，通常有預告期間制度之設計。”[9]簡言之，預告期的法律意義就在于限定解雇通知并不立即發生效力，得以使被解雇者有時間進行自我調適并尋找工作以應對就業變化。關于以代通金替代預告期和謀職假的立法方式是否合理，主要有兩種觀點:

(1)肯定說。“代通知金”與提前三十日通知解除，實質上就是兩者相互置換的一個過程，即用人單位可以用補償換時間。如果單位遇到突發事件需要與勞動者解除勞動合同，來不及等待三十天，就可以用“代通知金”來代替三十天勞動者應得的工資。之所以這樣規定是考慮到:一方面，從勞動者角度看，勞動者與提供勞動相同，可以得到一個月的工資，同時有更充裕的時間尋找新工作;另一方面，從用人單位角度來看，通知勞動者解除勞動合同的消息后，勞動者工作的積極性會受到影響，也無法騰出崗位。所以用人單位如果愿意支付一個月工資代替通知，則可以更及時地處理勞動關系，招用新的職工[10]。

(2)否定說。《勞動合同法》第四十條第二款規定，看似成功，實為敗筆。“提前30日以書面形式通知勞動者解除勞動合同與額外支付1個月有工資而立即解除勞動合同，從勞動者獲得經濟利益角度可能效果是一樣的，甚至還可能造成勞動者多獲得1個月工資無須付出勞動的假象。事實上，上述規定將導致這樣的結果:一是用人單位預告義務的免除;二是用人單位完全不顧勞動者之工作權而濫行即時解雇。今后，勞動者在勞動合同關系存續期間的職業不穩定感增強，用人單位之決策者不如意即有可能以勞動者不勝任工作等理由，并加付1個月工資后，讓勞動者立即走人。如此不僅使勞動者應享有的獲得預告的權利頓失，而且對于未來勞動爭議救濟所需要的證據收集頗為不利，時間之倉促不止于此，對于勞動者心理之戕害更是無法揣測。如此‘以金錢買時間’之規定將導致用人單位預告義務之軟化。對于將來預告期制度完善亦頗為不利。”[11]

應當承認，法律規定代通金制度能夠為勞動者的求職提供必要的時間保障和經濟支持。因為從表面上看，如果用人單位通過多支付與預告期相同的工資的形式取代預告期，在這30日里，勞動者可以一心一意地尋找工作。因此，多支付一個月的工資，取代預告期，對勞動者更為有利[12]。這也是一些學者對代通金制度津津樂道的原因。但若換一個角度考察，以代通金取代預告期，其負面效果不容忽視。第一，將使預告期間解雇保護制度的功能大大降低，特別是用人單位可以通過“代通金”的給付來規避預告期內勞動者懷孕、患病等情形而致暫時不能終止勞動合同的風險，不利于勞動者就業權的保護。第二，如果用人單位不愿意支付代通金，勞動者在預告期滿實現再就業就會變得愈加困難。因其在預告期內仍需工作，而其他用人單位的招聘時間一般均設在法定工作日，這就導致勞動者沒有充分時間去尋找新工作;若曠工去找工作，卻又違反了用人單位的規章制度，使勞動者處于兩難境地[13]。第三，與國外大多數國家根據勞工在本單位的工作年限的一定比例確定預告期間長短的做法不同，我國勞動法規定不論勞動者在本單位的工作年限，預告解雇期間均為三十日，這種規定本來就不合理，確定代通金制度后，將使預告解雇期間制度的完善更加困難。

3.預告期間以謀職假取代代通金之立法完善對策。(1)強化預告期制度保障勞動者權益的功能。在預告期間勞動關系繼續存在，勞動者可以要求用人單位繼續支付工資，繳納“五險一金”，這對勞動者現實的經濟生活有較大裨益。以謀職假取代代通金，可以強化預告期制度的正向功能，穩定勞動關系，防范用人單位即時解雇權的濫用。(2)為勞動者在預告期間外出求職提供法定保障。法律規定合理提前通知期的目的是，使被解雇的雇員有足夠時間尋找另一個工作[14]。但是，經過單位領導批準外出謀職和法定有權請假外出謀職是兩個完全不同的概念。法定謀職假的好處在于，員工在預告期內可以名正言順地請假求職，用人單位無正當理由不得拒絕。如果法律沒有規定“謀職假”制度，勞工只能以申請事假的形式外出求職，能否獲準請假無法確定，事假期間不支付工資，而且不排除個別用人單位故意不給假，迫使勞動者只能曠工去尋找工作機會，然后以曠工為由解除勞動合同。(3)立法思路與制度設計。建議依據國際慣例，規定預告期間勞動者每周享有不超過二日的謀職假，勞動者申請謀職假時需要提前一日以書面形式通知用人單位，用人單位無特殊事由不得拒絕。謀職假期間視為出勤，用人單位應當按照正常工作時間支付工資，以保證勞動者在預告期內依法請假謀職，解決勞動者的后顧之憂。

具體修改建議如下:

《中華人民共和國勞動合同法》第四十條:

有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人，可以解除勞動合同:

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

預告期間勞動者可以請假外出尋找工作。請假時間每周不得超過二日。用人單位無正當理由不得拒絕。

請假期間用人單位應當正常支付工資。

另外，建議在《勞動合同法》第八十八條增加一項，作為第五項，規定用人單位預告解除勞動合同期間無正當理由拒絕勞動者請假外出尋找工作的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，依法給予行政處罰;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。