認罪認罰案件上訴問題研究

趙 菁

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

2016年至2018年，我國認罪認罰從寬制度試點法院共281個，適用認罪認罰從寬制度的刑事案件205510件,占試點法院同期刑事案件的53.5%，(1)參見最高人民法院：《中國法院司法改革(2013-2018)》，人民法院出版社2019年版，第22頁。表明認罪認罰從寬制度在刑事案件中的適用比例呈現(xiàn)較高趨勢。然而，我國法律截至目前并沒有對認罪認罰案件的上訴問題進行專門規(guī)定。認罪認罰從寬制度一定程度上體現(xiàn)著被告人的承諾，且有可能包含著被告人對權(quán)利的放棄。因而，其上訴問題與一般程序應有所區(qū)別，應進行專門研究。亟需厘清的問題包括：首先，認罪認罰從寬制度是否應當設置上訴權(quán)？是否應當設置毫無保留的上訴權(quán)？其次，如何對適用認罪認罰從寬制度的上訴案件進行審查？最后，如何處理上訴后的認罪認罰案件？對這些問題進行專門且具體的研究，有助于認罰認罰程序更為理性的運行。

一、認罪認罰案件上訴權(quán)的依據(jù)

(一)認罪認罰案件上訴權(quán)的正當性

上訴權(quán)是被告人應當享有的一項訴訟權(quán)利，(2)被告人的訴訟權(quán)利包括防御性訴訟權(quán)利、救濟性訴訟權(quán)利以及推定性救濟權(quán)利。被告人的防御性訴訟權(quán)利有知悉權(quán)、辯護權(quán)、反對被迫自證有罪的權(quán)利與沉默權(quán)、免費獲得翻譯幫助的權(quán)利等。被告人的推定性權(quán)利，是指從刑事訴訟法中推定出來的訴訟權(quán)利，是通過賦予執(zhí)法機關(guān)一定的法律義務而在客觀上會使被告人受益的權(quán)利形態(tài)，例如無罪推定，獲得獨立公開、公正審判的權(quán)利等。被告人的救濟性訴訟權(quán)利包括上訴權(quán)、刑事賠償權(quán)、不受不必要羈押的權(quán)利和要求法官審查并予以變更、取消強制措施權(quán)與保釋權(quán)。屬于被告人的救濟性權(quán)利。(3)參見陳衛(wèi)東、郝銀鐘：《被告人訴訟權(quán)利與程序救濟論綱——基于國際標準的分析》，載《中外法學》1999年第3期。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第5款規(guī)定“被定罪者具有被上一級法院復審的權(quán)利”。“凡被判定有罪者，應有權(quán)由一個較高級別法庭對其定罪及刑罰依法進行復審。”我國2018年《刑事訴訟法》第227條規(guī)定“被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口被剝奪。”我國對認罪認罰從寬制度中的上訴權(quán)并未作例外規(guī)定，因此第227條及于所有刑事案件，包括適用認罪認罰從寬制度的刑事案件。因此，適用認罪認罰制度的被告人、自訴人和他們的法定代理人的上訴權(quán)，不得以任何借口予以剝奪。

在普通刑事訴訟程序中，正是由于有可能存在被告人權(quán)利受到侵害的情況，因而需要保障包括上訴權(quán)在內(nèi)的被告人的一系列救濟性權(quán)利。而在認罪認罰案件中，認罪具結(jié)書的簽訂是以被告人承認自己罪行為前提的，被告人在一定程度上放棄了自己部分的權(quán)利。坦白認罪環(huán)節(jié)的自愿性受到侵害的可能性，以及放棄自己部分權(quán)利的過程中其權(quán)利受到侵害的可能性，均更大于普通程序。被告人的上訴權(quán)在一般的刑事訴訟程序中尚且需要保障，那么在認罪認罰案件中其上訴權(quán)更需予以保障。刑事訴訟程序中，不設置上訴程序的一個前提是：法院對被告人進行了從輕、減輕處罰，被告人不僅對定罪服判，而且對量刑也感到滿意。(4)參見汪建成：《以效率為價值導向的刑事速裁程序論綱》，載《政法論壇》2016年第1期。而在司法實踐中，所有認罪認罰案件中的被告人服判并完全對量刑滿意，是較難以實現(xiàn)的。

(二)認罪認罰案件設置上訴權(quán)的必要性

認罪認罰從寬制度是建立在被追訴人自愿認罪認罰的基礎(chǔ)之上的，所以在司法過程中應當保證被告人認罪認罰的自愿性、真實性、明智性。而在我國司法實踐現(xiàn)狀下，認罪認罰制度可能存在著巨大的潛在風險。

相關(guān)實證研究也印證了認罪認罰從寬制度在司法實踐中存在風險。有學者針對認罪認罰案件中的被告人進行了調(diào)查問卷式研究，調(diào)查報告顯示305個被告人的問卷中有16人認為警察、檢察官強迫自己認罪，有17人認為精神上受到指控機關(guān)的恐嚇、威脅，15人認為受到刑訊逼供，還有10人認為辯護無效，量刑不公。雖然問卷調(diào)查的被告人人數(shù)不多，且出現(xiàn)以上情況的人數(shù)所占比例不高，但能夠說明在司法實踐當中還是存在強迫認罪、無效辯護等違法行為的。而關(guān)于被告人在認罪認罰后是否表示后悔的問卷中，305人中有超過54%的被告人表示后悔認罪。(5)參見李本森：《刑事速裁程序試點研究報告——基于18個試點城市的調(diào)查問卷分析》，載《法學家》2018年第1期。認罪認罰制度在實踐中的潛在風險包括：首先，實踐中存在著非法偵查訊問、律師幫助權(quán)缺位、以及證據(jù)先悉權(quán)的缺陷，可能導致被告人非自愿性認罪的情況；其次，被追訴人因主觀錯誤認識、審訊技術(shù)以及律師的無效幫助，可能導致虛假認罪的情況。(6)參見史立梅：《認罪認罰從寬程序中的潛在風險及其防范》，載《當代法學》2017年第5期。因此，如果取消認罪認罰案件的程序救濟，無疑將糾正錯誤、保障權(quán)益的渠道堵死，使得這些潛在風險無法消弭。

據(jù)統(tǒng)計，在2014年至2018年的全部速裁案件中，附帶民事訴訟原告人上訴率為0，被告人上訴率為2.01%，檢察機關(guān)抗訴率僅為0.01%,上訴抗訴率比全部刑事案件低9.52個百分點。(7)參見最高人民法院：《中國法院司法改革(2013-2018)》，人民法院出版社2019年版，第17頁。在認罪認罰案件上訴率如此低的情況下，即便設置程序救濟，進入程序救濟的案件量也不會太多，不會造成太大的司法資源浪費。

二、 認罪認罰案件上訴權(quán)的范圍

(一)域外認罪協(xié)商類制度的上訴權(quán)范圍

從域外經(jīng)驗來看，許多國家與地區(qū)對認罪協(xié)商類制度上訴權(quán)以及上訴權(quán)范圍進行了規(guī)定，但相互之間差異性很大。這些不同的規(guī)定是從其自身刑事訴訟制度特點出發(fā)而設置的，體現(xiàn)著立法者在訴訟當事人權(quán)利的保障、司法風險等各因素之間的權(quán)衡與考量。

1.美國辯訴交易制度中的上訴權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，美國97%的聯(lián)邦法院刑事案件與94%的州法院刑事案件是通過辯訴交易來處理的。(8)參見Goode, E. (2012, March 22). Stronger hands for judges in the “bazaar” of plea deals. The New York Times, p. A12. R而在美國辯訴交易制度中，通常要求被告人放棄上訴權(quán)才能夠進行辯訴交易。那么，通過辯訴交易制度處理的刑事案件是否會存在錯案情況？要求被告人放棄上訴權(quán)是否會令被告人的權(quán)利得不到救濟？有研究表明，適用辯訴交易的被告人中認為自己完全無辜的人數(shù)占相當大一部分比例，其中未成年人的比例更高一些，有27%的未成年人和19%的成年人認為自己完全是無辜的。(9)參見Tina M. Zottoli, Tarika Daftary-Kapur, Georgia M. Winters, Conor Hogan, “Plea Discounts, Time Pressures, and False-Guilty Pleas in Youth and Adults Who Pleaded Guilty to Felonies in New York City”, Psychology, Public Policy, and Law, 2016.據(jù)2017年報告統(tǒng)計，美國辯訴交易案件中的虛假認罪率為18%，這個數(shù)字看起來不是很高，但結(jié)合美國95%的案件是通過辯訴交易裁定的數(shù)據(jù)來看，辯訴交易中的虛假認罪問題是不容小覷的。(10)參見Vanessa A. Edkins, Allison D. Redlich: A System of Pleas: Social Sciences Contributions to the Real Legal System, Oxford University Press, 2019, p.135.由此可見，以效率價值為追求的辯訴交易是有可能出現(xiàn)違背事實真相和被告人權(quán)利受到侵害之情形的。

在美國辯訴交易中，被告人撤銷認罪的條件非常嚴苛。被宣判之后，是沒有權(quán)利在州法院撤銷的。根據(jù)此規(guī)定的目的，這里的宣判的起始點指的是口頭做出的，并不是指之后的紙質(zhì)判決書或是當被告人開始服刑時。(11)參見 United States v. Reed, 539 F.3d 595,595 (7th Cir. 2008); United States v. Garduno, 506 F.3d 1287, 1289-90 (10th Cir. 2007).根據(jù)刑事訴訟聯(lián)邦規(guī)則的11(e)條規(guī)定，在宣判后“被告人不能撤銷認罪或無罪申訴，只有在直接上訴或間接攻擊的情況下辯訴交易才有可能撤銷。”因為被告人能夠說服直接上訴或間接攻擊，他必須滿足一個“相當更加嚴格的標準。”(12)參見 United States v. Glinsey, 209 F.3d 386, 397 (5th Cir. 2000).這個標準在美國不同的法院有細微差異，有的認為“被告人必須展示‘讓他的認罪成立將導致明顯的不公正。’”，(13)參見 United States v. Ruiz, 229 F.3d 1240 (9th Cir. 2000); United States v. Sawyer, 799 F.2d 1494 (11th Cir. 1986); United States v. Farley, 72 F.3d 158 (D.C. Cir. 1995); United States v. Carrington, 96 F.3d 1 (1st Cir.1996).有的認為“被告人必須展示‘在一個完整誤判中有著固有結(jié)果的根本性缺陷’。”(14)參見United States v. Glinsey, 209 F.3d 386, 397 (5th Cir. 2000).為了達到如此高的標準，被告人一般必須展示認罪侵犯了其憲法性的權(quán)利。(15)參見Cummings v. United States, 831 F.2d 779 (8th Cir. 1987); United States v. Hamilton, 553 F.2d 63 (10th Cir. 1977); Edwards v. United States, 256 F.2d 707 (D.C. Cir. 1985).例如，被告人必須證明其認罪是在違反被告人獲得律師有效幫助的情況下獲得的，(16)Lafler v. Cooper, 566 U.S. 156 (2012); McMann v. Richardson, 397 U.S. 759 (1970); United States v. Craig, 985 F.2d 175 (4th Cir. 1993).非自愿認罪的，(17)參見United States v. Fisher, 711 F.3d 460, 464-65, 469 (4th Cir. 2013).或他是無能力的。(18)參見Kienlen v. United States, 379 F.2d 20 (10th Cir. 1967).當定罪的法令被宣布為違憲，(19)參見Haynes v. United States, 390 U.S. 85 (1968).或者雙重危險排除了定罪，(20)參見Menna v. New York, 423 U.S. 61 (1975).被告人也能夠在認罪的定罪后獲得救濟。在沒有達到引發(fā)憲法性錯誤的情形下，一些法院或許依然以“認為已引發(fā)明顯不公正”來實行定罪后的救濟。(21)參見Pilkington v. United States, 315 F.2d 204, 209 (4th Cir. 1963).美國辯訴交易制度更注重效率，這也與大部分案件通過辯訴交易處理有關(guān)。一般來講，當被告人通過直接上訴撤銷他的認罪，他必須在法庭一審之前就提出。(22)參見United States v. Buren, 804 F.2d 888 (6th Cir. 1986).如果是基于律師的無效辯護而尋求的撤回認罪，大多數(shù)巡回法庭將不以直接上訴來處理這個申請。(23)參見United States v. Puentes-Hurtado, 794 F. 3d 1278, 1285 (11th Cir. 2015).被告人須在審判法庭上通過28 U.S.C.§2255下的附帶審查請愿書來提出無效辯護請求。(24)參見United States v. Sanchez-Leon, 764 F.3d 1248, 1258 (1977).除非“案件的案卷和記錄決定性地顯示不能對這個囚犯進行救濟”,否則審判法庭則應當舉行聽證會。(25)參見Blackledge v. Allison, 431 U.S 63 (1977).通過此種方式，已經(jīng)審判的案件是有可能回轉(zhuǎn)到程序的原點的。(26)參見Lafler v. Cooper, 566 U.S (2012); Missouri v. Frye, 566 U.S. (2012).如果審判法庭拒絕了請愿書，請愿人沒有權(quán)利上訴。只有在審判法庭法官、上訴法院法官、或者巡回法官發(fā)布可上訴證書時，一份上訴請求才能從被拒的請愿書中調(diào)取出。(27)參見28 U.S.C. § 2253 (c)(1)(B).而只有在申請者充分證明一項憲法性權(quán)利被拒絕，一份可上訴證書才能被發(fā)布。(28)參見28 U.S.C. § 2255 (c)(2).

2.大陸法系國家與地區(qū)協(xié)商制度中的上訴權(quán)。大陸法系國家與地區(qū)對于認罪協(xié)商制度中上訴權(quán)的規(guī)定也有很大差異，這些國家與地區(qū)都沒有完全的硬性的排除上訴權(quán)，差別在于多大程度上的保留認罪協(xié)商制度中的上訴權(quán)。德國采取完全保留被告人上訴權(quán)的模式，《德國刑事訴訟法》第35a條規(guī)定，“如果根據(jù)第257c條通過協(xié)商作出判決，則應通知相關(guān)人員，他在任何情況下他都自由決定是否上訴。”(29)岳禮玲：《德國刑事訴訟法》，中國檢察出版社2016年版，第9頁。第302條規(guī)定“如果通過協(xié)商達成判決，則不能放棄提起法律救濟程序。”(30)岳禮玲：《德國刑事訴訟法》，中國檢察出版社2016年版，第120頁。法國的庭前認罪答辯程序的適用范圍較之其他國家更為狹窄，合意制度較弱化，保障機制較為完善。(31)參見施鵬鵬：《法國庭前認罪答辯程序評析》，載《現(xiàn)代法學》2008年第5期。其更加注重被告人權(quán)利的保障，因而完全保留被告人的上訴權(quán)，且檢察院可提起附帶抗訴。(32)《法國刑事訴訟法典》第495-11條第2款：被告如不服大審法院院長或院長所委派之法官所作出之裁定，可向上訴法院提起上訴。但如果當事人均未提起上訴，檢察院可提起附帶抗訴。意大利的辯訴交易制度規(guī)定，除被告人被迫協(xié)商等法定情形外，原則不允許上訴。(33)參見《意大利刑事訴訟法典》第445條第2款。2017年6月23日意大利通過第103號法，補充了《刑事訴訟法》第448條，規(guī)定“針對被告人的自愿性、請求與判決之間無相關(guān)性、對犯罪事實的法律定性有錯誤、刑罰或保安處分不合法的情形，檢察官和被告人可向最高法院上訴。”(34)參見孫長永：《比較法視野下認罪認罰案件被告人的上訴權(quán)》，載《比較法研究》2019年第3期。我國臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度有關(guān)上訴權(quán)的規(guī)定，與意大利有些相似，規(guī)定依協(xié)商程序達成的判決不能上訴，但規(guī)定了協(xié)議各方同意取消或撤回談判申請，被告協(xié)商之意思非出于自由意志，被告人犯罪不屬于認罪協(xié)商范圍，被告人還有其他較重的犯罪事實，法院認為應免除處罰，豁免或不予受理以及協(xié)商判決違反法定刑范圍等可以上訴的例外情形。(35)參見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455-10條。

3.對我國的啟示。通過分析對比不同訴訟制度背景下認罪協(xié)商類制度的上訴程序，我們可以發(fā)現(xiàn)域外大多數(shù)對于認罪協(xié)商制度上訴權(quán)的設置并非一刀切式的完全保留或絕對摒棄。將域外認罪協(xié)商或辯訴交易中的上訴權(quán)從無到有遞增式排列：首先是美國，要求被告人放棄上訴權(quán)；然后是意大利和我國臺灣地區(qū)，除了例外情形原則上不允許上訴；最后是德國和法國，完全保留被告人的上訴權(quán)。域外對上訴權(quán)的不同設定，固然是由其各自不同的訴訟構(gòu)造與價值追求所決定的，但我國依然能從中得到經(jīng)驗與教訓。美國辯訴交易是效率價值取向型的，因而在上訴權(quán)問題的考量上采取放棄上訴權(quán)的方案。大陸法系國家與地區(qū)出于對認罪協(xié)商類制度中被告人權(quán)利有可能受到侵犯的考慮，都沒有完全的硬性排除上訴權(quán)，差別在于多大程度的保留上訴權(quán)。意大利、我國臺灣地區(qū)在其辯訴交易制度與認罪協(xié)商類制度中規(guī)定在特定條件下被告人才有上訴權(quán)，而在其普通刑事訴訟程序中則完全保留了上訴權(quán)，其中體現(xiàn)著立法者對認罪協(xié)商制度中上訴權(quán)的慎重考量。

我國不能像美國的辯訴交易制度那樣，要求被告人放棄上訴權(quán)。首先，我國的認罪認罰從寬制度與美國辯訴交易有本質(zhì)區(qū)別。在證明標準能否降低、罪名定性可否商榷等方面都是截然不同的。(36)參見樊崇義、徐歌璇：《認罪認罰從寬制度與辯訴交易制度的異同及啟示》，載《中州學刊》2017年第3期。其次，我國的整個刑事訴訟制度背景以及司法環(huán)境與美國也是不同的，保障被告人權(quán)利的相關(guān)制度也不相同。例如，我國沒有無效辯護制度來對辯訴交易制度中侵害被告人的情形予以救濟。一方面，無效辯護制度針對的是律師，只有當律師的錯誤或瑕疵辯護導致無效辯護時才能予以救濟，若被告人在辯訴交易認罪時的自愿性受到其他方面的干擾則無法予以救濟。另一方面，目前無效辯護的兩步證成法的證明難度極高，被告人須證明律師存在無效辯護情形，并且導致了對其不利的后果才能夠啟動程序；且辯護的結(jié)果是無法預料的，很難證明律師的適格性。此外，無效辯護制度所關(guān)注的焦點是辯護律師，救濟程序啟動的邏輯是因律師的失職行為而導致的程序瑕疵，從而產(chǎn)生法律后果。因此從這一邏輯上看，是不考察被告人認罪的真實性、自愿性、明智性的，這就在一定程度上模糊了焦點，偏離了采取救濟程序的初衷與本意。美國辯訴交易法官不再給予實質(zhì)審查，而被告人認罪與否實質(zhì)上是有關(guān)案件事實真相的，并不是單純的程序性問題。

是否允許認罪認罰從寬案件的被告人上訴、如何確定上訴權(quán)的范圍，以及如何設置上訴程序，歸根結(jié)底是如何對待當事人權(quán)利的保障、司法風險以及認罪認罰從寬制度設置的初衷這些因素進行權(quán)衡的問題。刑事訴訟中效率與公正關(guān)系的平衡是我國認罪認罰從寬制度推行實施中必然會面臨的問題，也是繞不過去的兩難困境。我國制度的建設必須根植我國司法制度土壤，在符合我國司法實踐現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上進行。

(二)我國應當限制認罪認罰從寬制度上訴權(quán)的范圍

適用認罪認罰制度的案件一定程度上體現(xiàn)著被告人的承諾，且一般包含著對被告人的量刑及程序上的優(yōu)惠。筆者同意應當保留認罪認罰從寬案件上訴權(quán)的觀點，然而，認罪認罰案件上訴權(quán)的范圍是否應受到限制呢？隨著認罪認罰從寬制度在司法實踐中的展開，理論界和實務界對于這個問題的爭議較大。基本存在四種觀點。第一種觀點認為，不應限制認罪認罰案件的上訴權(quán)，即所有認罪認罰案件均有上訴權(quán)。(37)參見陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學》2017年第1期第二種觀點認為，應當以程序劃之，根據(jù)認罪認罰案件所適用的程序來劃分是否可以上訴。適用速裁程序的認罪認罰案件不應予以上訴權(quán)，適用普通程序的認罪認罰案件應當予以上訴權(quán)。(38)參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016年第2期。第三種觀點認為，可設置上訴審查程序，賦予被告人有條件的上訴權(quán)，使得一部分案件能夠進行上訴。這是借鑒了德國及我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，保留被告提出上訴的權(quán)利，同時考慮到了被告濫用上訴權(quán)的風險。(39)參見陳光中、馬康：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，載《法學》2016年第8期。第四種觀點認為，應嚴格限制認罪認罰案件的上訴權(quán)，原則上不允許上訴，僅規(guī)定一些可以上訴例外的情形。具體而言，有的觀點主張，僅允許出現(xiàn)被告人意愿認罪的情形才可以上訴。(40)參見最高人民法院刑一庭課題組：《關(guān)于刑事案件速裁程序試點若干問題的思考》，載《法律適用》2016年第4期。有的觀點主張，除非一審法院判決有誤，或是判決之后才發(fā)現(xiàn)不適用認罪認罰從寬制度的，被告人才有上訴權(quán)。(41)參見山東省高級人民法院刑三庭課題組：《關(guān)于完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的調(diào)研報告》，載《山東審判》2016年第3期。有的觀點認為，投機心理的情況不允許上訴。(42)參見顏世征、張楚昊：《認罪認罰案件被告人上訴應對機制》，載《人民檢察》2017年第15期。那么，我們是否應當限制認罪認罰從寬制度的上訴權(quán)呢？

其一，最高人民法院《認罪認罰從寬制度的理解與適用》中載明，“認罪具結(jié)書形式上是單方聲明，但實質(zhì)上有合意的性質(zhì)。它是司法機關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人共同協(xié)商、認可的法律文件。具有法定的效力。基于此，被告人簽署認罪認罰具結(jié)書后反悔的，應當在一審做出最后判決前提起撤回。”(43)參見胡云騰：《認罪認罰從寬制度的理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第126-127頁。也就是說，在一審做出判決后，是不能撤回認罪認罰具結(jié)書的，被告人是不能對認罪認罰具結(jié)書反悔的。那么，如果被告人無其他理由，只是單純因為反悔認罪而提起上訴是推定為不可以的。這就產(chǎn)生了一個問題，適用認罪認罰從寬程序的案件中，被告人單純的反悔認罪是否能夠上訴？

其二，認罪認罰具結(jié)書一定程度上體現(xiàn)著被告人與公訴方的合意，且有可能包含著程序及量刑上對被告人的優(yōu)惠。如果允許被告人因為單純的反悔認罪而上訴，將使得認罪具結(jié)書的效力難以保證。此外，有一部分被告人提起上訴的真實動因可能是投機取巧心態(tài)，而并非對審判結(jié)果不認同。有的被告人懷著僥幸的心理先認罪看看能否得到較輕的處罰，若刑罰超出了其預期，則利用反悔權(quán)為自己贏得最大利益。還有的被告人則利用二審審限及上訴不加刑原則來延長訴訟周期、羈押期限，使其羈押期限在折抵刑期后符合留在看守所服刑的條件，以達到逃避監(jiān)獄勞動等目的。(44)參見董坤：《認罪認罰從寬案件中留所上訴問題研究》，載《內(nèi)蒙古社會科學(漢文版)》2019年第3期。這些僥幸心態(tài)在我國法律上并沒有被禁止，但如果給予被告人無條件隨意反悔的權(quán)利，將助長這種被告人的僥幸逃脫罪責心態(tài)，浪費不必要的司法資源。

其三，認罪認罰從寬制度設置的初衷包括實現(xiàn)程序分流以提高訴訟效率、節(jié)約司法資源。認罪協(xié)商制度畢竟與普通程序有所區(qū)別，如果完全保留上訴權(quán)，對適用認罪認罰從寬制度的案件與未適用此制度的案件同樣的全部予以上訴權(quán)，則會一定程度上犧牲該制度本來的功能，使制度設置的初衷大打折扣，進而可能會造成大量適用認罪認罰從寬制度的案件程序回轉(zhuǎn)，使本來經(jīng)過簡易、速裁程序?qū)徖淼陌讣址祷氐狡胀ǔ绦颉＿@不僅會浪費司法資源，而且還會使認罪認罰從寬制度失去一些原有的功能價值。因此，一刀切式的允許所有認罪認罰案件中的被告人均可以上訴，值得討論。

認罪認罰從寬制度中可能出現(xiàn)的風險是不可避免的。誠然從追求的價值角度而言，辯訴交易與認罪協(xié)商制度設置的初衷就是為了提高訴訟效率。保留上訴權(quán)，能夠使被告人因受到非法壓力和欺騙而認罪的情形得到救濟。但是，這可能會導致濫用上訴權(quán)和浪費司法資源。但是，如果被告人的上訴權(quán)被完全剝奪，被告人的權(quán)利就無法得到充分保障。因此，在被告人權(quán)利的保障、追求事實真相與訴訟效率之間的權(quán)衡，保留上訴權(quán)但設置一定的條件的做法是兼顧與平衡這幾者之間關(guān)系的最優(yōu)方案。在承認并分析清除上訴權(quán)有可能存在的風險后，我們應當科學合理的設置上訴權(quán)的條件。

(三)相關(guān)完善建議

應當對我國法律法規(guī)中關(guān)于認罪認罰從寬制度中上訴權(quán)的范圍進行明確規(guī)定。那么，如何確定認罪認罰從寬制度上訴權(quán)的范圍呢？筆者認為應當先將上訴理由進行分類，進而分析每種類型是否能夠上訴。在適用認罪認罰制度的案件中，被告人提起上訴的理由可能各不相同。對于不同的上訴理由，不能一概而論。一審中適用認罪認罰制度后上訴的案件的上訴理由具體可分為五類：一是原判決事實不清楚或證據(jù)不足，二是原判適用法律有誤，三是違背被告人認罪自愿性，四是適用程序有誤或出現(xiàn)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的情形，五是被告人反悔認罪。對被告人認為原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的情況，例如貪污罪貪污數(shù)額認定有誤或證據(jù)不足等，應當允許被告人上訴；對于被告人認為原判適用法律或量刑有誤的情況，例如認為應當適用故意傷害罪而適用了故意殺人罪，也應當允許被告人上訴；適用程序有誤或出現(xiàn)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的情形，同樣的，也應當允許被告人上訴。焦點在于對于違背被告人認罪自愿性以及被告人反悔認罪的情形，是否應當允許被告方上訴。

違背被告人自愿性是指被告人認為自己的認罪并非自愿，是在警察、檢察官的強迫、恐嚇或者威脅下做出的并非本意的“認罪”。有實證研究表明，在關(guān)于“辦理速裁、簡易、普通程序關(guān)注的重點”的調(diào)研過程中，認為關(guān)注重點為“認罪認罰的自愿性與否”的法律職業(yè)人占比分別為78.7%、68.8%、50.3%。(45)參見劉廣三、李艷霞：《論認罪認罰從寬制度的立法完善——以實證研究為視角》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》 2017年第4期。認罪認罰的“自愿性”通常難以界定，同理，認罪認罰的“非自愿性”也很難界定。有時候，被告人自己認為的違背自己自愿性認罪并不真正屬于法律上的“違背被告人自愿性認罪”。那么，哪種情形才是真正的“違背被告人自愿性認罪”呢？司法實踐中的“非自愿”認罪通常有以下幾種情形：第一，由于刑訊偵查逼供等造成的被告人被強迫認罪，屬于真正的違背自愿性認罪。第二，被告人因主觀錯誤認識、審訊技術(shù)以及無效的律師幫助而作出的自認為“自愿”的認罪，是在被吿人認罪時信息量不充分或是律師錯誤誤導的情形下做出的，盡管被告人在當時的情形下“自愿”認罪，但實際上由于律師的錯誤或失職對其產(chǎn)生誤導，導致其“認罪”并不是真正反映他的本意。被告人對此種情況下的“認罪”進行反悔，可姑且稱之為“特殊反悔”，因為如果其認罪時信息量充分且律師沒有錯誤誤導的情況下，被告人本來可能是不認罪的。在刑事司法領(lǐng)域中，有必要保障被告人享有足夠的信息知悉權(quán)，即被告人有權(quán)獲悉被指控犯罪的內(nèi)容、性質(zhì)和理由。這是被告人防御的基礎(chǔ)和憲法上知悉權(quán)在訴訟法上的延伸。(46)參見陳衛(wèi)東、郝銀鐘：《被告人訴訟權(quán)利與程序救濟論綱——基于國際標準的分析》，載《中外法學》1999年第3期。因此，我們認為這種情況可歸為違背被告人認罪自愿性的情形。在此，有必要將被吿人認罪時信息量不充分或律師誤導的情形與《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的情形進行區(qū)分。被吿人認罪時信息量不充分或律師誤導的情形，并不屬于第238條中所說的違反程序的情況，這是只有在認罪認罰從寬制度中才會出現(xiàn)的情形。因此，須將其獨立于第238條單獨討論。第三，被告人基于量刑優(yōu)惠而作出的違心認罪不屬于真正的違背自愿性認罪。

被告人反悔認罪相對較復雜。很多情況下，被告人反悔的原因不盡相同。我們可以將被追訴人“反悔”的情況分為兩類：一類是在第一審中認罪，但一審后又不“認罪”了；另一類是被告人“認罪”，但并不“認罰”。第一類是指被告人對自己認罪、簽訂認罪具結(jié)書表示反悔，此種反悔有的是由于在認罪前得知的信息量不充分或是律師的無效辯護而“自愿”認罪，有的是其他原因。然而，有相當一部分人屬于第二類情形，即反悔僅僅是認為自己被判得重了，也就是自己的認罪認罰沒有達到預期的刑罰從輕效果。例如，有的被追訴人是由于判決結(jié)果中的量刑比公訴方承諾的量刑重了；還有的被追訴人認為與同案犯相比自己的量刑偏重。“因為經(jīng)驗表明，許多對指控罪名不持異議的被告人之所以認罪，這本身就是為了追求最有利于自己的量刑裁決，因此對于自己可能受到的刑事處罰都是非常在意的。被告人可能存在主從犯、受害人過錯等多個法定或者酌定量刑情節(jié)。控方和辯方可能對這些情節(jié)的認定存在爭議。”(47)參見陳瑞華：《“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經(jīng)驗的考察》，載《當代法學》2016年第4期。因此，盡管被告人在簽訂具結(jié)書時本著“認罪”的態(tài)度，但很容易出現(xiàn)法院裁定的刑罰高于其預期的情況，從而出現(xiàn)被告人“反悔”的情形。由此我們可見，不能單純的僅將被告人反悔看作一種情況來設置，應當予以分類討論。

筆者認為，原判決事實不清楚或者證據(jù)不足、原判適用法律有誤、違背被告人認罪意愿、適用程序有誤或出現(xiàn)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的情形，均應當允許上訴。被告人反悔的情形中，被追訴人認罪時信息量不充分或是律師錯誤誘導情況下認罪后反悔，則也應當允以上訴；除此之外的反悔則不應當允許上訴。例如，“認為實際判刑比量刑建議重”、“認為與同案犯相比量刑偏重”等不應成為上訴理由。其一，根據(jù)我國法律，量刑建議并非法院的最終決定；其二，回歸到被告人的認罪自愿性角度講，公訴人的承諾并非強迫、威脅被告人；其三，可能也非無效辯護行為導致被追訴人陷入錯誤認識。將之明確規(guī)定，也有利于今后被告人在決定是否認罪時能作出更為客觀理智的決定。通過對權(quán)利保障與風險等因素進行考量，建議對被告人能夠提起上訴的情形作出明確規(guī)定，具體包括以下情形：(1)原判決事實不清楚或者證據(jù)不足；(2)原判適用法律有誤；(3)被告人違背意愿認罪認罰；(4)適用程序有誤或出現(xiàn)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的情形。

三、認罪認罰案件上訴審查的重點

對上訴的審查主要針對是否符合以下情形進行：(1)原判決事實不清楚或者證據(jù)不足；(2)原判適用法律有誤；(3)被告人違背意愿認罪認罰；(4)適用程序有誤或出現(xiàn)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的情形；(5)特殊反悔(即被告人認罪時信息量不充分或是律師錯誤誘導情況下認罪后的反悔)。可設置相關(guān)程序，對原判決事實不清楚或者證據(jù)不足、原判適用法律有誤、適用程序有誤或出現(xiàn)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的情形的審查進行審查。困難主要在于審查被告人的自愿性和特殊反悔。審查自愿性的難點在于，如果進行形式上的審查,即只要被告人聲稱非自愿即允許上訴是沒有意義的；如果進行實質(zhì)審查,很難在不開庭的情況下在很短的上訴期內(nèi)查明是否存在非自愿。(48)參見最高人民法院刑一庭課題組：《關(guān)于刑事案件速裁程序試點若干問題的思考》，載《法律適用》2016年第4期。特殊反悔的審查難點在于，審查對象是被告人在認罪時是否知悉完整的信息以及律師是否有嚴重錯誤，并不是程序上是否有誤，因而較難證明與判斷。針對這兩個難點，建議從如下兩方面著手。

(一)基于被告人認罪自愿性的審查

對于違反被告人認罪自愿性和被告人反悔兩類情形的審查，不必作出細分歸類，只從被告人認罪自愿性角度出發(fā)進行審查。審查時圍繞“自愿性”進行的，程序性救濟僅針對被告人的“非自愿”供述。非自愿認罪不僅僅包括明顯違背被告人自愿性，如刑訊逼供等。還有一種情況是不完全意義上的自愿認罪，如被告人反悔的一類情形是，在信息量不充分或律師的無效辯護情況下“自愿”認罪。這種情況是被告人在不充分或錯誤信息前提下，乃至被誤導的情況下而做出的認罪決定。雖然認罪時是自愿的，但如果被告人當時獲得的信息充分且未被誤導，按照常理推定是不會做出認罪決定的。因此，我們應當將此種情形歸納為不完全真正的自愿認罪。

只要能證明被告人認罪時非自愿或不是完全真正自愿即可。證明的落腳點應當落到被告人的自愿性本身，證明邏輯是第一步首先證明被追訴人受到強迫、威脅或刑訊逼供，或者證明被告人認罪時獲得的信息錯誤或不充分或者被律師誤導；第二步證明上述情況使被追訴人被誤導而陷入了非真實意愿而認罪。此種設置路徑的難點在于如何論證被告人認罪時獲得的信息錯誤或不充分或者被誤導，從而導致了被追訴人認罪的非自愿性。對于被追訴人受到脅迫而認罪，有非法證據(jù)排除規(guī)則予以借鑒，證明難度相對來講較為容易。而對被告人獲得信息不充分、錯誤，或者被律師誤導的情形導致了被追訴人認罪的非自愿性則難以證明。因為在訴訟過程中的律師辯護結(jié)果是不確定而未知的，律師自己也不能保證其采用的辯護方案是一定對被告人有利的。

(二) 美國無效辯護理念的借鑒

在我國引入無效辯護制度還面臨著許多問題。首先，無效辯護中律師的適格性很難確定，律師的非適格性要經(jīng)過嚴格的“兩步法”來證明。首先，證明律師的辯護有瑕疵，低于合理客觀標準；然后，證明律師的瑕疵辯護造成了被追訴人的損害，即如果不是由于律師的錯誤，有合理的可能改變現(xiàn)有的訴訟結(jié)局。(49)參見Strickland v. Washington, 466 U.S. 668 (1984).可見，無效辯護制度的證明論證難度對于被追訴人來講極大，因而在司法實踐中可能面臨著缺乏可操作性的情況。基于訴訟本身的不可預測性和不確定性，適格律師也有可能給出錯誤建議，因而很難判斷律師的適格性。其次，美國的無效辯護制度中對律師適格性的要求也在不斷變化當中，也就是無效辯護制度的啟動情形范圍在不斷變化。在帕迪拉案中聯(lián)邦最高法院就裁決辯護律師有義務告知非美籍被告人有罪答辯在移民法上的間接后果，律師的此義務顯然已大大超出了案件范圍本身。我們不能保證在判例法系的美國此后是否將有其他超出案件范圍的律師義務。其中，第三步論證認罪導致被告人的不利情況。

在目前我國引入西方無效辯護制度可能面臨眾多問題的現(xiàn)狀下，可適當引入無效辯護理念來解決證明過程難的問題。被告人違背自愿性的認罪，應當審查兩點。其一，是否有刑訊逼供等情形。其二，被追訴人在簽訂具結(jié)書時，是否有律師不當辯護使其陷入錯誤認識，或被告人未完全獲得知悉權(quán)。如律師無不當辯護情形，且被告人有充分的知悉權(quán)，被告人僅由于自己的原因而陷入錯誤判斷則不應當予以救濟。

前面探討被追訴人反悔基本是兩種情況，被追訴人第一審中認罪，但之后又不“認罪”了，以及被追訴人“認罪”但不“認罰”的情況。對于反悔“認罪”的情形，應當運用前述基于認罪自愿性的審查方式。在判斷是否有律師不當辯護使其陷入錯誤認識時，可引用無效辯護理念。通過國外案例我們可以發(fā)現(xiàn)，一部分無效辯護比較容易證明，例如律師在開庭時睡覺、應當會見當事人而未會見等。然而有一部分無效辯護比較難證明，例如律師的錯誤辯護導致了被追訴人的不利地位。因此，在證明是否有律師不當辯護使被告人陷入錯誤認識中，可先對無效辯護行為區(qū)分出顯性無效辯護行為與隱性無效辯護行為。顯性無效辯護，指律師違反程序等明顯的錯誤行為，即律師的外部表現(xiàn)很明顯屬于無效辯護的情形，此類無效辯護行為比較容易證明。隱性無效辯護行為，是指律師在程序上以及形式上都符合有效辯護的規(guī)定，但在實質(zhì)上提供了錯誤的建議與辯護，導致被告人的不利地位。在實踐中對這種無效辯護很難進行判斷，基于訴訟本身的不可預測性和不確定性，適格律師也可能給出錯誤建議，這是被告人選擇認罪須承擔的風險。(50)參見祁建建：《美國辯訴交易中的有效辯護權(quán)》，載《比較法研究》2015年第6期。然后，針對顯性無效辯護行為，可直接運用無效辯護制度啟動救濟程序而無需被告人再作證明。而對于隱性無效辯護行為，審查落腳點應當回到被追訴人認罪的自愿性，而非無效辯護制度本身。被追訴人先證明律師的錯誤辯護情形，再證明自己被誤導而陷入錯誤判斷認識，最后再證明這種錯誤判斷導致了其案內(nèi)的不利后果。

其中，無效辯護導致被告人的“不利情況”又可分為案件本身和案外兩類。案件本身的不利情況，指的是案件的判決對被追訴人不利的刑罰上的后果。案外的不利情況，是指判決結(jié)果所導致的刑罰之外的不利后果。例如美國的帕迪拉訴肯塔基(Padilla v. Kentucky)案(51)參見Padilla v.Kentucky, 559 U.S(2010).以及李載訴美國聯(lián)邦政府(JAE LEE v. UNITED STATES)案(52)參見Lee v.United States,582 U.S(2017).。在帕迪拉案中，涉嫌販賣大麻的被告人帕迪拉是美國的永久居民，在律師的建議下其作出有罪答辯，但基于有罪判決帕迪拉被驅(qū)逐遣返，這就是案外的非刑罰性的不利后果。同樣的，李載作為美國永久居民也因犯“加重重罪”而被強制驅(qū)逐出境。在訴訟過程中，李載一再向律師詢問他是否會被驅(qū)逐出境，而他的律師向他保證說，他不會因認罪而被驅(qū)逐。美國法院以“帕迪拉案”確立了移民法上的間接不利后果也屬于無效辯護。筆者認為，我國目前不應當將判定標準中的“不利情況”擴展到案外非刑罰的不利后果。然后，從美國無效辯護的發(fā)展歷程來看，從麥克曼標準到兩步法證明標準，無效辯護制度正在從單純考量律師的適格性逐漸回歸到被告人本身的意愿。因而我們直接從被追訴人認罪自愿性角度來進行程序設置一定程度上是符合發(fā)展趨勢的。最后，引入無效辯護制度，會將認罪認罰制度的潛在風險的聚焦點直接指向了辯護律師，辯護律師面臨著被追究責任的風險。而當前我國的現(xiàn)狀是，認罪認罰案件中值班律師制度還不夠完善，存在著辯護律師缺位、辯護律師薪酬低的普遍現(xiàn)象。在此種現(xiàn)狀下引入無效辯護制度，有可能會打擊辯護律師的積極性，更不利于被追訴人權(quán)益的保障。然而，隨著我國法律制度的不斷完善、人權(quán)保障的理念不斷提高、辯護律師制度的不斷規(guī)范化，引入無效辯護制度并非沒有可能。

四、認罪認罰案件二審處理的改進

我國2018年修改后的《刑事訴訟法》第236條對于上訴后二審法院審判結(jié)果的一般規(guī)定，同樣也及于適用認罪認罰案件。筆者認為，應當對認罪認罰案件二審法院處理的規(guī)定進行改進。

對于受理了認罪認罰案件上訴的法院來講，應當如何處理案件呢？是直接改判還是發(fā)回重審呢？對于認罪認罰案件的上訴處理結(jié)果，我國目前僅對原判認定事實不清、證據(jù)不足，以及適用法律或量刑有誤的情況作出了規(guī)定。而對于被告人認罪時違背其自愿性、被告人反悔認罪的情況，并未作出明確規(guī)定。我國《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定上訴后二審法院對于違背被告人認罪自愿性以及被告人反悔認罪的處理方式；也沒有明確規(guī)定上訴后是否有認罪的撤回權(quán)。《刑事訴訟法》第226條規(guī)定，在第一審過程中，如發(fā)現(xiàn)有被告人違背意愿認罪認罰、被告人否認指控的犯罪事實的情形，應當重新審理。在一審過程中發(fā)現(xiàn)違背被告人自愿性以及被告人反悔的情形應當重審，同理可推出在二審中發(fā)現(xiàn)這些情形也應當發(fā)回重審。我國刑事訴訟法未設立認罪認罰程序?qū)Ｕ拢虼耍ㄗh在《刑事訴訟法》“二審程序”章中，將違背被告人認罪自愿性與被告人反悔認罪作為情形予以規(guī)定，并給出處理方式。應對我國《刑事訴訟法》第236條進行完善，增加兩項：“(4)適用認罪認罰從寬的案件，被告人違背意愿認罪認罰、被告人否認指控的犯罪事實的情形，發(fā)回原審人民法院重新審理。(5)對于程序有誤或者有不適用簡易速裁程序的情況，應當撤銷原判，發(fā)回重審。”被告人有撤回認罪認罰的權(quán)利，但應當在一審法院裁決作出之前主張撤回。

二審法院是否受認罪認罰從寬具結(jié)書的約束呢？德國法律中，一審程序中的協(xié)商協(xié)議在第二審程序中雖具可采性，但二審法院不受該協(xié)議約束，可推翻協(xié)商協(xié)議。(53)參見Folker Bittmann and Dessau-RoBlau, Consensual Elements in German Criminal Procedure Law, 15 Germany Law Review 15, 2014, p. 38.有些類似我國的上訴不加刑原則。被告人提起上訴時，二審法院受協(xié)商協(xié)議中量刑上限的約束。(54)參見Nasiruddin Nezaami, Designing Trial Avoidance Procedures for Post-Conflict, Civil Law Counters: Is German Absprachen an Appropriate Model for Efficient Criminal Justice in Afghanistan? 22 ILSA Journal of International & Comparative Law 1, 2015, p.40.根據(jù)二審全面審查原則，上訴法院有權(quán)審查協(xié)議的真實性和自愿性，當然還有推翻協(xié)議的權(quán)利。與德國不同，我國的上訴不加刑針對的不是協(xié)商協(xié)議，而是一審判決。因此，當只有被告人上訴時, 即使具結(jié)書被推翻，在二審法院具結(jié)書中的量刑優(yōu)惠仍有效。(55)參見高通：《德國刑事協(xié)商制度的新發(fā)展及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2017年第3期。