兩“企鵝”纏斗：孰是孰非

李林

一提到騰訊，大家就會聯想到企鵝，可見企鵝形象作為騰訊公司的標志已經深入人心。2020年4月7日，最高人民法院對外發布2019年中國法院十大知識產權案件，譚某某因惡意提起與深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱“騰訊公司”）知識產權訴訟損害責任糾紛案名列其中。

兩個企鵝專利，到底誰侵了誰的權

廣東省版權局著作權登記證書顯示，作品名稱為“騰訊QQ系列圖畫”之二——“QQ企鵝”LOGO系列的美術作品、作品名稱為“騰訊QQ系列圖畫”之四——“QQ企鵝”生活系列的美術作品的著作權人均為騰訊公司，作品完成時間為2000年8月15日，作品登記日期為2001年6月20日。

2010年1月，騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱“騰訊科技公司”）出具《商標許可證明》，將其名下所有商標無償許可給騰訊公司使用，授權騰訊公司可以進行再次許可，有權自行處理商標侵權事務。

據相關網頁上的資料顯示：QQ是騰訊公司1999年推出的即時通信軟件……QQ已經覆蓋Windows、Android、IOS等多種主流平臺。除了名字變化，騰訊QQ的標志一直沒有改，一直是小企鵝。騰訊自誕生開始，就將品牌固化在憨態可掬的企鵝形象上，一直積累著正能量。

2010年，市場上出現了一款企鵝形象的音箱，生產商為傲為科技（深圳）有限公司（以下簡稱“傲為公司”）。相關資料顯示，傲為公司于2008年11月在香港注冊，譚某某為該公司的股東及董事。2008年12月23日，譚某某向國家知識產權局申請名為“音箱（xzeit迷你企鵝型）”的外觀設計專利，并于2010年1月13日獲得授權，專利號為ZL200830254103.6。

由于傲為公司在公司網頁及宣傳單上展示了企鵝形象的音箱，這引起了騰訊公司的關注。2010年12月6日，騰訊公司委托代理人通過QQ聊天工具的方式，向譚某某購買了30個企鵝音箱，并支付貨款850元。

事實上，騰訊公司購買音箱是有備而來，為日后訴訟維權做準備。2011年3月9日，騰訊公司及騰訊科技公司分別以譚某某、傲為公司銷售的QQ迷你音箱侵犯其著作權和商標權為由向深圳市福田區人民法院提起訴訟。同年5月23日，雙方就兩案達成第348號、第349號案件調解書，主要內容為：譚某某立即停止銷售涉案侵權產品QQ企鵝音箱的行為;譚某某分別向兩原告支付賠償款2.5萬元。調解筆錄中記載，譚某某在調解過程中陳述：“我在2008年12月23日向國家知識產權局就‘音箱（xzeit迷你企鵝型）申請外觀設計專利，我保證在一個月之內向國家知識產權局撤回上述外觀設計專利的申請。”

2016年2月，譚某某以騰訊公司及深圳市中科睿成智能科技有限公司（以下簡稱“中科公司”）侵犯其名稱為“音箱（xzeit迷你企鵝型）”、專利號為ZL200830254103.6的外觀設計專利權為由，向深圳市中級人民法院提起236號案件訴訟，稱發現網站銷售的一款企鵝型帶藍牙、Wifi音箱的外觀設計與其授權外觀設計非常相似，該產品系兩被告制造、銷售，遂起訴確認兩被告侵權并支付其專利使用費90萬元。

中科公司辯稱譚某某的外觀設計侵犯了自己的在先版權和在先商標權。審理期間，騰訊公司于2016年3月向國家知識產權局專利復審委員會（以下簡稱“專利復審委員會”）提出無效宣告請求。專利復審委員會經審查認為：騰訊公司的在先作品卡通企鵝的造型構成了該作品的獨創性的表達，渉案專利產品實質上復制了在先作品的智力創作成果，與在先作品構成實質性相似，專利復審委員會遂宣告ZL200830254103.6外觀設計專利權全部無效。2016年8月5日，一審法院據此裁定駁回譚某某的起訴。

是否涉嫌惡意訴訟，雙方庭審激辯

雖然譚某某的起訴被駁回了，但雙方間的糾紛并未了結。2017年3月，騰訊公司以譚某某明知QQ企鵝形象是騰訊公司享有知識產權的作品及商標，卻通過在香港注冊公司銷售和許諾銷售侵犯騰訊公司著作權的QQ企鵝音箱為由，向深圳市中級人民法院提起侵權民事訴訟。

一審法院經審理，作出一審判決：譚某某于判決生效之日起十日內賠償騰訊公司經濟損失及維權合理開支50萬元;駁回騰訊公司的其他訴訟請求。

譚某某不服，于2019年3月8日向廣東省高級人民法院提起上訴。由于一審法院是以〔2011〕深福法知民初字第348號、第349號案件調解書及調解筆錄認定事實，并據此說明譚某某存在“惡意”，譚某某認為一審法院的認定違反法律規定。譚某某所稱的法律規定是指《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“解釋”）第107條，該條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實，不得在后續的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規定或當事人均同意的除外。”

譚某某在上訴中指出，上述兩案調解筆錄關于譚某某做出撤回其ZL200830254103.6號“音箱（Xzeit迷你企鵝型）”外觀設計專利（以下簡稱“涉案專利”）的承諾未寫入調解書，該部分內容法院并未支持，譚某某對涉案專利仍享有權利。

譚某某在上訴中還對一審判決賠償的數額提出異議，認為本案騰訊公司支付的訴訟開支僅有5.9萬元，而一審頂格判決譚某某賠償50萬元，屬濫用司法裁量權。

騰訊公司在訴訟中答辯稱：首先，譚某某錯誤理解“解釋”對調解過程中自認事實的規定，當事人在案件調解中所認可的事實，可繼續適用于后續訴訟，譚某某應履行其在調解筆錄中所作的承諾。其次，一審判決的賠償數額只低不高，本案造成了騰訊公司可得利益損失，給騰訊品牌帶來了負面影響。

認定惡意訴訟，二審辨法析理

廣東省高級人民法院在審理中，將二審當事人爭議焦點認定為：一、譚某某是否應承擔惡意提起知識產權訴訟的民事責任;二、一審判決確定的賠償數額是否合理。

關于譚某某是否應承擔惡意提起知識產權訴訟民事責任的問題。二審法院認為，惡意提起知識產權訴訟本質上屬于侵權行為，應圍繞行為人有無過錯進行司法審查。而判斷譚某某該行為是否具有過錯，應從該行為是否構成侵權行為進行分析。

首先，關于譚某某提起236號案是否存在過錯的問題。從譚某某提起236號案的權利基礎分析，譚某某利用外觀設計專利不進行實質審查的制度，將他人擁有在先權利的QQ企鵝形象申請為外觀設計專利，涉案專利權缺乏正當的權利基礎，其在主觀上知悉己方外觀設計專利缺乏合法權利基礎。

從譚某某的訴訟行為分析，譚某某在明知騰訊公司擁有QQ企鵝形象在先權利、其涉案專利權不具備合法權利基礎的情況下，仍起訴騰訊公司侵害其涉案專利權，在騰訊公司對涉案專利提起無效宣告程序后，仍繼續參與無效宣告程序和236號案訴訟程序，該行為不屬于善意行使訴訟權利，具有主觀惡意，存在過錯。

其次，關于譚某某提起236號案是否侵害了他人民事權益的問題。為應對譚某某提起的訴訟，騰訊公司聘請律師出庭應訴及宣告涉案專利無效，遭受了財產損失，且譚某某的該訴訟行為給騰訊公司授權中科公司生產銷售QQ企鵝音箱帶來不利影響。因此，譚某某的行為直接侵害了騰訊公司的民事權益。

譚某某明知其訴訟請求缺乏正當權利基礎，仍不正當地提起專利訴訟，主觀上具有惡意，構成惡意提起知識產權訴訟。

再次，關于一審判決確定的賠償數額是否合理的問題。二審法院認為，因專利權人的惡意給他人造成的損失應包括直接損失和間接損失。騰訊公司不僅為應對訴訟實際支出了律師費、無效宣告請求費、公證保全費等費用，還因此與中科公司終止合作而損失了授權許可費等可得利益。一審法院酌情確定譚某某賠償騰訊公司經濟損失及維權合理開支共計50萬元具有事實和法律依據。

2020年1月14日，廣東省高級人民法院對外公布該案一審判決結果：駁回上訴，維持原判。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com

所謂惡意訴訟，通常是指當事人以獲取非法或不正當利益為目的而故意提起的法律上和事實上無根據之訴，并致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。

根據我國民法通則和侵權責任法的相關規定，惡意訴訟應具備主觀過錯、侵害行為、損害后果、侵害行為和損害后果之間有因果關系四個要件。對照本案譚某某的主觀心態、客觀行為及其造成的后果，一、二審法院認定其構成惡意訴訟是有法律依據的。