中國雙邊協定中限制性爭議仲裁條款的適用困境和出路

于涵 穆帥

摘要：我國的一代雙邊投資協定中的仲裁條款多是限制性的，一般的規定是對“涉及征收補償數額的爭議”進行仲裁，這樣就存在一定的歧義，究竟是按照字面意思進行文意解釋，僅僅對征收數額進行仲裁，還是按照上下文體系和簽訂條約的目的進行擴大解釋，也就是可以對和征收數額有關的其他實體問題進行仲裁。這一條款的解釋關系到仲裁庭的仲裁范圍，對目前的仲裁案例進行檢索發現仲裁庭對于這一條款的理解有較大差異。本文通過對世能案進行梳理分析，探討我國限制性仲裁條款的適用困境和出路，以期能更好的解決我國在國際投資仲裁領域中的問題。

關鍵詞：雙邊投資條約;征收補償;投資爭議;條約解釋

一、問題的提出

經濟全球化的今天，國家間的資金流動越來越頻繁，隨之而來的投資爭端也不斷增加。近些年來，我國雙邊投資協定在實踐中逐漸凸顯出一些問題——我國的第一代雙邊投資條約中對于限制性投資爭議仲裁條款的解釋和適用。由于早期我國經濟實力相對落后，更多的是吸引外資而非資本輸出，我國在這一時期簽訂的雙邊投資條約都相對保守，僅將因征收和國有化而產生的有關補償數額的爭議提交仲裁庭，而且對于條款的表述大都用詞含糊，這就給條款的解釋留下了較大空間，導致在爭端解決過程中，仲裁庭是否對案件具有管轄權存在爭議，使得不同的仲裁庭在處理相同或相似案件時做出了完全不同的裁判。

例如“涉及征收補償數額”的仲裁條款，目前對于條約的解釋仍未形成統一的、有說服力的解釋，這就讓仲裁庭有很大的空間，使未來發生的案件更加缺乏可預測性。本文通過對“世能訴老撾案”分析，探索造成當前困境的原因和未來的可能性趨勢，并給出適合我國國情的補救措施。

二、中國雙邊投資爭議仲裁實例分析

對于條約的解釋，通常遵循1969年簽訂的《維也納條約法公約》（“Viena Convention on the law of Treaty”，以下簡稱“VCLT”），我國于1997年正式加入該公約。根據VCLT，在解釋條文時應注意條約的“用語”、“上下文”以及“目的和宗旨”幾大要素的通常含義，并對此進行善意的解釋。下面通過“世能案”來具體分析和闡述仲裁庭對于“涉及征收補償數額”這一仲裁條款的理解和適用。

“世能公司訴老撾案”是較為波折的一個案件，經歷了仲裁和兩次上訴，本案的爭議焦點有兩個，一個是中國與老撾簽訂的中老BIT 是否能適用于澳門地區，第二個是關于征收補償仲裁條款的問題。世能公司是一家澳門的公司，其在老撾遭受了不公平的稅收待遇并且被吊銷營業執照，因此將老撾訴至常設仲裁法院，老撾政府即提出根據征收補償仲裁條款，仲裁庭對本案沒有管轄權。

（一）常設仲裁法院仲裁

老撾和仲裁庭就“涉及征收補償數額”這一條款從三個方面展開辯論。第一，根據VCLT第三十一條的通常解釋，老撾認為從文義進行理解，字面上應是僅將征收數額的爭議提交仲裁庭，對于是否發生征收行為應提交東道國法院審理;仲裁庭對“involving”進行了分析，認為如果中老BIT的本意是將仲裁庭可管轄的事項排他性的限制在數額方面，就應該使用更嚴謹的詞匯，如“僅限于”（limited to），而不是使用“involving”，“involving”明顯有更寬泛的含義，有包圍（“warp”）、包含（“include”）之意。第二，從上下文的角度看，老撾和仲裁庭就第八條第三款不能孤立來理解這一想法達成共識，因為第八條第三款存在岔路口的相關規定，雙方需要經過六個月協商，協商不成，則授予東道國法院審理與投資有關的爭議，仲裁庭僅能審理涉及征收補償數額的爭議，若訴諸法院，則不能再提交仲裁庭。老撾解釋為如果投資者因其他投資事項向法院提起訴訟，并不影響向仲裁庭就征收補償數額提起仲裁，但仲裁庭完全不同意這一說法，如果投資者因“是否發生征收行為”向法院提起訴訟，那么必然不能排除對征收補償數額的認定，這兩者存在重疊，對征收補償數額這一仲裁條款做狹義解釋會使岔路口條款歸于無效，投資者喪失選擇仲裁的權利，盡管VCLT中并沒有規定有效解釋原則，但有效解釋原則在條約解釋的應用中越來越廣泛。第三，BIT序言中目的和宗旨的重要性，老撾認為宗旨中的相互尊重主權原則要求除關于征收補償數額的爭議外，應當尊重當事方對于投資有關的爭議排他地選擇各締約國本國的司法機構來管理;仲裁庭認為，目的和宗旨應包括兩個方面，保護投資和促進締約國之間的經濟合作，這兩個方面應保持平衡，而不應對某一方過分關注，同時也不能使任何條款歸于無效。基于以上分析，仲裁庭認為應當做擴大解釋，也就是說仲裁庭的管轄權不僅僅限定于征收補償數額的爭議。

（二）新加坡高等法院判決

老撾政府不服訴至新加坡高等法院，請求撤銷仲裁庭的裁決。新加坡高等法院認為我國早期的BIT是保守型，且“涉及征收補償數額”爭議的范圍明顯和第八條第一款中所說的“因投資產生的爭議”范圍不同，此處的“involving”應限制解釋為“imply”或使必須“entail or make necessary”，因此撤銷了仲裁庭的裁決。

（三）新加坡最高法院判決

7世能公司緊接著又將此案上訴到了新加坡最高法院上訴法庭，上訴法庭認為仲裁庭有管轄權，支持了仲裁庭的裁決。上訴法庭并沒有對“involving”一詞做出解釋，因為其認為這個詞不能單純從字面意思做出理解應結合上下文做出解釋，上訴法庭認為法院和仲裁庭管轄權相是不能分離的，原告一旦將某一爭議訴至國內法院，那么關于這一爭議的任何一個方面都不能在提交仲裁庭。

三、限制性投資爭議仲裁條款解釋和適用的困境

“一帶一路”倡議提出以來，我國海外投資猛增，出于對本國投資者的保護，我國越來越能接受仲裁管轄權的擴大。8但無論我國是站在資本輸出國還是資本輸入國的角度，都應厘清“涉及征收補償數額”仲裁條款的確切含義，如果國際投資仲裁庭能夠對同類問題給出較為一致的裁決，那么不僅可以使雙方的利益得到均衡的保護，也還可以使后續處理相同或類似案件時可以“遵循先例”，使案件結果具有可預測性。

（一）VCLT解釋規則

同樣的條約解釋規則會產生不同的結果，VCLT第三十一條規定，條約的解釋應依其語義按其上下文并參考條約之目的和宗旨，并根據其通常含義，做善意解釋。但是對于限制性投資爭議仲裁條款按照文義，對involving進行解釋，仲裁庭得出了不同的理解，未達成一致意見。由于我國的一代BIT簽訂的時代背景導致其內容過于簡單概括，無法通過聯系上下文的方式找出其本意，且上下文的內容可能也需解釋說明。雖然締約國的嗣后解釋、對條約解釋的慣例以及適用于當事國之間的有關國際法規則應當與上下文一同考慮，但是在限制性投資爭議仲裁條款上我國未與其他國家達成嗣后解釋及相關的協議和慣例，而且爭議后締約方的反方聲明以及締約代表的證言無法對仲裁庭產生拘束力。對于締約目的和宗旨，投資者的保護和東道國經濟的持續健康發展之間應處于平衡狀態，不應過分關注某一方面，而忽視對另一方面的保護。VCLT第三十二條規定當根據三十一條的規定進行解釋后結果明顯荒謬或不合理則可以用條約的締約情況和準備工作進行解釋，這里說的是可以而不是應當，這使仲裁庭對是否適用VCLT第三十二條擁有自由裁量權，條約的解釋情況變得更為復雜。

（二）有效解釋規則

有效解釋規則是除善意解釋原則以外的另一重要解釋規則，由著名國際法教授勞特派特（Lauteipacht）提出，他認為締約國簽署條約的目的當然是要使該條約的條款具有某種其希望的效果，任何使一個條約中的條款毫無效果的解釋都是不被容許的。在以上案例中，仲裁庭就根據此原則來對征收補償仲裁條款進行解釋。

我國的一代BIT中的條款涉及到岔路口條款，即一旦投資者針對某項投資爭端選擇了訴諸法院之后，該選擇即為終局的，他就不能再選擇或者提交仲裁庭來獲得救濟。在世能案中仲裁庭認為限制性解釋會使該條款歸于無效，因此對“涉及征收補償數額”的仲裁條款做了擴大解釋。

由此可見，現有的解釋規則都不能對“涉及征收補償數額”的仲裁條款作出一致的解釋，且無論采用擴大解釋還是限制解釋都并不是完美無缺。采用限制性解釋把關注點放在了數額上，不重視對involving一詞的解釋，沒有說明為何沒有采用牛津詞典中對于這一詞的通常含義（include warp concern）的解釋，而是選擇了罕見的解釋（imply make necessary），限制性解釋將仲裁庭的管轄范圍限制到及其不合理的地步，并不利于案件的審理和投資者的利益。1反觀擴大解釋也存在一定問題，擴大解釋在一定程度上使仲裁庭的權利擴張，東道國被訴風險增加。

因此，我國的限制性爭議仲裁條款處于兩難的困境，無論采用哪種解釋都有邏輯漏洞，都無法完全使當事雙方信服，這和我國簽訂一代BIT 的背景有關，當時我國處于發展初期，為了引進外資，簽訂了大量的BIT，加上沒有實踐經驗，協定內容過于簡單概括，多數條文概念界定不清，且上下文間也沒有太大的邏輯聯系。近年來隨著一帶一路的推進，出現了大量的投資爭議仲裁案件，仲裁庭各執一詞，隨意解釋條款會造成法律秩序的混亂和案件裁決結果的難預測性。

四、限制性投資爭議仲裁條款當前困境的出路

1998年后，我國開始簽訂更加自由化的BIT，我國投資者東道國仲裁條款的適用范圍也正在擴大，國際仲裁庭對涉及我國的BIT投資爭議有著更加廣泛的管轄權，但這種管轄權又體現出不穩定性，例如前文所述的 “世能案”的三次反轉。我們有必要完善相關投資者東道國仲裁條款的有關細節，來平衡我國BIT投資者與東道國之間的利益，從而來保障我國對外投資，吸引優質的海外投資。

（一）國際層面

1.完善條約嗣后解釋機制

如果想抑制仲裁庭不斷擴張的解釋權利和管轄權，締約國就應當充分利用其能夠對條約進行有權解釋的權利，來對仲裁庭的過于擴張的權利進行制衡。如在仲裁程序中，出現了條約解釋方面的問題，則將該問題退回締約國裁定，締約雙方應在規定的時間內對于相關問題以書面方式作出聯合決定，該決定中對條款的解釋對于仲裁庭具有約束力，仲裁庭最終作出的裁定也應與該決定一致。

但同時需要注意的是，對仲裁庭的解釋權進行一定的制約，目的不在于使締約國的權利不受限制的擴張從而損害仲裁庭的權利;而是要通過這種相互制衡的機制實現對雙方權利的平衡，兼顧保護投資者和東道國經濟持續健康發展。

2.完善裁決的糾正機制

在世界貿易組織（以下簡稱WTO）的相關制度下，當成員間發生爭議時，可以通過臨時建立起來的專家小組來解決。當然專家小組也有可能在審理案件過程中出現法律適用錯誤、事實查明錯誤等錯誤。那么這時1994年建立起來的WTO上訴審機制就改變了這一局面，在WTO爭端解決機制下，一成員方如果認為專家小組的裁決存在法律適用方面的錯誤，可以在15天之內將爭議提交WTO上訴機構審理，WTO上訴機構僅僅有權對相關事實的法律適用正確與否進行審理。

反觀我們的國際投資仲裁，可以說是“一裁終局”，在《華盛頓公約》體制下，當事方認為裁決不公只能是提起撤訴。《華盛頓公約》第25條第1款還規定了五種可以提起撤訴的情形：仲裁庭組成不當;（2）仲裁庭明顯越權;（3）仲裁庭成員有受賄行 為;（4）仲裁庭成員嚴重違背程序性規則;（5）裁決未列明所依據的理由。9然而，在“解決國際投資爭端中心”仲裁的情形下，當事方成功撤訴的情形并不多見，例如前文的“世能案”。

（二）國內層面

1.明確界定“涉及征收補償數額而產生的爭議”的范圍

通過對“世能案”的分析，我們了解到BIT往往都是簡單的規定因“涉及征收補償數額”所產生的爭議，可以由投資者提交仲裁庭進行仲裁。然而大量的實踐表明，寬泛的“涉及征收補償數額的爭議”概念使仲裁庭有更多的自由裁量權。在一些案件中，仲裁庭亦對相關限制性條款做了非常寬泛的定義，同時仲裁實踐對“涉及”“數額”等詞匯寬泛的定義使得很多國家在該類仲裁中陷入了被動。也有一些案件，仲裁庭采用了最狹義的解釋，認定只有征收補償的數額可以由仲裁庭仲裁，導致解釋極為混亂。筆者認為我國應當對何為“涉及征收補償的數額”作出明確界定，在不修訂BIT的前提下，對仲裁庭的可管轄的范圍做擴大解釋。在我們已經簽訂的眾多一代BIT中我們可以通過外交手段來進行相應的談判，簽訂新的或者是補充協定，并在補充協定中從正反兩方面界定什么是屬于“涉及征收補償數額”的爭議，什么又是不屬于“涉及征收補償數額”的爭議。

2.完善相應的國內法體系

完善的國內外資法律體系，是對國際投資仲裁制度的有效補充。在相關法律中增設明確的爭端解決條款，做到“有法可依”，這樣就可以通過我國法律的規定對相關條款的解釋起到輔助作用。為了更好的解決國際投資仲裁程序中存在的投資條約解釋問題，除了完善嗣后解釋機制和裁決的糾正機制，也要注重國內層面的立法工作，這樣不僅能夠做到充分保護外資，而且也能夠給條約解釋工作提供更多幫助。

作者簡介：于涵（1995年-），女，漢，碩士研究生。研究方向：國際經濟法。

穆帥（1995年-），男，漢，碩士研究生。研究方向：國際經濟法。