侵權損害賠償中損害的認定與計算問題研究

摘? 要：在侵權案件中，損害的認定與計算常常成為爭議焦點。由于侵權案件的突發性、廣泛性、不可預見性，常常導致被侵權人無法舉證。若僅因為被侵權人無法舉證損害，直接駁回被侵權人請求侵權損害賠償的正當訴求，則會破壞法律價值體系中所應追求的公平、正義。為了應對被侵權人無法獲得賠償的情況，法律人應構造出一種能夠正確應對“當此類侵權案件發生后，如何從實質正義出發平衡雙方當事人的利益”的法律策略。此時的法律策略并非偏幫于一方，而是為了構造出更加公平、合理的侵權賠償理論而尋找的一種侵權損害的認定和計算方式。由于侵權案件的特性，需要對侵權案件做出歸類，對不同類別的侵權案件，必然有差異化的應對策略，需要法官運用自由心證以及自由裁量權去裁判案件，這可以更好地維護法律所蘊含的實質正義，使不同的案件得到相同的正義，亦可以增進案件處理的效率。

關鍵詞：侵權;損害;認定

1侵權案件的特性

侵權案件有其特性。第一，侵權損害的突發性。侵權法律關系不基于雙方的合意而產生，而基于突發的情況產生。無論是侵權人還是被侵權人都無法預料到侵權損害的具體大小。法律不能要求被侵權人每時每刻預感自身可能遭受侵權損害并計算侵權損害的大小。

第二，侵權損害的廣泛性。多種客體遭受損害往往成為侵權案件的常態，“侵權行為將發生侵害他人財產和人身的后果，對財產人身的侵害包括造成他人財產損失、人身傷害和精神損害。而違約的后果主要是造成財產的損失。”并且多種客體的損害程度皆不相同。侵權人造成廣泛性的客體損害是較為常見的情形，而非偶然情形。

法律是最低的行為準則，不是最高的行為準則。因此，由于事前沒有預料到或者預料到但沒有能力預防或者保全證據，如果完全適用“誰主張，誰舉證”的舉證原則，則會導致被侵權人因為沒有證據或者沒有能力取得證據而導致無法認定損害，遑論計算損害的大小。

2三類典型的侵權案件

通過歸納、總結，得出下面幾類侵權案件，被侵權人幾乎無法認定和計算自身的損害。

第一，完全或部分毀損、滅失型的案件。以火災為例，由于物的部分或完全滅失，導致被侵權人幾乎沒有辦法證明自身的損失，遑論損失的具體數額。再比如由于拆遷不當，導致了房屋的倒塌，導致無法證明房屋及相關財產的數量與價值。

第二，抽象客體的侵權損害。典型的案件有精神損害賠償案件、知識產權侵權案件。精神損害等抽象損害很難規定標準數額，“在侵權死亡精神損害賠償數額確定上，應堅持全民大體相當的賠償數額（如10萬元），同時適當參酌地區經濟發展水平、侵權人的過錯程度、侵權場合等因素。”此時法官的個人理性成為剛需。另外，侵犯著作權、專利權以及侵犯商業秘密等此類無形的權利之案件，我國《專利法》《商標法》都不一而同了授予了法官在此類案件中自由裁量確定損失數額的權利。這也意味著在被侵權人很難證明自身的損失以及數額時，為了實質的正義，法官需要進行自由裁量，平衡雙方的利益。

第三，預期利益或者可得利益的損害，此損害與抽象損害有一定的重合，當并不完全相同。比如在養殖產業，在養殖產品還沒有成熟時就遭到了侵權人的破壞，導致了毀損滅失。此時不應因為養殖收益是一種可預期性的利益，而裁判侵權人只賠償養殖成本。如僅因為這是一種預期性的利益，需要在未來予以確定，就否認了其利益形式，這顯然非正義。

3對立法與司法的考察與建議

證明不能的客觀現象，廣泛存在于侵權案件中。當事人基于客觀原因，無法預料侵權事件的發生，更無法提前對證據進行保全，因此我們無法從公民角度去改善這個問題，因此我們的探討集中于立法和司法層面。

從立法層面，在德國、日本以及我國臺灣地區，都針對上述問題設置了相關的特別規則，德國《民事訴訟法》第287條規定“當事人對于是否有損害的數額以及應賠償的利益而有爭論時，法院應考慮全部情況，經過自由心證，做出判斷。是否為申請而調查證據，是否因職權進行鑒定以及調查和鑒定進行到何種程度都由法院酌量決定。法院就損害和利益可以訊問當事人。”其次，日本的《民事訴訟法》第248條規定“在已經認定損害發生，依據損害的性質證明其數額及其困難時，法院基于辯論意志及調查證據的結果認定相當之損害額。”再次，中國臺灣地區民事訴訟法的第222條“當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明鮮有重大困難者，法院應酌定一切情況，確定賠償數額。”則更加明確地說明了由被侵權人無法證明或者無法完成舉證責任時，此時由法官自由心證，法官自由心證的結果即是侵權損害賠償的結果。考察英國、美國、意大利、瑞士等國家的法律，發現針對這一情況，這些國家的法律規定幾乎和德國、日本以及中國臺灣地區是相同的。

但是我們遺憾地發現，目前我國對此問題沒有具體的法律規定。比如“民法典在侵權損害賠償責任規則中規定了侵害知識產權懲罰性賠償責任，卻沒有規定這種懲罰性賠償責任的計算方法。”已有學者指出“個案中通過被侵害利益保護力度、行為正當化程度、因果關系貢獻度、過錯程度等要素的綜合平衡，來確定損害賠償的范圍，并經由各具體損害項目的金錢評價，最終確定合理的賠償數額。”強調法官綜合判斷的重要性。

侵權損害賠償之中，有一種比較激進的學術觀點認為被侵權人需要證明自己的權利受到了侵犯，并且還需要證明自身損害的大小，否則無法獲得賠償。當然，如果完全按照這樣一種觀點去處理事實糾紛，常常得出非正義的結論。

第二種觀點認為被侵權人要證明自己的權利受到了侵犯，并且需要證明因為權利被侵犯而遭受了損失，但是，不必對到底有多少損失做出證明。在大多數情況下，此觀點能夠解決問題。損害是否發生在大部分案件中不存在證明障礙。

但即便是這一種較為完善的觀點，也解決不了所有的侵權損害問題。比如部分侵犯知識產權的案件之中，被侵權人在多數情況下只能證明自己的權利遭受了侵犯，但并不能證明自身有損害。有學者論證到“實際損害一般難以證明，侵權人獲利在我國現實背景下計算結果較低”又比如在網絡領域，“目前，我國關于網絡著作權的侵權糾紛數不勝數，而真正訴諸法院追究責任的只是其中的一小部分，這與我國網絡著作權相關法律法規不完善有很大關系，滯后的法律對當前網絡著作權的許多侵權問題都無法規范。”就是明證。

上述情形引發了第三種種觀點，即：在某類型案件中，只要證明了權力被侵犯，就應該得到賠償。此觀點把權利受侵犯和利益受損害，畫上了等號。

在司法層面上，侵權損害賠償中損害的認定與計算的難點，在于三種情況。第一種情況：被侵權人能夠證明自己的權利受到侵犯，但無法證明或者難以證明自身受到了損害。此情形正好對應上述第三種觀點，常出現在反不正當領域競爭領域以及知識產權領域。在此類案件中，我們傾向認為權利受到侵犯就意味著自身受到損害，應該得到相應賠償。賠償具體數額可以由法官自由心證來確定。同時，這樣的裁判理念應該局限在反不正當競爭領域以及知識產權領域，適用在很明顯就能得出“權利受到侵犯就意味著有損害”的領域。

第二種具體的情況是被侵權人能夠證明自身權利被侵犯并且受到了損害，但是無法或者難以證明這些損害的大小。此情形又細分為兩種情況。其一，被侵權人自身能夠證明自己受到的是抽象的損害，但無法證明具體的損害以及損害的大小。面對此種情況，我們建議法官結合間接證據以及案件的其他的事實情況，運用自身的道德準則和普遍的邏輯標準，對被侵權人做出具體的賠償數額，但也不能完全加重侵權賠償責任，正如學者指出：“在損害賠償法中，如果一味遵循要么全賠要么不賠的原則，顯然過于僵化。例如，在有些情況下，雖然沒有受害人過失之類的減輕賠償責任的事由，但是如果要求賠償義務人承擔全額的賠償責任，對自然人而言勢必影響其基本的生存，而對法人來說，可能使其破產，進而引發失業等連鎖反應，顯非妥當。”因此，如何平衡雙方的利益則成了重中之重。

其二，被侵權人能夠證明自己受到了損害，并且能夠證明自己受到了哪些具體的損害，但對于這些具體損害的計算，被侵權人與侵權人不能達成一致。針對這樣有劇烈沖突的案件，我們建議法官抓住常識與人民群眾的普遍確信，要把損害的認定與計算放到真實、客觀的環境去測算，另外要注意結合被侵權人能夠提供的證據，而不能完全依靠自由裁量。

4結語

大量的侵權案件中，是否要賠償以及賠償多少成為最常見的爭議焦點。本文首先分析侵權案件的特性：突發性、廣泛性。針對侵權案件的特性，我們對侵權案件做出歸類，對不同類別的侵權案件，提出不同的解決辦法。我們指出在某些類別的侵權案件中，被侵權人的權利受到了侵犯就等于自身受到了損害，就應當得到相應的賠償，此類侵權案件大多存在于反不正當競爭領域與知識產權領域。其次，被侵權人在某些案件中只要能夠證明有抽象的損害，也應該獲得賠償，即便此時被侵權人無法證明具體的損害。基于侵權損害責任的原則，侵權人必須承擔侵權賠償義務，此時具體的賠償數額應該由法官結合間接證據，運用自由心證的手段去解決。再次，第三類案件中，被侵權人能夠證明具體的損害，但是對于精確計算損害的大小，雙方當事人難以達成一致。此時，當事人或者法院可以委托專業的鑒定機構對財產的毀損、滅失進行專業鑒定，通過鑒定意見和法官以及當事人的權衡來解決爭議。另外，法官只能依照相應的事實，運用自由裁量去決定侵權責任賠償數額的具體大小。不同的案件類別對應著不同的解決思路。一方面要求法官準確地適用法律，另一方面也要求法官不能推諉責任，久拖不判。合理地運用自由心證與自由裁量的手段，不是法律威嚴的喪失，而是法官運用法律解決問題的正確體現，是法律的普遍理性與法官的個人理性的正確結合。

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作者簡介

謝吉（1996.08—），男，四川省樂山人，成都市雙流區四川大學法律專業，碩士研究生。