論偏頗性破產行為的認定與規制

柏雪

【摘 要】偏頗性破產行為是《破產法》中的專有概念，對其進行有效規制既符合我國《破產法》公平保護債權人利益的價值目標，也利于實現破產預防的目的。我國現行《破產法》在偏頗性破產行為的認定中不考慮主觀要件，未針對關系人做出特殊規制，亦未構建起完整的法律責任體系。這不僅不利于維護交易穩定，也無法保障善意債權人的權益。我國有必要采取緩和的主觀主義推定主觀善惡，針對關系人設立特殊臨界期，進一步明確刑事法律責任和民事法律責任的承擔方式，實現該制度的價值目標。

【關鍵詞】偏頗性清償;撤銷權;《破產法》;法律責任

【中圖分類號】D922.291.92 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2020）07-0138-04

偏頗性破產行為是指債務人在臨界期內為清償部分債權人的債務而實施的財產轉讓行為或擔保行為。該行為之所以應被撤銷，源于它對全體債權人的公平受償權造成了實質性影響。我國《破產法》規定，管理人對債務人在臨界期內所做出的提前清償、為無擔保的債務提供財產擔保及個別清償等行為，有權請求人民法院予以撤銷。但破產撤銷的適用必須以破產程序的開始為條件，僅破產管理人才能行使[1]。有學者提出，恰當的破產撤銷制度，在對債權人提供保護的同時也應不過分損害交易安全[2]。但我國的偏頗性清償制度在認定要件及責任規制等方面尚存在不完善之處，無法實現債權人保護與交易安全之間的平衡。基于此種認識，本文將以其他各國《破產法》為主要參照，漸次討論規制偏頗性破產行為的正當性、偏頗性破產行為的認定困境及其解決路徑、偏頗性破產行為的責任規制這3個問題，以期為我國《破產法》的立法和司法提供借鑒。

1 規制偏頗性破產行為的正當性

1.1 實現《破產法》的價值追求

破產財產如同一座“公共魚池”，全體債權人是破產財產的“公共所有者”，垂釣者在面對有限的魚池時會搶占最有利的釣魚位置，從而最大限度地滿足自身利益[3]。債務人與部分債權人在破產程序開始前對債務進行提前清償或事前擔保的行為，就屬于單獨進行的“個別垂釣”[4]。這類行為旨在回避破產程序中可能出現的“無產可分”，但直接后果是有損其他未受償債權人的債權利益。破產企業事前償還與事前擔保的行為使破產財產提前流失，破產制度的功能也隨之喪失。因此，該類行為不僅助長了債務償還中“先下手為強”的風氣，不符合法制社會的有序性，也顯然與債權人公平受償的價值目標背道而馳。正是為了避免全體債權人對有限的破產財產予以爭奪而破壞資源的有序分配，《破產法》才應運而生。

1.2 實現破產預防的目的

債權人利益最大化的實現一直被認為是《破產法》最重要的立法目標。然而在市場經濟發展的趨勢下，《破產法》不再只調整企業的“死”，也開始注重重整、和解等制度的構建。換言之，現今《破產法》在保護債權人利益最大化的基礎上，也著眼于債務人的長遠發展及破產預防。對債務人而言，偏頗性破產行為不僅使企業因財產分割而陷入財務危機，還使其缺乏進一步開展業務活動的資金，從而加速了企業死亡。如果不對偏頗性破產行為加以規制，市場信用的基礎將被打破，一些原本可避免破產清算的企業極易陷入更深的經濟困難，破產預防的目的難以實現。因此，規制偏頗性破產行為能有效阻止債權人之間的競爭收債，從而維護破產債務人資產的完整性[5]。

1.3 實現公權力對財產處分的干預

意思自治是我國民法體系中的基本理念，偏頗性破產行為的背后實際上是偏頗的意思自治。債權人撤銷權的本質是公權力對債務人財產處分行為的干涉，但這類干涉僅在債務人對其財產未能恰當管理，且阻礙到債權人債權實現時才能得到允許[1]。基于意思自治精神和合同相對性原則，偏頗性清償在《破產法》之外并不受法律禁止，反而可能是法律鼓勵實施的行為[6]。但源于破產財產的稀缺性，破產程序中的財產處分行為將受到公權力的特殊干預，以利己為出發點的偏頗性破產行為將被強制矯正。

2 偏頗性破產行為的認定困境及其解決路徑

2.1 認定困境

2.1.1 主觀要件的缺失

相較于客觀認定要件的統一性，各國對是否應在認定要件中考慮當事人的主觀善惡存在不同的立法態度。例如，德國、日本、英國和法國均要求偏頗性破產行為的認定需具備主觀要件，而我國和美國規定僅具備客觀要件即可。此外，在設立主觀要件的國家中，對債權人或債務人的主觀惡意要求又存在區別。例如，德國、日本和法國均要求當債權人只有具備主觀惡意時才可認定為偏頗性清償，而《英國破產法》認為債務人的主觀狀態才是考察重點。

我國目前尚未將主觀要件納入認定范圍，即在考慮是否構成偏頗性破產行為時，不關注當事人的主觀意思，只以是否存在客觀行為和損害后果作為判斷依據。這種認定方式雖能更直觀地確定爭議焦點，減輕當事人的舉證責任負擔，但同時也帶來了一些弊端。一方面，債務人在此期間內的清償行為都將面臨被撤銷的風險，嚴重影響交易安全和經濟秩序穩定;另一方面，不考慮當事人的主觀要件，會導致法律對不同正當權益的保護失衡，若過分偏重保護債權人的公平受償權，善意當事人的抗辯空間將被壓縮。《美國破產法》為解決缺乏主觀要件可能帶來的撤銷權濫用問題，規定了6種例外情形，并針對善意受讓人提供權利救濟[7]。而我國僅在《破產法》第32條中規定“個別清償使債務人財產受益的除外”，善意受讓人的權利無法得到保障。此外，《合同法》規定，倘若第三人受益時主觀上無惡意，則不能撤銷其善意取得的行為，以保護交易安全。《破產法》中不考慮主觀要件的立法模式與我國《合同法》中行使撤銷權的規定不同，容易造成法律之間的脫節。

2.1.2 忽視關系人認定的特殊性

債務人的關系人指基于自身與債務人的親屬、利益及情感關系，能更加便利地取得信息優勢，優先其他人受償的個別債權人。特殊關系的存在不僅極易引發公司的信譽危機，還會破壞部分債權人對債務受償的合理期待。目前，諸多國家都針對關系人債務受償問題進行了特別規制，如英美法系國家一般在臨界期長短方面設立特別規則，而大陸法系國家則一般直接推定關系人對債務人的財務狀況知情。相較于其他國家而言，我國《破產法》的立法技術相對粗糙，不僅未對關系人的范圍進行界定，亦未對關系人債務受償的臨界期予以特殊規制。但我國《證券法》與《公司法》均對“關系人”做出了特殊規定，為保證法律體系的統一性，宜在偏頗性破產行為的認定中區分關系人與非關系人。

2.2 解決路徑

2.2.1 采取緩和的主觀主義認定債權人主觀意思

目前，在偏頗性破產行為的認定問題上存在不同的立法模式。其一，純客觀主義，即認定偏頗性破產行為無需考慮主觀善惡，只要滿足客觀要件即可。這樣“一刀切”的立法模式會使正常交易模式下無故意或無過失的行為也被納入撤銷范圍，不利于維護交易穩定。其二，純主觀主義，即構成偏頗性破產行為需證明行為人主觀上存在惡意，并由破產管理人對此承擔舉證責任。這一模式在立法取向上更追求對破產債務人的保護，其不僅提高了破產撤銷權的適用門檻，還加重了破產管理人的舉證負擔。由于主觀意思難以直接證明，判斷標準難以確定，極可能無法充分保障債權人的公平受償權。其三，緩和的主觀主義，即以客觀事實推定主觀善惡從而判斷能否行使破產撤銷權。該模式為純客觀主義與純主觀主義的折衷形式，其肯定了主觀要件對于認定偏頗性破產行為的重要性，同時考慮到主觀要件的復雜性和不確定性，采取推定方式緩解證明難度。基于上述認識，我國宜從純客觀主義轉變為緩和的主觀主義立法模式，在偏頗性破產行為的認定上以客觀事實對主觀意思進行推定。

此外，各國對主觀意思考察對象的規定也有所不同，主要分為債務人主觀意思與債權人主觀意思兩類。從觀念主義上來看，破產債務人應對自身的財務情況做到明確知悉。因此，其在臨界期內的偏頗性清償行為可直接推定為主觀惡意[8]。此時，接受清償的債權人是否明知債務人的財務狀況才是主觀意思判斷的重點。考慮是否適用破產撤銷權，應以雙方財產處分行為的時間為節點，依據交付行為、債務合同約定等客觀事實，判斷債權人的主觀意思。這樣既可以給予善意債權人一定的抗辯空間，維護交易安全，也能對存在主觀惡意的偏頗性破產行為予以嚴格規制。

2.2.2 增加對關系人的特殊規制

（1）明確關系人范圍。從我國既有法律規定可知，關系人指在情感、身份、利益、經營方面，對債務人而言具有優勢地位并能對債務人的行為產生影響的主體。相比這樣模糊而抽象的定義，美國直接采取列舉方法對關系人范圍進行了詳細界定：首先，將債務人區分為自然人、有限責任公司、合伙組織、市政當局、分支機構、代管人等類別;其次，對不同類別中的不同利益關系做出界定。這種簡明直接的立法模式值得我國借鑒，但同時考慮到列舉式立法無法完全涵蓋所有可能存在的特定關系，故司法實踐中需結合法律規定與案件事實進行綜合判斷，對可能存在的特殊關系進行全面認定。

（2）調整臨界期長短。實際上，臨界期的長短代表著不同的立法取向。較長的臨界期更傾向于保護其他債權人的利益，較短的臨界期則更注重維護個別清償的效力。為了平衡關系人與一般債權人的利益關系，各國一般在臨界期上對關系人作嚴格限定，例如《美國破產法》中，一般情形下的臨界期為90日，而關系人的臨界期為1年;《英國破產法》規定一般臨界期為1年，當債權人主體為關系人時延至2年。我國目前僅依據不同的偏頗性破產行為設定了兩種臨界期，提前清償和事后擔保行為的臨界期為1年，個別清償的臨界期為6個月。考慮到關系人身份的特殊性與利益的平衡性，我國宜在一般臨界期的基礎上增加6個月的期限來加強對一般債權人的利益保護。這樣既可以避免與一般臨界期之間拉開過大差距，破壞善意關系人的利益，也可以在適當限度內維護一般債權人的公平受償權。

3 偏頗性破產行為的責任規制

舊《破產法》中設立了民事責任、刑事責任與行政責任并行的法律責任體系。但由于民事責任中并未規定經濟賠償制度，刑法中并無與破產刑事責任相對應的法律條文，行政機關與破產企業管理的逐漸分離，這一法律責任體系呈現出民事責任不足、刑事責任虛設、行政責任無用的特點。新《破產法》頒布以來，破產行為的法律責任體系得到了完善，但相關具體規則還有待立法予以明確。

3.1 偏頗性破產行為的刑事法律責任

3.1.1 刑事立法現狀

《刑法修正案（六）》首次規定了虛假破產罪，這一舉動不僅回應了《破產法》對刑事責任的立法需求，還對制裁破產詐欺、惡意處分、隱匿財產等行為起到了威懾作用。但由于破產犯罪的概念興起不久，罪與非罪的界限不明，破產犯罪的許多條款宛如一紙空文，并無很大的適用空間。換言之，我國司法機關一般僅在民事法律責任的體系中解決破產糾紛，預防和威懾作用較弱。從比較法的視野出發，諸多國家都針對偏頗性破產行為予以了明確的刑法規制。例如《德國刑法典》規定，行為人知道自己無力支付而向某債權人提供該債權人非必須或者非必須用此方式在此時要求的保障或滿足，和因此在其他債權人之前庇護該債權人的，處兩年以下的自由刑或金錢刑[9]。《日本破產法》亦對偏頗性清償行為設立了單獨的偏頗清償罪[10]。基于上述認識，有學者認為我國可以將偏頗性破產行為納入虛假破產罪，屬“以其他方法轉移、處分財產，實施虛假破產”的兜底情形[4]。虛假破產罪旨在制裁嚴重損害債權人或者其他人利益的行為，故即使在實體層面上破產為真實，但只要債務人或部分債權人行使了損害全體債權人公平受償的行為，就均可認定為侵害了虛假破產罪的法益。因此，將偏頗性破產行為納入虛假破產罪具有可行性。

3.1.2 刑事責任承擔的具體規定

（1）主體范圍。破產犯罪的主體一般為破產債務人，特殊情形下還包括債權人和其他參與人。債務人是在破產債權債務中實施偏頗性處分行為的主體，亦屬破產犯罪中的當然主體。此外，當個別債權人與其他參與人（包括破產管理人、清算人、執行人等）的行為嚴重危害其他債權人的公平受償權或影響破產程序的正常進行并造成嚴重后果時，亦應承擔責任。

（2）主觀要件。刑法具有謙抑性，只有當偏頗性破產行為具備刑事犯罪中的法益侵犯性和非難可能性時，才能予以刑事規制。只有當行為人對自身的財務情況做到明確知悉，且具有利用偏頗性破產行為達到損害債權人利益或為自己及他人謀利等惡意時，才可能承擔刑事責任。

（3）客觀要件。首先，客觀上需存在符合法律規定的偏頗性破產行為。我國《破產法》規定了3類偏頗性破產行為，其中個別清償行為在民事領域中具有普遍性。雖然刑事規制范圍應與《破產法》的規定具有一致性，但基于刑事責任的嚴厲性，應適當與民事規制范圍進行區分。雖然個別清償在破產程序中會損害其他債權人的公平受償權及妨礙破產程序的正常進行，但危害性明顯低于其他兩類行為，故不應將其納入刑事規制范圍。其次，必須造成嚴重損害債權人或其他人利益的后果。判斷經濟類犯罪是否達到嚴重損害程度，通常應在損失金額上確立客觀標準。結合《刑法》中破產犯罪的相關規定，該標準宜確立為“造成其他債權人或利益關系人經濟損失數額10萬元以上”。

（4）刑罰裁量。《日本破產法》規定，對犯偏頗破產罪者處5年以下徒刑或500萬日元以下罰金，或兩者并處;《德國刑法》規定，對偏頗性破產行為引發的犯罪處2年以下的自由刑或罰金刑。由此可知，該類犯罪通常設立自由刑和罰金刑兩種刑罰，但總體而言刑事規制的力度較輕。考慮到該類犯罪不僅會造成債權人的利益損害，還會破壞市場經濟秩序，我國亦可采取罰金刑和自由刑相結合的方式予以懲罰。

3.2 偏頗性破產行為的民事法律責任

刑事責任的嚴厲性使得大部分破產案件仍在民事法律責任的體系下進行，現階段的民事法律責任體系中仍有部分規定需要完善。

3.2.1 明確被撤銷的法律后果

我國《破產法》規定，針對偏頗性破產行為可由管理人行使破產撤銷權。撤銷權的本質在于使原先對債權人造成損害的行為喪失效力，但很多情況下，在撤銷之外并未明確權利取得或消滅的后果，亦沒有等價賠償責任的相關規定。盡管有學者認為，撤銷權行使后自然產生法律后果，無需特別規定。但明確撤銷后的法律后果更有利于完善《破產法》律體系，明確責任承擔。例如《日本破產法》主張，當破產行為被否認時，相對人可在被撤銷利益限度內恢復債權地位;《德國破產法》中采用“責任法理論”來確定撤銷的后果，撤銷后產生債法之返還交付請求權，如果不能返還所得或只能以更差的狀態返還，就要負等價賠償責任[10]。筆者認為，我國應完善偏頗性破產行為被撤銷后的法律后果，強化對民事責任的追究。應當先區分偏頗性破產行為的類型，若屬于為本無財產擔保的債務提供財產擔保的，只需撤銷原有的抵押行為即可，不涉及其他法律后果;若屬于提前清償或個別清償的，在原行為被撤銷后，因該行為而受損的債權需在利益范圍內得到恢復;若無法恢復，應承擔等價賠償責任。

3.2.2 擴大責任主體范圍

較其他國家而言，我國偏頗性破產行為的民事責任呈現出責任主體范圍過窄的不足。司法實踐中，偏頗性破產行為大多由破產企業的法定代表人或其他直接責任人員做出。據此，我國新《破產法》也規定若企業法定代表人或其他直接責任人員損害債權人利益的，應承擔賠償責任。然而，在司法實踐中大多數的偏頗性行為并非單方做出，而是基于債權人與債務人的合意。故筆者認為在民事責任的承擔上可以適當擴大主體范圍。若作為偏頗性破產行為相對人的債權人明知或應知債務人實際經濟情況，仍與其進行事前清償、事前擔保或個別清償的，應與破產企業承擔連帶賠償責任。

4 結語

偏頗性破產行為是《破產法》領域中需特別規制的行為。在今后的立法中，《破產法》有必要進一步明確偏頗性破產行為的認定要件，并增加對關系人臨界期的特殊規制，逐漸實現從單純保護債權人利益到兼顧債權人、債務人及其他利害關系人利益的轉變。除此之外，我們應當認識到，在法律責任的承擔上僅依靠民事制裁是顯然不夠的。只有構建起刑事與民事責任并行的法律責任制度，增設破產犯罪的相關規定，完善現有民事法律責任體系，才能達到保護債權、維護社會經濟秩序的目的。

參 考 文 獻

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