實務中的意定監護問題及其改進

米婷

【摘要】意定監護制度的建立彌補了我國成年監護制度的不足，是“自我決定權”的制度化體現，也是關心人、尊重人的現代民生價值觀的具體體現。由于我國意定監護制度的基本框架設計比較粗略，在實施過程中已反映出監護人職責范圍不清、監護效力不高及監護的撤銷與監護監督機制缺失、適用對象范圍過窄等問題。應結合我國國情細化監護人職責，以菜單式監護職責指引監護人，區分財產和人身監護;明確指定監護，推動意定監護效力優化;設置多個監護人，并設立監護順位，以防止監護資格撤銷導致監護目的落空;在考慮監護權的存續和轉移問題基礎上解除監護合同。

【關鍵詞】意定監護? 監護監督? 公證

【中圖分類號】D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.20.016

2017年10月1日實施的《中華人民共和國民法總則》（現已廢止）（以下簡稱《民法總則》）第33條新增加了關于成年意定監護制度的規定。2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），在總則編中吸收了《民法總則》關于意定監護的相關規定。這些規定彌補了我國原有監護制度的不足，形成了意定監護與法定監護互補的相對完整的成年監護體系。意定監護制度的建立體現了對公民“自決權”的尊重，標志著具有完全民事行為能力的成年人能夠按照自己的意愿對自己未來的監護事務作出預期性安排。這種對自我決定權的重視，契合了現代人權理念和重視民生的價值理念，也為所有潛在被監護者提供了更加多樣化的選擇和更具彈性的保護與援助機制，同時符合老年人以及失能失智者對監護的現實需求。但我國意定監護制度剛剛起步，相關配套制度還存在很多漏洞和問題，需要在制度建設和實踐過程中不斷改進。本文將從意定監護制度的立法宗旨入手，以公證為視角，通過對兩年多意定監護法律實踐的分析，提出解決問題的對策建議。

意定監護實踐中的幾個問題

監護人的確定及其職責范圍、監護效力及監護的撤銷。我國法律并未對具有完全民事行為能力的成年人的監護人的職責作出詳細規定，僅在《民法總則》第34、35條中作了原則性規定。《民法典》第34條對《民法總則》第34條作了適當擴充，并因此次新冠肺炎疫情的影響增加了第4款：“因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處于無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。”這款規定進一步完善了對被監護人的保護。

從目前意定監護的公證實踐看，辦理意定監護公證過程中非常突出的問題之一是監護人的選擇比較困難，很多意愿辦理意定監護的老年人沒有合適的監護人選，或者是有理想的監護人但經過溝通后對方認為監護責任過重而婉拒，抑或是辦理完成后又解除監護人委托代理等。2018年日本的監護人中有76.8%的監護人都是在被監護人親屬之外選任，其中司法代書人占比37.7%，律師占比29.2%，社會福利人占比17.3%。日本從2010年已經開始探索培育民間監護人。因此，培育職業監護人市場或許是解決監護人選擇難問題的一個重要途徑。經過資格審查和良好培訓的監護人將是意定監護制度不可或缺的一類主體，對于完善意定監護制度體系，規范我國養老服務市場具有重要作用。

從目前實踐中產生的問題和學界對《民法總則》有關監護人的幾個條款的批評來看，主要涉及監護人的職責范圍、監護效力，以及第36條監護資格的撤銷和第38條監護職責的恢復等。第36條規定的提起撤銷監護資格之訴的主體過多，在實務操作中容易出現困難，存在相互推諉和持續觀望的情況，不利于當事人權利的實現和保護。第38條關于監護職責恢復的規定風險極大，理應刪去。也有學者建議借鑒我國臺灣地區《家事事件法》第122條，增加監護人辭任、監護人變更及監護終止時被監護人財產移交和結算的相關條款。

監督機制缺失。我國法律對意定監護的監督人沒有作出具體規定，這在意定監護實踐中可能造成比較嚴重的問題。事實上，意定監護協議一經生效，就意味著被監護人業已喪失或者是部分喪失民事行為能力，監護人實施的監護行為將直接影響監護協議的實現效果。從權利制衡角度看，如果對監護人行為缺少必要監督，比如，第三方制約缺失等，那就很難達成被監護人利益最大化之目標，甚至可能對被監護人造成直接傷害。例如，美國持續性代理權（DPA）制度的最大缺陷就是沒有有效機制來防止代理人濫用監護權。在被監護人意思能力漸趨衰退，不能親自監督代理人的情況下，監督機制的缺失將很可能嚴重傷害被監護人利益。相較美國，英國的新持續性代理權（LPA）制度增加了意定監護啟動時需要向其保護法院提出代理權登記的申請，從而引入公權力對整個監護過程進行制約。日本則采取“公私力復合監督模式”，《日本民法典》第863條規定，監護監督人或家庭法院，可以隨時要求監護人報告監護事務或提出財產目錄，亦或者對監護事務和被監護人的財產狀況進行調查。家庭裁判所作為公權力監督機關全程介入意定監護，而監護合同的生效也以監督人的選任為條件（第851條規定了監督人的職責）。我國的意定監護制度應該借鑒這些思路，適當引入公權力介入意定監護，以保證意定監護協議落到實處，真正起到維護被監護人權益的作用。

適用對象范圍不夠細化。《民法典》第33條只規定了意定監護適用對象是具有完全行為能力的成年人，這一適用主體明顯過窄。從目前意定監護公證辦理情況看，有意定監護需求的成年人群體種類多樣，辦理最多的是老年人。其次，心智障子女的父母等群體也對意定監護有一定的需求。隨著這類人父母的衰老或者是意外不幸的突然降臨，心智障子女的人身、財產權利如何保障將成為一大社會問題。

意定監護制度的改進

健全監護人職責。當前意定監護實踐中，常見的意定監護協議關于監護職責的內容主要包括人身性質和財產性質，具體有照管被監護人的日常生活、保障被監護人的健康、管理和保護被監護人的財產、代理被監護人進行民事活動，代理被監護人進行訴訟和非訟活動，監護人應就其履行監護職責的情況制作監護報告等。此外，還要對監護人進行必要的財產處分限制，比如，不得以被監護人的名義對其財產實施贈與或改變人壽保險的受益人，或對外進行借貸、擔保，或購置奢侈品、不動產等重大資產;不得參與信托、炒股等各類金融活動;不得與監護人利害關系人進行交易，導致被監護人的財產變相成為監護人的財產;不得非法侵占被監護人的財產等。《日本民法典》第四編親屬編的第五章監護中第三節監護的事務內容規定了監護人的權利與義務。從財產調查、目錄制作及目錄制作前的權限、債權債務申報、禁治產人治療養護、財產管理權與代表權等方面進行了規定。我們可以借鑒這些規定。此外，意定監護協議一旦生效，監護人根據監護協議所取得的權利較大，可處置的事物較多，因此，建議司法解釋中列明可以委托代理的主要事項，以指導當事人在協商意定監護協議時進行選擇。較為明確的監護權利義務規定有助于監護人行使監護職責，減輕監護人的心理負擔，保障監護權順利實施，達成被監護人的監護意愿。

明確區分監護效力層級。《民法典》共規定了三種監護模式，分別是法定監護、指定監護和意定監護。必須明確的是意定監護效力高于法定監護，以防止監護人出現異議的情況下，被監護人權益有效實現的受阻，從而使意定監護制度創設目標落空。實際上，在我國現有司法實踐中已經出現了重視意定監護效力的判例。如內蒙古自治區喀喇沁旗人民法院第（2018）內0428民特1號民事判決書提到，在未意定監護及協議確定監護人的情況下，應依照法定范圍和順序擇優確定監護人;山東省聊城市中級人民法院（2019）魯15民終2721號民事裁定書中明確提到，意定監護的效力優于法定監護。

日本采取了法定監護與意定監護不可同時并存的制度設計。即在啟動意定監護后，若想再啟動法定監護，其理由僅限于“為了本人的利益，被認為特別需要時”;法定監護啟動之時意定監護自動終結。如果意定監護協議只進行了登記，但并未生效，則啟動法定監護時意定監護不受影響，只是暫時進入“休眠”狀態。如果已經啟動了法定監護，想要轉換為意定監護時必須撤銷法定監護的裁判。同理，如果進入“休眠”狀態的意定監護想要停止“休眠”再次生效，也要先行撤銷法定監護。這些對完善我國監護效力層級制度具有一定參考價值。

增設監護資格撤銷、解除規定。監護委托具有委托合同性質，應參照委托合同適用法律。即當事人雙方均享有任意終止權，可以任意終止委托，但終止監護委托應遵循《民法典》關于委托合同的規定。同時，為了保障被監護人權利的及時實現，終止監護合同時應考慮幾個特殊時間節點上監護權的存續和轉移問題。這一點《民法典》第36條已經作出了“臨時監護”的規定，但對于監護人解除委托合同沒有作出規定，此種情況也包含了監護人辭職的情形。在委托合同成立一段時間后，監護人認為監護職責過重不愿繼續承擔，此時應規定雙方任意一方在明確繼任監護人后才可放棄監護人身份;同時建議選擇多個監護人，設置后備方案補足監護人的監護能力，并設置監護順位。例如，德國監護制度的照管人設定不限于一人，根據實際情況可以選任多個照管人或者選任法人為照管人（監護法院實施），同時倡導社會設立一些相關的慈善機構。我們完全可以借鑒這一做法。

建立健全監督機制。有學者提出，我國應借鑒德國和日本的做法，確立意定監護的監督制度。例如，日本采取了“公私力相結合”的制度，但據數據統計，日本意定監護的利用率并不高。究其原因可能與家庭裁判所等國家公權力干預有限、人民對該制度的信賴程度較低有關。故在借鑒他國經驗時，需要綜合分析研判，公權力監督能夠比較全面地維護被監護人的利益，但對監護人來說程序稍顯復雜;私權利監督相對靈活，但濫用權利情況較多。結合我國現階段國情，要在公權力監督中簡化繁瑣冗長的程序，并以私權利監督為主，輔以公權力監督;鑒于公證在意定監護制度實施階段介入較多，以公證機構代行部分監督權利，會取得較好效果。

擴展意定監護適用主體。意定監護的適用主體應適當擴大。第一，具有完全行為能力的成年人為了保障未來失能失智后的自我意志實現，可選定監護人并擇機訂立委托監護協議。第二，在法定監護人監護下的成年智力障礙、精神障礙者或身體障礙者，可由法定監護人代為訂立委任監護協議。第三，在法定監護人監護之下的未成年智力障礙和精神障礙者，法定監護人恐自己失去行為能力而影響對未成年子女監護的，也可代為訂立委任監護協議。例如，德國照管制度的保護對象不局限于精神障礙者，身體障礙者也包括在內。因此，建議加入為他人設定意定監護條款及父母基于親權為有需求的子女設立監護條款。

結語

我國正處于老齡化高速增長期，意定監護制度將對老年人及潛在失能失智群體的“自我決定權”與相關權益的保障起到至關重要的作用。但由于我國意定監護制度起步較晚，至今存在的問題仍然較多。除進一步完善意定監護制度本身以外，我們還可以在意定監護制度實施階段，借助公證作為公權力介入來達到完善意定監護制度的效果。不管是意定監護人的確定，意定監護協議的達成，還是監護協議的執行過程，公證都是一種利用社會既有資源補充完善意定監護制度的有效方式。

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責 編∕肖晗題