P2P網絡借貸增信的法律規制

【摘要】隨著P2P網絡借貸“去剛兌”監管的收緊， 增信措施的存廢及其規制成為一個重要議題。 目前常見的增信措施包括風險備付金、債權轉讓、第三方擔保和保險， 它們在適用中存在諸多爭議和風險。 從投資者保護、金融監管、平臺風險管理等角度分析， 可以更恰當地定位增信， 理順其適用的基本邏輯。 網絡借貸增信仍有保留的必要， 應在類型化規制、階段性發展和體系化構建的思路下， 把握幾個規制要點： 一是從資金計提、存管和償付以及權益轉移等環節完善風險備付金機制; 二是健全自動投標、逾期回購等機制， 推進債權轉讓的市場化; 三是切斷第三方擔保主體與網貸平臺的關聯性， 強化風險監管; 四是完善雙重穿透規則， 優化履約保證保險條款設計。

【關鍵詞】P2P網絡借貸;風險備付金;債權轉讓;第三方擔保;保險

【中圖分類號】 D912? ? ?【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2020）23-0134-10

一、問題的提出

P2P網絡借貸（簡稱“網貸”）即借貸個體通過P2P網貸平臺（簡稱“平臺”）的撮合， 達成借貸合意并實現資金流轉。 在網貸發展初期， 信用風險突出， 平臺過度依賴剛性兌付來確立投資者信心， 通過引入多種增信方式以保障投資者的資金安全。 部分增信措施實質上使平臺承擔起信用中介的角色。 表面看來投資者不需要承擔借款人不能還款的風險， 但實質上使大量風險集聚到平臺：剛性兌付的存在使得信用風險不能充分釋放， 并進一步向流動性風險轉化， 從而催生“信用風險——剛性兌付——流動性需求”螺旋[1] 。 這種“不能承受之重”很可能壓垮平臺并使風險蔓延到整個平臺的投資者。

2016年銀監會等聯合出臺的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（簡稱《暫行辦法》）， 明確平臺不得提供增信服務， 不得直接或間接歸集資金， “去剛兌”的思路初步確立。 但由于立法粗疏， 哪些增信措施屬于平臺增信并不明確， 其他增信措施的合規性仍缺乏標準。 不少平臺假他方增信之名義， 而實際上由平臺提供剛性兌付， 導致風險逐漸積聚。 近兩年， 網貸項目逾期、平臺跑路等風險事件層出不窮。 根據零壹財經《2019年7月P2P網貸行業月報》， 截至2019年7月問題平臺（不含轉型、爭議）達5233家， 占歷史平臺總量的83.4%。 在全國性的行業整治中， 各種文件“去剛兌”的尺度不一， 各類增信措施的法律風險進一步凸顯， 并隨著平臺“爆雷”而嚴重影響投資者權益。 本文在探索網貸增信措施背景的基礎上， 分析其所涉及的爭議和風險， 明確增信的法律定位與適用邏輯， 進而提出法律規制的完善建議。

二、“剛性兌付”思路下的網貸增信

（一）網貸剛性兌付的緣由

網貸行業的剛性兌付， 主要是指貸款產品到期時， 即使借款人無法清償全部本息， 平臺也通過多種方式向出借人全額兌付本金， 甚至還包括預期的收益。 其產生源于多方面因素的影響。

1. 網貸的信用風險催生剛性兌付需求。 信用風險， 又稱違約風險， 是借款人未按契約履行還本付息義務而造成經濟損失的風險。 網貸借款人的信用狀況總體上具有劣勢：第一， 借款人往往是因信用不足難以從傳統金融機構融資， 才轉向網貸; 第二， 網貸的虛擬性特征使借款人對違約后果具有更高的心理承受度， 會有更多逃避還債的傾向; 第三， 信息不透明導致的逆向選擇， 誘使信用狀況較好的借款人也產生逾期還款等違約行為。 因而， 網貸市場成為信用風險頗為嚴重的“次品市場”， 投資者剛性兌付需求明顯。

2. 信息不對稱是我國網貸剛性兌付現象產生的主要原因。 由于我國網貸市場征信機制尚未成熟、信用評價體系尚不完善， 在實踐中投資者無法真正了解借款人的真實信用狀況， 信息方面的弱勢地位抑制了其投資意愿。 在網貸發展前期， 我國主要通過管制型立法予以規范， 體現為以變相吸收公眾存款罪和擅自公開發行證券罪為民間債權融資設定法律紅線， 對涉眾性債權融資設置限制[2] 。 這種立法只強調行政或刑事強制， 缺乏對平臺與網貸參加者民事法律關系的調整， 尤其缺乏對信息不對稱的矯正， 導致平臺信用風險積累。 一系列風險事件爆發， 使投資者對風險愈加敏感， 保本保息的剛性兌付需求強烈。

3. 網貸行業發展的不成熟， 加劇了剛性兌付現象。 從一開始的平臺自擔保， 到后來的風險備付金、債權轉讓、第三方擔保和保險等， 雖然形式在發生變化， 但其本質都是轉移投資者損失。 這是因為平臺普遍風控管理薄弱， 且服務同質化現象嚴重， 在競爭激烈的背景下， 單純依靠高利率已難以獲得優勢。 為了自身的生存， 平臺紛紛迎合客戶需求， 加入剛性兌付行列， 各種增信措施層出不窮。

4. 我國金融業剛性兌付傳統對網貸行業產生影響。 長期以來， 我國金融機構對其發行的資管產品的風險損失進行兜底， 當資管產品不能如期兌付或者兌付困難時， 發行或者管理該產品的金融機構就會自行籌集資金償付或者委托其他金融機構代為償付。 這種做法根深蒂固， 潛移默化地影響著金融行業， 也影響著網貸行業。 盡管隨著2018年中國人民銀行《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》的出臺， 銀行理財產品剛性兌付逐步被破除， 但網貸的“去剛兌”之路仍面臨著各種挑戰。

（二）網貸的主要增信措施

1. 風險備付金。 即平臺從出借人、借款人或第三方提取一定比例的資金進入風險備付金賬戶， 當借款人發生違約情況時， 平臺用風險備付金對投資人進行償還。 根據資金來源的不同， 風險備付金分為三類：第一， 來源于出借人， 一般從出借人的貸款利息中提取一定比例的資金作為風險備付金， 且此類資金不再返還; 第二， 來源于借款人， 或者以借款本金的一定比例提取， 或者以居間費以外的服務費形式收取， 包括返還類備付金和不返還類備付金; 第三， 來源于第三方擔保公司， 常見的模式為， 擔保公司向平臺推薦借款人并為該借款人提供擔保， 為保證擔保公司履行該擔保責任， 擔保公司向平臺繳存相應的風險備付金。 若主債務得以順利履行， 該筆備付金會被退還。

2. 債權轉讓。 在實踐中， 債權轉讓型網貸長期存在。 最典型的是專業放貸人的拆標轉讓， 如宜信的創始人唐寧利用個人自有資金發放貸款， 取得債權， 再把債權進行金額和期限拆分， 打包成類固定預期年化收益的組合產品， 銷售給投資者， 利用收回的資金重新進行放貸。 這種轉讓通過期限和金額錯配， 擴大專業放貸人的可放貸資金， 實現快速循環， 支撐業務的高速擴張。 此類增信方式既涉嫌非法發行證券， 又會導致資金池的形成， 很容易陷入非法集資的泥潭。 《暫行辦法》第十條明確禁止網貸平臺開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為。 因此， 這類債權轉讓不再具有合法性。 然而， 對于“一對一”的債權轉讓， 目前立法并沒禁止。 這類債權轉讓所涉及的是平臺的存量債權， 由出借人在平臺發布債權轉讓的邀約， 其他投資者自愿受讓債權， 不產生資金杠桿和流動性風險。

逾期回購是一種特殊的債權轉讓。 2019年2月拍拍貸針對小部分投資人推行“逾期回購”活動， 由第三方機構收購投資者轉讓的逾期債權。 拍拍貸逾期回購活動針對正逾期31 ～ 180天債權轉讓， 轉讓價格為系統默認估值參考價， 不可以調整， 投資人可以選擇是否轉讓。 一般而言， 網貸項目出現30天以上的逾期基本上收回的概率微乎其微， 平臺回購債權或通過合作的第三方機構回購債權， 能在一定程度上挽回投資者損失。

3. 第三方擔保。 我國存在三種典型的第三方擔保。 其一， 融資性擔保公司擔保。 根據2010年財政部等七部門聯合發布的《融資性擔保公司管理暫行辦法》第十八條的規定， 融資性擔保公司能為網貸提供擔保， 當被擔保人不履行債務時， 由擔保公司承擔合同約定的擔保責任。 其二， 非融資性擔保公司擔保。 非融資性擔保公司的經營范圍雖然不如融資性擔保公司廣泛， 但按照2012年中國投資擔保委員會印發的《全國非融資性擔保機構規范管理指導意見》的規定， 其可以根據相應等級從事擔保業務。 其三， 小額貸款公司擔保。 2008年銀監會頒發的《關于小額貸款公司試點的指導意見》第五條規定， 小額貸款公司應定期向信貸征信系統提供包括貸款擔保在內的業務信息， 間接表明小額貸款公司具有從事擔保的資格。

4. 保險。 我國《保險法》規定， 財產保險的保險利益必須是能夠確定的經濟利益。 《暫行辦法》第二條明確將網貸業務產生的法律關系定義為民間借貸關系， 而非投資關系。 債權具有確定的經濟利益， 網貸合同的相關賠償責任均可以受到《保險法》的保護。 保險與網貸合作， 增信意義最明顯的險種是履約保證保險， 即保險公司在借款人不按約定或法律規定履行還款義務時先行向出借人承擔本息償付責任的一種保險形式。 具體而言， 履約保證保險可分為三種：第一種， 投保人為借款人， 被保險人是出借人;第二種， 投保人是平臺， 被保險人是出借人;第三種， 投保人是平臺， 被保險人是平臺大股東， 這種情況往往是平臺大股東向投資人承諾， 當借款人不能還款時， 向投資人全額保障本息， 為增強平臺大股東的擔保能力， 平臺為大股東購買履約保證保險。 2016年保監會出臺了《關于加強互聯網平臺保證保險業務管理的通知》， 主要從償付能力、信息披露、內控與風險管理、產品設計、合作對象選擇等方面提出了要求。 2017年保監會出臺的《信用保證保險業務監管暫行辦法》對網貸領域的信用保證保險進行了確認和規范。

三、網貸增信適用中的爭議與風險

網貸增信措施的引入， 在一定時期內提升了市場信心、促進了網貸融資。 然而， 《暫行辦法》的頒布標志著網貸進入法律監管時代， 平臺的信息中介角色得到了立法確認， 隨之而來的行業整治開始指向打破平臺剛性兌付。 在此背景下， 若干增信措施的合法性存在重大爭議， 在適用時面臨種種障礙， 存在不同程度的法律風險。

（一）網貸增信措施適用的主要爭議

1. 增信與平臺中介定位是否相符存疑。 《暫行辦法》明確了平臺的中介定位， 并將此作為監管的基調， 即平臺只在出借人和借款人之間提供撮合交易的信息服務， 不得直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息。 可以說， 以平臺名義直接提供資金保障明顯不具備合法性。 而其他類型的增信措施是否與平臺中介定位相悖， 仍存在諸多爭議。 一方面， 自增信的擴大化規制。 例如平臺的風險備付金， 表面上屬于平臺自增信， 但目前監管實踐中， 不問資金繳付的來源和具體使用方式， 一刀切禁止風險備付金， 似乎有矯枉過正之嫌。 又如債權轉讓， 資產證券化模式的債權轉讓雖然不符合網貸的風險監管要求， 但對其他類型的債權轉讓， 盡管法無禁止， 然而在監管實踐中卻受到諸多限制， 債權流動空間狹窄， 損及投資者的權益。 另一方面， 某些實質意義上的平臺自增信得不到規制。 為了避免自擔保帶來的法律風險， 很多平臺都會選擇與自身有關聯關系的擔保公司合作。 有些情況下， 雖然平臺引入非關聯擔保公司， 但在實際操作中， 平臺提供反擔保導致風險依舊聚集在平臺上。

2. 增信為投資者提供保護的實效有限。 不管是平臺自增信還是第三方增信， 對投資者提供的保護在效果上是存在局限的， 而且還會刺激非理性投資， 進一步損害投資者利益。 一方面， 無論哪種增信措施給投資者提供的保障都是有限的。 以平臺風險備付金來說， 無論計提方式如何， 都會導致借款人融資成本的增加、出借人回報的降低、平臺運營收益的下降。 風險備付金的惡性競爭， 這使得網貸市場效率降低。 而且， 對于風險較高的債權和逾期債權， 債權轉讓實際上難以實施， 轉讓（或回購）價格也相當低。 另外， 第三方擔保機構對網貸提供的擔保往往是經常性的， 其單個數額也許遠遠小于大宗銀行貸款， 但實際上提供的擔保總額遠遠大于一般擔保機構的風險承受范圍。 網貸中大量分散借款人的風險統一轉嫁給一般擔保機構， 最終可能導致擔保機構無力承擔擔保責任， 增信目的落空。? 另一方面， 在平臺監管不完善、信息披露不規范、投資者風險識別水平普遍低下的情況下， 投資者盲目信任增信措施的保障， 很可能加劇逆向選擇， 扭曲金融資源配置， 導致巨大的市場風險。 以e租寶為例， 其95%以上的項目為虛構， 非法集資超過500億元， 受害者高達90萬人。 其所引入的風險備付金等增信措施， 給出借人資金保護的幻覺， 在很大程度上成為蒙騙投資者的圈套。

3. 增信與其他配套機制的對接困難。 目前我國第三方擔保和保險產業發展不成熟， 與平臺增信的對接存在現實困難， 很多時候徒具其表。 一方面， 第三方擔保行業良莠不齊， 可能基于各種因素失去還款意愿， 或者由于財務狀況的持續惡化喪失還款能力;另一方面， 由于網貸涉及的很多貸款屬于次級貸款， 保險公司與平臺合作意愿普遍不強， 因此， 銀保監會對保險公司與平臺的合作持相當審慎的態度。 雖然網貸監管部門鼓勵平臺引入第三方擔保和保險， 但合作對接的制度基礎薄弱， 對擔保機構的資質要求不明確， 保險類型和理賠機制不明確。 目前市場上很多第三方擔保機構或保險公司都扮演著“橡皮圖章”角色， “擔而不保”現象頻現。 當發生實際償付時， 都只能由平臺兜底， 承擔其所無力承擔的交易風險。

（二）網貸增信措施帶來的法律風險

1. 風險備付金的法律風險。 對于風險備付金的性質， 學界一直存在較大爭議。 有的觀點認為， 由于風險備付金對投資人的賠付金額以其賬戶總額為限， 因此風險備付金并非擔保性質， 而是投資者的一種保護計劃[3] ; 也有觀點認為， 一旦平臺收取風險備付金， 此款項就歸屬于平臺， 用風險備付金賠付平臺的逾期債權就違背了“不得擔保”的禁令[4] 。 問題的關鍵就落在風險備付金的所有權歸屬上。 然而， 一方面， 風險備付金資金來源廣泛， 在絕大多數情況下并非直接由平臺提供， 而是由出借人、借款人、第三方提供， 資金的權屬模糊;另一方面， 有些風險備付金會在借款人清償債務后予以返還， 有些則不再返還， 也影響資金性質的認定。

法律對風險備付金計提、存管、孳息、墊付等都沒有做出明確的規定， 導致實際操作存在以下風險：其一， 風險備付金的計提和墊付規則都由平臺格式條款決定， 投資者的選擇權受到一定限制; 其二， 風險備付金的存管沒有納入監管， 資金的管理和支配完全由平臺主導， 透明度不高， 資金有被挪用的風險; 其三， 風險備付金孳息應當歸資金所有權人， 然而實際上都由平臺獲得; 其四， 運用風險備付金對逾期債權的出借人進行償付后， 平臺取得出借人的權益， 該權益的性質模糊。

2017年銀監會P2P網絡借貸風險專項整治工作領導小組辦公室下發《關于做好P2P網絡借貸風險專項整治整改驗收工作的通知》， 禁止繼續提取、新增風險備付金， 已提取的風險備付金應逐步消化、壓縮規模。 目前我國監管當局對風險備付金持否定態度， 這種“一刀切”的處理是否合理合法尚存疑問。 顯然， 這種做法依循了傳統的管控型監管理念， 沒有充分考慮到風險備付金促進資本形成的重要經濟功能和我國網貸行業的現實發展需求。 因此， 嚴格的禁令在現實中無法完全得到有效執行， 平臺變相引入了各種風險保障制度。

2. 債權轉讓的法律風險。 個體之間的債權轉讓是平臺為了解決借款標流動性的一種功能創新， 這對于借款期限較長的債權具有積極意義。 本質上， 這屬于民法調整的平等主體之間的債權轉讓。 《合同法》第七十九條規定， 除了根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓的情況， 債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。 據此， 網貸出借人可以依法與第三人簽訂債權轉讓合同。 很多平臺也都推出了協助出借人轉讓債權的服務功能， 以促進資本流通。

然而， 對于個體之間的債權轉讓， 目前各地監管部門的態度并不統一， 規制程度和方式不同， 帶來了額外的法律風險。 例如， 上海市對“平臺自身撮合交易產生債權的逐筆轉讓”予以認可。 而不同平臺之間債權人的債權轉讓仍缺乏合規空間。 深圳市則對平臺內個人債權轉讓附加了多項限制， 包括：一是將債權轉讓限定為出借人之間進行的低頻債權轉讓;二是要求平臺設置債權轉讓專區;三是要求平臺核查出借人債權轉讓用途;四是限制出借人持有債權的期限;五是平臺須事先向出借人提示流動性風險并經出借人確認。 這些限制在一定程度上干預了出借人對債權的處分權， 縮窄了債權轉讓渠道， 流動性不夠充分勢必影響增信效果。

而對于逾期回購這種新型的債權轉讓， 在實踐中尚未定型， 仍存在法律風險。 一方面， 風險源于回購主體。 實踐中， 不少平臺在項目發生逾期時， 以受讓債權為前提代為催收， 屬于實質上的平臺逾期回購。 這樣使出借人的風險轉移至平臺， 背離了平臺的中介定位。 另一方面， 風險源于回購價格。 以拍拍貸為例， 逾期債權的參考回購價格普遍較低， 一個月到三個月的逾期債權的平均折扣率在1%左右。 對于平臺中的不良貸款， 回收概率、定價規則等信息不夠公開透明， 定價的合理性難以得到保障， 投資者權益的保護面臨困難。

3. 第三方擔保的法律風險。 按照業務范圍的不同， 擔保公司可分為融資性擔保公司和一般擔保公司。 根據《融資性擔保公司管理暫行辦法》（2010）第二十八規定， 融資性擔保公司的融資性擔保責任余額不得超過其凈資產的10 倍。 但在實踐中， 融資性擔保公司的杠桿率往往突破法定限額， 擔保總額遠超其風險承擔范圍， 實際上沒有起到分散風險的效果。

一般擔保公司不需履行融資性擔保公司嚴格的準入審批手續， 在資金、技術、管理、人才等方面的條件都明顯遜于融資性擔保公司。 目前網貸監管并未對擔保機構的資質作出限制， 一般擔保公司提供擔保的情況普遍存在。 而根據《全國非融資性擔保機構規范管理指導意見》（2012）第九條和第十六條的規定， 非融資性擔保機構的擔保范圍與等級相關， 而代償損失率對等級評定有重大影響。 因而， 一旦代償損失率過高， 這類擔保機構就可能失去相應的等級資格， 導致擔保無效， 無法承擔擔保責任。

小額貸款公司擔保在法律規制上存在空白， 一般依據《公司法》《合同法》的有關規定處理。 然而， 各地對小額網貸可能限制其擔保行為。 例如2010年湖北省人民政府辦公廳發布的《關于促進小額貸款公司健康發展的若干意見》規定， 小額貸款公司的股權質押擔保只能適用于向銀行金融機構融資， 而不能適用于其他項目融資。 各地規定的差異導致此類擔保亂象叢生。

4. 保險的法律風險。 在實際業務中， 保險公司很難獲取平臺完整、真實的業務信息， 難以保證借款人的優質背景， 造成為平臺增信的假象。 2018年下半年以來， 網貸行業出現“爆雷”潮， 多家險企相繼踩雷。 以長安責任保險為例， 自2014年底至2018年初， 與長安責任保險達成合作的平臺達10余家。 2018年三季度， 長安責任保險核心償付能力充足率和綜合償付能力已下滑至-41.5%， 風險綜合評級為D類， 在平臺項目上賠付近20億元后， 其仍有未賠付的保險責任余額達22億元[5] 。 隨著網貸行業違約率的上升， 網貸履約保證保險在賠付過程中出現多起糾紛投訴事件， 引發監管高度關注。

在平臺自身的問題沒得到規范治理的情況下， 保險機構與平臺合作， 可能會引起行業之間的風險傳遞， 甚至會釀成嚴重的金融風險。 2018年銀保監會下發的《關于規范責任保險發展有關問題的通知》（征求意見稿）甚至規定不得以責任保險形式承保以借貸合同為基礎的信用風險。

四、網貸增信的定位與適用邏輯

網貸增信措施的法律規制須建立在對其性質和功能的恰當定位上， 有必要從投資者、監管機構、平臺等主體的角度出發， 結合相關理論， 探討其適用邏輯。

（一）投資者保護的視角

網貸剛性兌付思路的形成與網貸市場發展初期對投資者“低理性”的形象定位相吻合。 在這種觀念中， 大多數投資者對理性決策既無興趣亦無能力。 同時， 利率市場化和投資低門檻化導致投資“消費化”。 因此， 即便為投資決策提供充分基礎， 投資者仍無法理性決策， 必須進一步保護投資者免受其非理性決策的傷害[6] 。 在此導向下， 投資者保護重視的并非投資者決策的自由， 而是投資者決策的效果， 往往表現為通過各種增信措施為投資者的信用風險損失兜底。 剛性兌付思路與投資者審慎決策、自我負責的基本投資原則相矛盾。 不妥當的保護制度將“制造”愈發非理性的投資者， 投資者則向著愈發不謹慎、低能的趨勢退化， 實際上背離了投資者保護的初衷。 因此， 過分強調增信措施并不符合投資者保護的精神。

“去剛兌”的網貸行業整治中， 投資者保護的模式該走向何方？ 若走向“低理性投資者”保護模式的反面——“理性投資者”保護模式， 排斥所有增信措施， 也不符合我國當前國情。 在“理性投資者”保護模式下， 投資者被視為理性人， 具有良好的信息處理能力、風險匹配能力和決策力。 在充足信息的保障下， 其有能力獨立完成投資決策并為之負責， 投資者不存在其他受保護需求。 然而， 這種假設是脫離實際的：其一， 當前網貸信息披露機制仍不完善， 信息不對稱仍無法得到恰當的矯正， 投資者決策缺乏充分的信息基礎;其二， 投資者知識水平參差， 或怠于閱讀信息， 或無力理解及應用信息;其三， 投資者的風險認知及匹配能力有限， 在平臺的高投資回報吸引下， 會高估自身投資經驗和風險承受能力， 低估產品風險。 因此， 在一定時期內， 增信措施仍然有存在的必要。

有限理性（bounded rationality）的概念是肯尼斯·阿羅[7] 提出的， 他認為有限理性就是人的行為“即是有意識的理性的， 但這種理性又是有限的”。 諾貝爾經濟學獎獲得者赫伯特·西蒙[8] 把心理因素融入經濟研究中， 修正了傳統金融理論的“理性人假說”， 指出投資者存在各種各樣的認知偏差， 主要表現在投資決策過程中許多理性之外的感知、情緒和信念， 這種有限理性特征使投資者無法達到理性預期和效用最大化， 使其在決策中會犯錯， 很難用理性人的方式對市場做出一致的無偏估計。 比較有代表性的有限理性行為包括過度自信、反應不足、后悔厭惡， 以及羊群行為。 縱觀我國網貸市場的發展過程， 從興起到爆炸式增長， 進而風險頻發， 乃至目前陷入低潮， 投資者有限理性的特征都相當明顯。

未來我國網貸投資者保護應以“投資者有限理性”為基礎， 即承認投資者在投資決策形成過程中存在認知及行為偏差， 信用風險仍不可避免， 仍有對投資者進行保護的必要。 在此情況下， 增信措施仍有適用的空間。 但投資者保護應有的放矢， 從導向來看， 應當以糾正投資者認知和行為偏差的保護制度為主， 以彌補風險損失的增信保護為補充。

（二）金融監管的視角

金融創新與金融安全是金融監管的兩大重要價值取向， 而兩者的平衡在具體的制度設計中往往面臨挑戰。 網貸各種增信措施的創新順應了其現實需要， 然而當其野蠻生長甚至侵蝕金融安全時， 監管機構須對其進行恰當的規制。

金融創新理論流派“約束誘導論”代表人物西爾柏[9] 認為， 金融機構創造新的金融工具、交易方式、服務種類等均是為了擺脫各種內部和外部制約。 傳統融資方式存在的各種制約， 催生了以平臺為中心的網貸; 網貸實踐中的各種制約， 導致了交易機制（包括增信機制）的不斷調整和修正。 金融創新強調“看不見的手”的力量， 以及市場主體基于相互博弈所產生機制的合理性。 在很多情況下， 這種方式所產生的交易機制是符合“成本—收益”原則的。 網貸中各種增信措施的適用， 在出借人、借款人、平臺、第三方擔保人或保險機構之間達到了一定的利益平衡， 在一定時期內促進了網貸行業的飛速發展。

然而， 金融領域存在市場失靈的情況， 金融創新會帶來負外部性， “看得見的手”之干預不可避免。 正如亞洲開發銀行副行長格羅夫[10] 在參加博鰲亞洲論壇2018年年會時所說， “任何創新都有風險， 尤其是在金融領域， 需要有合適的監管， 確保市場不會遭受因‘過度創新造成的負面影響”。 回顧網貸發展初期， 平臺提供的直接增信使其成為事實上的信用中介， 然而平臺卻無須遵循傳統信用中介的嚴格準入門檻和風控要求， 此種創新顯然逾越了法律底線而被嚴格禁止。 其后平臺紛紛采取其他名目提供增信， 其中存在諸多法律灰色地帶， 國家仍須在權衡金融創新和金融安全的基礎上， 作出適當的法律調整。

一方面， 金融創新應作為主要基調， 即法無明文禁止的增信機制創新， 都應允許其自由發展， 這是當前發展普惠金融的現實要求。 因此， 應當慎防過多或不當的行政權力介入擠壓私法空間， 抑制金融創新。 目前我國在網貸領域采取協同監管的理念， 明確了中央監管部門行為監管和地方政府機構監管雙負責的監管安排， 然而兩類監管在某些時候難以截然區分， 加上網絡的跨區域性， 導致地方分散治理存在很大局限。 在近兩年網貸行業整治的風潮中， 中央和地方監管的不協調導致備案進展艱難。 在堅持中央金融監管主導地位的基礎上充分發揮地方監管的效用， 是未來網貸創新的必然要求。

另一方面， 對觸及金融安全的增信行為， 應明確予以限制。 其一， 限制有悖平臺中介角色的增信行為， 判斷標準有兩個：一是資金因素， 即平臺是否利用自身資金在實質上為出借人的信用風險兜底; 二是關聯關系因素， 即平臺是否利用其關聯企業為出借人提供增信。 其二， 限制不具備相應擔保或保險資質的主體提供的增信， 這就需要對網貸的第三方增信主體作出更明確的界定， 并構建其相應的培育機制和對接機制， 控制網貸風險轉移過程中的負面效應。

（三）平臺風險管理的視角

平臺雖然不是金融機構， 但具有準金融屬性， 經營與金融活動相關。 在借貸交易中， 平臺主要負責提供金融信息和數據， 包括借款需求、融資項目、借款人信用信息、借貸利息等。 而且， 《暫行辦法》確定銀監會及其派出機構為平臺的監管部門， 在實質上反映了平臺的準金融屬性[11] 。 因而， 平臺有責任對網貸中的金融風險進行管理， 即對金融風險進行識別、衡量和分析， 并在此基礎上有效地控制與處置金融風險。

風險控制是金融風險管理的目的與歸宿。 平臺應當針對風險的不同類別和程度， 采取不同的風險控制策略：一是風險規避措施， 包括網貸產品的篩選、業務流程的改善和內部控制的加強。 其中， 最主要的是加強對借款人的貸前審核、貸中跟蹤和逾期催收。 而實施資金存管， 實現平臺資金與客戶資金之間有效的風險隔離， 也是規避平臺風險傳導的有效方式。 二是風險分散措施， 包括全面的投資者教育、充分的信息披露以及適當的投資限額要求等。 三是風險緩釋措施， 即利用若干合法的交易方式和業務手段將風險全部或者部分轉移給他人， 其主要形式就是本文討論的增信機制。 可見， 網貸風險管理是一個系統工程， 對增信在其中的作用既不應忽略也不應過分夸大。 增信不是風險控制的唯一途徑， 其發揮作用的空間是有限的， 且需要其他機制的配合與協調。

新巴塞爾協議認為， 風險緩釋技術本身也可能帶來新的風險， 還需要滿足一定的程序和最低操作要求。 這對于平臺的風險緩釋也具有借鑒意義。 具體來說， 風險的緩釋并不意味著風險總量的減少， 而只是將風險轉移， 這對于風險治理來說有可能存在以下負面效應：一方面， 很多情況下， 適用的增信措施也僅能轉移或分散部分風險， 風險敞口仍然存在， 對投資者而言也許仍難以負荷;另一方面， 使用增信措施后， 繼受風險的主體仍可能不具備相應的償付能力。 若該主體是平臺， 此類風險會進一步擴大到平臺上的其他投資者;若該主體是其他金融機構， 則可能導致系統性金融風險。

綜上， 增信僅僅是風險緩釋的手段， 在風險治理系統中并非處于主導地位， 且增信的適用可能具有負外部性， 導致風險的蔓延和惡化。 從網貸的運營特點出發， 對風險控制的方式作全面的考量， 才能使增信機制發揮出應有的價值。

五、網貸增信法律規制建議

（一）網貸增信法律規制的宏觀思路

1. 類型化規制的思路。 對于增信措施， 從類型化的角度， 根據風險承繼主體的不同， 可分為平臺提供的增信、投資者提供的增信和第三方提供的增信。 三類增信措施的風險樣態不同， 相應的規制思路也應有所區別。

平臺提供的增信主要是風險備付金。 若資金來自于平臺或平臺的關聯方， 則平臺在實質上充當信用中介， 應當嚴格禁止; 若資金來自于出借人、借款人或第三方， 則監管應著眼于規制此類增信帶來的各種風險， 包括資金保管的安全性、資金使用狀況的透明度、對投資者償付的公平性以及與其他增信措施競合時的處理。

投資者提供的增信主要是債權轉讓。 從當前監管態度來看， 有“一管就死”的傾向。 平臺內部或平臺間的“一對一”債權轉讓， 并不存在法理障礙， 現有的監管手段也足以監控資金流向， 防范資金池風險。 因此， 在不逾越“一對一”債權轉讓的底線內， 應采取更開放包容的監管態度。

第三方提供的增信包括第三方對逾期債權的回購、第三方擔保以及保險。 該類增信的監管應堅持以下幾點：一要確保第三方與平臺的非關聯性， 從實質上切斷與平臺間的風險傳導;二要規范第三方的主體資質， 保證第三方的風險承擔能力;三要對第三方增信的條件和程序作更細化的規范， 保證第三方能切實為投資者提供公平、合理的補償。

2. 階段性發展的思路。 在2018年網貸行業的整治風潮中， 監管當局對風險備付金采取一概否定的態度， 不但在法理上難以自圓其說， 而且在網貸實踐中無法得到落實。 風險備付金在一定時期內仍有存在的必要， 這不僅是基于網貸實踐的慣性， 還由于其他增信措施的培育仍長路漫漫。 從長遠來看， 第三方增信應成為主流， 投資者增信則作為重要補充。 一方面， 這是平臺完全回歸信息中介角色， 以及降低平臺和投資者交易成本的需要;另一方面， 這也是活躍金融市場， 打通平臺之間以及平臺與擔保企業、保險企業合作通道， 提高金融效率的需要。 這個過程是復雜和漫長的， 不僅有賴于網貸市場的規范， 還有賴于整個金融監管體制的革新。

3. 體系化構建的思路。 增信僅僅是網貸信用風險治理框架中的一部分， 片面強調增信機制不僅不能緩釋風險， 反而會不當刺激投資， 引發更大的風險。 應從事前、事中和事后幾個環節入手， 通過多種治理機制的協同作用防范和控制風險。

（1）事前環節的風險控制。 對平臺而言， 應提高平臺的資質。 一是設置準入門檻。 目前我國網貸行業的備案制度在實施上仍困難重重， 試點備案仍未落地， 平臺準入的規定各地仍不統一， 未來應統一注冊資本、凈資本、凈資產、專項業務營運資金等財務類準入指標， 以及股東資格、股權結構等公司治理類準入指標。 二是對平臺進行持續有效的評級， 承認并鼓勵自愿、市場化的評級行為， 通過有公信力的、明確的評級指標為投資者選擇交易平臺提供依據。 對此， 行業協會的作用仍需進一步加強， 對第三方評級行業的培育仍須加大制度支持。

對網貸參加者而言： 一是對借款人的征信進行審查， 應當盡快推動網貸機構全面接入央行征信系統， 支持建立大數據征信平臺， 構建一個多層次、高效率的網貸征信體系。 二是對出借人的“投資者適當性”進行審查， 即將平臺確立為適當性義務主體， 細化分級管理， 強化合適推薦義務。 事前控制在一定程度上可以形成“擠出”風險的效果。

（2）事中環節的風險控制。 主要著眼于信息披露， 即通過對平臺、項目信息等狀況進行真實、準確、完整、及時的公開， 有助于投資者做出或者調整投資決策， 以彌補信息不對稱， 有效避免網貸中的逆向選擇和羊群效應。 互聯網金融協會應及時督促網貸平臺按照《互聯網金融信息披露個體網絡借貸標準》（T/NIFA 1—2016和T/NIFA 1—2017）在全國互聯網金融登記披露服務平臺進行集中統一披露， 并定時對已披露的信息進行巡查和回溯。 另外， 應積極探索更加嚴格的懲戒機制和民事賠償辦法。 事中控制是網貸風險防控的核心， 也是投資者發揮有限理性以及投資者風險自負的基礎。

（3）事后環節的風險控制。 除了通過增信機制對投資者進行全面或部分賠付， 還可以通過兩個方面對事后環節的風險進行控制：一是高效的糾紛解決機制， 即通過構建包括平臺自身糾紛處理機制、行業協會投訴處理機制、調解機制、仲裁機制（包含網絡仲裁）、互聯網審判機制在內的“五位一體”多元化糾紛解決機制， 實現各方資源整合、共享， 為當事人提供高效、公平的權利救濟渠道。 二是提高不良資產處置效率， 平臺應堅持積極穩妥、協作配合和市場化等原則， 根據平臺的實際情況對不良資產進行分類處置， 并定期發布相關消息; 同時， 應完善風險預警、出借人集體決議、平臺責任追究等規則， 最大限度地保障出借人的合法利益。 事后控制旨在緩釋網貸已產生的信用風險， 即通過不良資產處置彌補風險損失， 通過各類糾紛解決措施對損失進行追償， 在仍存在風險敞口的情況下， 通過增信措施對全部或部分風險進行轉移。

（二）網貸增信法律規制的微觀要點

從微觀角度而言， 在增信環節中， 各種增信措施的應用涉及對多方主體的法律調整， 當前的立法層次低、分散而不統一， 且存在各種空白、籠統甚至矛盾之處。 因此， 有必要有步驟、分層次地整合規則， 構建起適應網貸發展需要的增信制度體系。

1. 風險備付金的法律規制。 在一定時期內， 風險備付金仍有繼續保留和發展的空間， 但須進一步加強法律規范， 以保障風險備付金的合法性、維護資金的安全性和促進對投資者利益的保護。

（1）從資金計提來看， 應當嚴格禁止從平臺資金中直接提取， 主要采取由借款人繳納的方式。 同時， 可借鑒銀行的資本充足率指標， 將平臺風險備付金的資本規模與平臺貸款總規模的比例確定為風險備付金充足率， 并對此進行適當的管制， 以監測平臺抵御風險的能力， 包括規定平臺向銀保監會定期報告該指標和相關指標的義務、銀保監會的現場檢查和非現場監控， 以及對低于最低標準以下的平臺可采取的干預措施。

（2）從資金存管來看， 對于風險備付金的第三方存管應進一步明確并嚴格化。 根據2017年銀監會發布的《網絡借貸資金存管業務指引》第三條規定， 網貸資金， 是網絡信息中介機構作為委托人委托存管人保管的， 由借款人、出借人和擔保人等進行投融資活動形成的專項借貸資金及相關資金。 應當明確風險備付金屬于該規定中的“相關資金”， 納入資金存管框架內， 由商業銀行進行存管。 但從上述指引第十三條規定可以看出， 存管資金的使用規則主要針對的是客戶的交易資金， 應補充風險備付金的使用規則， 以保障資金償付的有序性和公平性。 從孳息來看， 風險備付金的孳息分配給繳納風險備付金的相應借款人， 并不具備現實可行性， 建議劃撥到專門的投資者保護基金。

（3）從資金償付來看， 應當允許平臺根據不同產品的風險程度， 劃分風險備付金的保障范圍， 在具體償付時應當堅持以下幾個原則：一是順位規則， 按照逾期債權的先后順序進行償付， 逾期在先的債權得到償付后， 才對逾期在后的債權進行償付; 二是比例規則， 當風險備付金余額不足以支付同一順位的逾期債權本息時， 則該順位的投資者按同等比例進行償付;三是上限規則， 風險備付金以每月為一期計算賠付， 當該期風險備付金余額耗盡， 投資者未獲償付的金額自動記入下一期， 待風險備付金賬戶獲得新的資金后再予以償付。

（4）從權益轉讓來看， 風險備付金對逾期貸款進行償付后， 往往會產生相應的權益轉移。 目前實踐上有兩種形式：其一， 在風險備付金償付的范圍內， 由平臺直接承繼債權本息， 平臺可直接向借款人追償、行使相關的擔保權或處分該債權。 其二， 出借人將追討債權的權利委托給平臺代為行使， 追討所得除了支付相關成本， 優先彌補風險備付金的支出。 本文認為， 前一種模式與平臺的信息中介角色存在沖突， 應采取后一種模式。 但在后一種模式中， 應當強化出借人的協助追討義務， 使當事人和平臺之間的權利義務實現均衡。

2. 債權轉讓的法律規制。 當前， 網貸債權轉讓困難的現象突出， 自動投標存在爭議， 逾期回購的定價不透明， 跨平臺的債權轉讓難以實現。 未來應當把握監管的尺度， 以市場為導向， 完善相關制度， 暢通債權轉讓的途徑， 提高債權轉讓效率。

（1）債權轉讓困難問題。 平臺備案延期后， 整個行業陷入低谷， 出借人信心低迷。 尤其是在2018年6月“爆雷潮”后， 在投的出借人想退出， 而新進來的出借人又過少。 這樣， 平臺的債權轉讓難題凸顯， 而且普通出借人容易把流動性問題錯誤地理解為信用風險問題， 輿論發酵下， 平臺的債權轉讓難題就更為突出了。 對此， 應當明確債權轉讓難并不意味著最終損失。 出借人的底層債權資產到期時， 只要借款人能按時償還債務， 出借人就不會遭受損失。 而且， 債權轉讓困難并不會一直持續下去。 隨著行業整治的深入， 行業整體風險降低， 市場信心得到提升， 這種困難終將克服。 在此過程中， 應通過完善監管制度、保障平臺標的的真實性、提高平臺的風控能力， 為降低債權轉讓風險奠定基礎。

（2）自動投標問題。 對于平臺基于債權轉讓設計的自動投標工具， 各地監管部門的態度并不明確， 也并不統一。 一方面， 自動投標可以滿足出借人的投資需求。 因為投資者往往既追求高收益率底層資產， 又傾向更短期限出借行為以及保持較高流動性。 國內外不少平臺通過自動投標強制出借人分散化投資， 從而依據大數法則降低出借組合資產最終收益率的不確定性。 這種充分分散化出借幾乎不可能通過出借人手動投資散標來實現。 另一方面， 自動投標可以減少債權轉讓的擁堵效應。 在不少傳統網貸產品中， 出借人在鎖定期之后可以選擇繼續持有， 也可以選擇隨時退出。 這種手動退出在時點選擇上具有任意性， 容易引發在一定時點密集的恐慌性債權轉讓。 自動投標只要不觸及資金池或資產證券化， 就應當予以支持。 監管應著眼于確保“一對一”債權轉讓， 防止平臺和有關當事人的規避行為， 并對相關信息披露予以嚴格規范。

（3）債權轉讓的市場化問題。 債權轉讓增信功能的發揮， 有賴于更開放、更安全、更便捷的債權轉讓市場的建立， 從而依靠市場化的手段解決問題。 近年來， 實務界已經有推動搭建統一的網貸債權二級轉讓市場的呼聲。 在這方面， 美國提供了有益的借鑒， 即由證券交易委員會指定一家另類資產交易所統一負責網貸債權轉讓交易。 這樣一個統一的債權二級轉讓市場可以與債權標的的信息披露工作有效結合起來， 對于債轉標的收取極低的服務費， 由出借人自主決定債轉標的的折價水平。 這種創新模式交易市場的放開， 有可能導致折價幅度過高， 引發市場恐慌。 為此， 適當借鑒做市商制度， 保證債轉市場的折價水平維持在合理區間， 防止不良分子故意打壓債轉市場， 借以謀取暴利。

（4）逾期回購問題。 隨著全行業打破“剛兌”進程的推進， 逾期債權將成為常態。 對逾期債權的回購， 一方面應對回購主體資質進行限制， 嚴格切斷平臺介入回購事務， 維護平臺的中介屬性; 另一方面應加強回購流程控制。 從理想的狀態看， 逾期債權的定價屬于市場行為， 是買賣雙方意思自治的結果。 但由于客戶群體的信用標準不同， 逾期期限不同， 逾期債權的價值評估存在困難;而且由于逾期債權分散， 單個投資者持有的逾期債權金額小， 在交易中處于劣勢， 最終的定價水平往往略低于市場平均水平。 因此， 應當由行業協會制定標準， 對不良資產進行類別化區分， 并以此為基礎確定回收概率和定價規則。 另外， 還要加強逾期債權的信息披露， 在回購過程中保障投資者的自由選擇權等。

3. 第三方擔保的法律規制。 第三方擔保是當前網貸監管所鼓勵的增信方式， 但要保障其實效性和安全性， 仍須完善一系列制度。

（1）第三方擔保主體不得為平臺的關聯方， 即排除平臺自設、控股、參股、實際控制的擔保公司。 雖然擔保法意義上的第三方擔保， 只要擔保主體具有獨立法人即可， 但基于以下兩方面的因素， 前述關聯方不宜作為擔保主體：一方面， 關聯方與平臺在責任財產上存在不同程度的重合， 關聯方承擔擔保責任會導致平臺責任財產的減損， 平臺的風險可能進一步傳導至其他出借人， 影響平臺運營的安全與秩序;另一方面， 擔保主體為借款人提供擔保， 在法律關系上與出借人形成對立， 而擔保主體又與平臺存在關聯性， 這就使平臺在交易中能否保持中立的居間人身份存疑， 由此對借款人的信用審核、信息披露等是否合法合規也存疑。

（2）第三方擔保主體資質的細化規定， 即通過修改、補充和統一相關規則， 使融資性擔保機構、非融資性擔保機構、小額網貸機構等在網貸中的擔保權限具體化。 對于融資性擔保機構， 應該嚴格監測其杠桿率， 以免突破法定限額。 對于非融資性擔保機構， 應增加準入網貸擔保的資質要求。 另外， 平臺應建立預警機制， 當非融資性擔保機構代償損失率達到特定節點時， 就要調整或暫停擔保資格， 平臺須及時披露信息;一旦機構的等級評定失去相應的擔保等級資格， 平臺須及時調整甚至終止機構的擔保資格。 網貸行業協會應協調建立相關的預警名單和黑名單共享機制。 對于小額網貸公司： 一是加強對資金來源的規制。 小額網貸公司主要運用自有資金履行擔保責任， 其資金主要來源于股東繳納的資本金、銀行業金融機構融入的資金等。 雖然部分地區放寬了小額網貸公司的融資渠道， 但仍受到融資杠桿的嚴格限制， 未來須作出更明確統一的規定。 二是補充對擔保杠桿率的規制， 加強風險控制。

（3）第三方擔保機構不得向借款人收取息費、不得兜底信用風險。 2017年互聯網金融風險專項整治、P2P網貸風險專項整治工作領導小組辦公室下發的《關于規范整頓“現金貸”業務的通知》要求， 銀行業金融機構與第三方機構合作開展貸款業務的， 不得接受無擔保資質的第三方機構提供增信服務以及兜底承諾等變相增信服務， 應要求并保證第三方合作機構不得向借款人收取息費。 有必要對網貸機構提出同樣的要求。 網貸機構與第三方機構未來的合作模式應當是平臺向借款人收取全部費用， 再向第三方機構支付服務費用。

4. 保險的法律規制。 盡管近年來網貸“爆雷”殃及保險行業， 但應當看到， 保險行業自身不斷擴張的需求與網貸的增信需要同時存在， 且保險行業通過大數定律和概率統計理論進行風險管理和費率厘定已經積累了大量經驗和數據， 無論是從風控的能力還是從管理的效率來說， 保險公司都比擔保公司處于更優勢的地位。 2016年保監會發布的《中國保險業發展“十三五”規劃綱要》明確提出， 要圍繞互聯網進行商業模式創新， 積極推動小額貸款、保證保險業務的發展。 從長遠來看， 隨著網貸的規范發展， 將保險作為網貸的“風險防火墻”， 實現兩者之間的優勢互補仍然可期。

網貸保證保險是并聯借貸風險與保險風險、融合互聯網金融與傳統金融監管要求的業務新形態， 相關制度的完善應當強調以下兩個方面：一方面， 完善雙重穿透規則。 由于信息不對稱和投資者結構相對多元化， 對投資者身份的披露顯得尤為重要。 平臺應當借鑒基金的穿透規則， 對保險公司披露借款人的信息; 同時， 還應對自身的信息進行披露， 包括業務經營數據、客戶身份識別、網貸產品等信息， 形成有效的信息反饋機制。 另一方面， 優化履約保證保險條款設計。 從目前實踐看， 網貸的履約保證保險產品端就存在風險暴露窗口， 無法涵蓋基本風險模式。 監管部門、行業協會及保險公司應當利用大數據技術， 細化風險因子、優化合同條款， 將風險管控前移， 推進網貸保險產品的費率市場化， 加強個性化定制， 從而促進網貸與保險的共贏。

六、結語

目前， 我國網貸行業已走到重要拐點， “爆雷潮”迭起， 平臺備案一再延期， 行業整治仍面臨重重困難。 將“去剛兌”恰當地落實在具體法律規制中， 是整個網貸行業健康發展的重要一環。 目前網貸增信措施形式多樣， 性質迥異， 風險不同， “一刀切”式禁止并不能完全解決問題， 只會把問題推向更隱蔽之處。 應沿著“既破又立”的思路， 對現行的增信措施進行更細致和有針對性的法律調整。 有必要以“有限理性人”重新界定網貸投資者形象， 注重金融創新與金融安全之間的平衡， 構建一個涵蓋增信措施在內的系統的風險管理框架， 確保增信措施適用的合法性與合理性。 在堅持平臺信息中介定位的基礎上， 應根據市場需求， 發展方式多樣的增信。 在此過程中， 應注重相關市場主體的培育、機制發展的階段性、監管介入的克制與適當， 從而更好地保護投資者利益， 維護網貸市場的健康發展。

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【基金項目】司法部國家法治與法學理論研究項目“后監管時代下網絡借貸平臺的法律治理研究”（項目編號：18SFB3037）

【作者單位】廣東財經大學法學院， 廣州 510320