防范業(yè)務外包合同風險的幾點思考

黃順蓮

〔中國石化海南煉油化工有限公司 海南儋州 578101〕

規(guī)范的外包業(yè)務管理有利于企業(yè)優(yōu)化人力資源，提升競爭力，而提高業(yè)務外包合同的簽訂與履行效率則是實現高質量業(yè)務外包管理的關鍵。本文結合實際，通過對業(yè)務外包合同全生命周期管理存在的主要問題進行分析，提出了企業(yè)防范業(yè)務外包合同法律風險的意見和建議，以幫助企業(yè)更好地組織業(yè)務外包。

1 業(yè)務外包合同簡述

業(yè)務外包合同是指企業(yè)為專注具有核心競爭力的業(yè)務，將內部非核心和非關鍵的業(yè)務交由外部的專業(yè)服務供應商完成，而與之簽訂的約定雙方權利與義務的協議。從此定義來看，有三個重點：一是該合同范圍是指外包業(yè)務為企業(yè)的非核心和非關鍵業(yè)務；二是承包方應是獲得了國家相關資質的合法企業(yè)，且該企業(yè)在此業(yè)務領域有良好的業(yè)績和優(yōu)秀的專業(yè)人員；三是業(yè)務承攬是以簽訂業(yè)務外包合同的形式確定。

2 業(yè)務外包合同與其它服務類合同的區(qū)別

業(yè)務外包合同屬于服務類合同，與其它服務類合同有以下區(qū)別：一是業(yè)務外包合同約定的服務內容是指持續(xù)發(fā)生的業(yè)務，該合同履行期限有連續(xù)性且較長(一般1～10年以上)，新合同的起始時間與原合同終止時間相接。二是承包方需有成建制隊伍，并常年在發(fā)包方(企業(yè))所轄區(qū)域專門從事此項業(yè)務，因此合同文本需包含對人力資源的相關要求。三是外包業(yè)務是連續(xù)、重復性工作，對承包商合同履行情況的日常考核條款是必備條款。

3 業(yè)務外包合同簽訂環(huán)節(jié)問題分析

3.1 業(yè)務外包合同文本不規(guī)范、不統(tǒng)一

業(yè)務外包通常在企業(yè)實行歸口管理制度，即由歸口管理部門對業(yè)務外包提總體管理要求，業(yè)務主管部門按要求組織業(yè)務外包，簽訂業(yè)務外包合同，專業(yè)管理部門進行經濟、技術審核。因不同外包業(yè)務主管部門不同，經常出現業(yè)務外包合同格式和文本多樣且不規(guī)范的問題，管理標準的不統(tǒng)一將造成管理效率低下。

3.2 合同要素不全或條款約定不嚴謹

業(yè)務外包雖然通過將非核心業(yè)務外包降低了企業(yè)生產成本，分散了經營風險，但卻增加了企業(yè)的管理難度，且不同的業(yè)務外包服務內容不同、對承包商的要求不同，合同文本細節(jié)內容必定不完全相同。如果合同文本起草人契約意識不強，提前未與歸口管理、專業(yè)管理人員和承包商進行充分交流討論，更未經企業(yè)法律部門審核，則可能出現合同要素不全、條款約定不嚴謹的問題，甚至出現關鍵條款缺失，為今后發(fā)生法律風險埋下隱患。

3.3 缺少授權文件

企業(yè)簽訂業(yè)務外包合同時只關注簽約人的授權，未要求承包商出具對外包項目現場管理經理的授權，若合同履行期間項目經理更換，或發(fā)生法律糾紛，則易造成因該名人員簽字不具法律效力，我方舉證不被法院認可的風險。

3.4 將業(yè)務外包合同和勞務派遣合同混淆

業(yè)務外包合同標的物是具體的工作任務或某些工作任務的集合，費用按照工作量來結算服務費、稅費等；而勞務派遣合同的標的物是人，費用按照具體人員來結算人員工資、社保及管理費等。具體合同簽訂時常出現業(yè)務外包合同中將具體人員工資明細作為費用支付依據的條款，存在被勞動仲裁機構認定為應該同工同酬的法律風險。

4 業(yè)務外包合同履行環(huán)節(jié)存在問題分析

4.1 出現“真勞務、假外包”

“真”業(yè)務外包，企業(yè)通過向承包商明確工作標準和管理要求以及對外包業(yè)務運行開展檢查、監(jiān)督、評價、考核,強化承包商對該外包業(yè)務勞動過程、外包人員的管理。外包人員工作所需設備及條件原則上由承包方提供，也可通過業(yè)務外包合同明確由發(fā)放方有償提供。而“真勞務、假外包”業(yè)務，企業(yè)對外包業(yè)務勞動過程及人力資源實施直接管理，且人員所需設備及條件完全由發(fā)包方提供。

此類現象一方面源于部分國有企業(yè)為規(guī)范勞務派遣，將原生產和非重要性管理工作中的勞務工轉為外包人員，外包人員又與正式職工混崗使用；另一方面則因外包方在編制外包方案時業(yè)務切割不到位，又未履行法律審核程序，加上發(fā)包方“不放心”，與承包方管理關系未理順，導致崗位界線不清晰，發(fā)包方管理直達承包方底層。出現該問題，可能發(fā)生外包人員離職后，申請勞動仲裁，要求同工同酬的法律風險。

4.2 存在“以包代管”現象

承包商為本企業(yè)或所在集團改制企業(yè)，或與發(fā)包方有多年合作經驗，使得發(fā)包方出于對其的信任，出現“以包代管”的現象。即現場管理人員逐漸放松警惕，不正常履行日常監(jiān)管責任，業(yè)務主管部門和專業(yè)管理部門對外包合同履行過程的專業(yè)監(jiān)督檢查和考核未真正落實，存在“走過場”現象，使得合同考核條款虛設。絕大多數外包業(yè)務檢查和考核記錄中未發(fā)現“不合格”項，不能真實反映管理現狀，可能導致業(yè)務外包的失敗。

4.3 管理界線劃分不明確造成法律風險

合同雙方安全環(huán)保管理界線劃分不清晰或者實際管理行為有交叉，造成合同履行過程發(fā)生安全環(huán)保事故責任劃分無法明確，發(fā)生法律糾紛。

5 防范業(yè)務外包合同法律風險的幾點思考

完善的業(yè)務外包合同應包括以下內容：外包服務的范圍、術語界定、服務的最低標準；承包商人力資源、技術、設備的配備要求；支付標準與方式；激勵與懲罰、考核標準；承包方資料所有權及保密；是否允許與第三方合同、是否允許分包；安全環(huán)保責任承擔、對對方及第三方造成損害責任承擔；糾紛解決機制與法律適用；合同變更、終止、解除條件及不可抗力等。為防范風險，發(fā)包方在簽訂合同時應盡可能選擇已方標準文本，進入履行環(huán)節(jié)后加強監(jiān)管。

5.1 制定業(yè)務外包合同標準文本

業(yè)務外包歸口部門應與法律部門協作，制定規(guī)范統(tǒng)一的業(yè)務外包合同標準文本，文本中的非共性內容，如具體服務范圍、服務標準、合同金額和人力資源、技術、設備的配備等制作成可編輯模式，但要確保合同要素完整。

5.2 合同文本條款應足夠完善

合同既是雙方意思的真實表達，也是約束對方以實現合同目的依據。因此，合同文本制定應涵蓋發(fā)包方所有管理要求，盡可能用最精練無歧義的語言描述，確保條款完備詳實，否則既不利于承包商履行責任，也不利于企業(yè)對承包商的監(jiān)督考核，存在違約責任難以界定，發(fā)生法律糾紛的風險。

一是明確發(fā)包方和承包方的工作界面劃分。承包方應對承接的外包業(yè)務安全管理負總責，發(fā)包方對承包方的安全管理行使檢查監(jiān)督權。為避免雙方在管理中因安全環(huán)保管理責任界線不清導致糾紛，必須在合同中明確合同雙方的工作界面，不得有交叉。

二是增加人力資源管理要求。發(fā)包方在業(yè)務外包合同執(zhí)行中對承包方的人員不進行直接管理，更不能自行采取招聘、解聘、升職等激勵手段。為防止優(yōu)秀人才流失，穩(wěn)定業(yè)務外包隊伍，必須在合同中增加對承包方管理機構配置、對外包人員進行能力測試、上崗培訓以及人員流動率限制等要求，確保其人員能遵守發(fā)包方管理制度，服從發(fā)包方管理。

三是有完整的考核條款。考核條款可作為附件，逐條對應合同中的工作內容和管理要求制定，盡可能詳細并有明確扣罰措施。

5.3 與勞務派遣合同要有明顯區(qū)分

一是合同文本要有區(qū)別。業(yè)務外包合同文本中不能有明確的人員工資明細，要寫明合同標的是具體的工作內容；勞務派遣合同要求屬地化繳納社保，用工企業(yè)對派遣機構漏繳少繳社保有負連帶責任，業(yè)務外包合同對社保繳納地區(qū)無限制，用工企業(yè)不承擔社保責任。業(yè)務外包合同不得有無償為承包商提供工作場所和辦公條件的條款。

二是合同執(zhí)行要符合業(yè)務外包管理模式。業(yè)務外包的承包方管理人員代表承包方對發(fā)包方匯報業(yè)務開展情況，管理普通員工，發(fā)包方不參與對承包方員工的直接管理，但應監(jiān)督檢查合同履行情況。而勞務派遣的每名員工都接受發(fā)包方的直接管理，遵守發(fā)包方的各項規(guī)章制度。

5.4 要求承包商提供完整的授權文件和人員名單

發(fā)包方應要求承包商提供蓋章版的承攬該外包業(yè)務的全體人員名單，現場項目經理必須有法人授權文件。

5.5 嚴格合同履行過程監(jiān)管

合同簽訂完成進入履行環(huán)節(jié)后，業(yè)務主管部門應將簽訂好的合同交歸口管理部門備案，并將合同執(zhí)行要點書面告知業(yè)務所在單位。業(yè)務所在單位嚴格按照合同約定的業(yè)務管控要求對承包商日常工作進行監(jiān)督檢查，并作好記錄。出現異常情況或檢查發(fā)現問題時，需要求承包商現場項目經理在記錄日志上簽字確認，重要重大問題應立即報告業(yè)務主管部門。業(yè)務主管部門應定期檢查業(yè)務所在單位的現場記錄并對記錄問題進行核實，重要重大問題需要求承包方提出整改措施，達到合同所列考核事項的予以考核。出現合同違約情形的，業(yè)務主管部門應立即上報業(yè)務外包歸口管理部門和公司法律部門。

5.6 認真組織合同期滿評價

合同履行完成辦理合同終結手續(xù)前，業(yè)務主管部門需組織專業(yè)管理部門、業(yè)務所在單位從承包商管控體系有效性、外包業(yè)務績效、外包業(yè)務風險防控效果、合同履行情況等方面進行合同期滿評價，評價結果報歸口管理部門備案。業(yè)務選商應與評價結果掛鉤，評價結果顯示承包商未能完成合同約定的服務內容、工作質量的，按合同約定扣除相應的外包費用。經核實有確鑿證據表明承包商存在重大違約行為的，按合同約定追究其違約責任。

6 結束語

業(yè)務外包合同作為規(guī)范雙方行為的法律工具，在履行期間易受周圍經濟環(huán)境、不可抗力、雙方企業(yè)履約能力變化的影響發(fā)生風險，企業(yè)應高度重視，才能與承包商優(yōu)勢互補，最終實現業(yè)務外包管理目標。