民法典時代的行政訴訟私法問題及趨勢

亓國萃

（濟南大學 政法學院，山東 濟南 250022）

一、問題的證成：行政審判私法化的表現

行政法與民法作為典型的公法與私法的代表，在古羅馬時期就已經存在。若要研究民法規范在行政審判中的適用，必然逃不開公法與私法這一概念。公法私法化這一現象在我國體現為行政法與民法相互交融。在民法典剛剛出臺的背景下，行政法的發展現狀就顯得更不樂觀。我國在行政訴訟中出現大量援引民法規范的案例，但在司法實踐中缺乏對民事規范有效借鑒的判斷方法和規范路徑[1]。在行政法出現法律漏洞時該以何為根據進行審判就成為亟需解決的問題。如何在行政審判中適用民法規范，對填補行政法漏洞、解決行政爭議都具有多方面價值。行政法與民法之間存在著千絲萬縷的關系，若從公法與私法的角度來看，近些年我國行政法出現的趨勢就是行政私法化。

行政私法化是在我國改革開放的大背景之下出現的，行政法的發展趨勢也應當順應時代的發展潮流，但有學者也提出我國的行政法只有三十年的發展歷程，可謂是仍處于“幼齒”階段，在根基尚未發展完全的情況下，開始向“他化”發展，是否意味著行政法的弱化或將被私法所取代[2]？在社會結構大變遷的背景下，政府角色發生轉變——服務政府的構建，行政私法化可謂是一種主流的趨勢。“一切行政法的觀點、結論都應當在世紀性結構變遷這個‘理性的法庭’面前為自己的生存作辯護。”[3]我國行政私法化現象的出現要早于這一名詞的提出。在我國，行政私法化主要體現為行政法與民法的交融。隨著法律在社會生活中的運行越來越廣泛，行政法與民法雙向交融的現象并不稀奇。行政訴訟私法化主要體現在如下三個方面：一是行政主體的私法化。單一的政府角色并不能適應社會發展的需求，行政活動領域不斷擴張，僅僅依靠傳統的國家行政機關來進行行政管理活動并不能適應新形勢的要求，因此行政主體開始趨向于私法化。其主要表現為非政府組織開始進入行政管理領域，比如行政機關授權某些組織行使行政許可的權力，以此來減輕行政機關的壓力同時符合政府簡政放權的趨勢。二是行政管理方式的私法化。主要體現為政府在履行行政職責的過程當中，借助私法手段來完成行政管理任務，如行政協議等。行政協議是行政主體實施行政管理、達成行政目的的一種新型手段，其以行使行政權為主，添加了民法中當事人協商合意的色彩。行政協議在本質上屬于行政法范疇，但是實現公共管理的手段卻是私法手段。三是行政訴訟及審判的私法化。首先，我國《行政訴訟法》第六十條雖然對行政訴訟調解的范圍做出了限制，但是這也開創了行政訴訟中適用私法手段的先河。行政訴訟不能僅依靠剛性手段，適當的運用柔性手段可以更好地解決爭議、化解矛盾。其次，隨著民法的不斷發展以及行政法所體現出的法律漏洞，譬如行政法對此部分沒有規定或者規定不詳時，越來越多的基層法官在行政審判實踐當中適用民法的法理與原則來解決行政法中的矛盾，但此種方式在我國存在著極大的爭議。

二、問題的解析：行政訴訟私法化的成因

到底何為行政審判中適用民法規范，換言之，行政審判中適用民法規范的定義到底是什么？筆者認為，民法可以在行政審判中被引用的情形之一應當是行政法本身不能解決行政爭議時，才適用民法的原則、規則或制度來解決行政爭議。那么行政審判中到底是否可以適用民法規范呢？雖然我國學術界對此討論甚少，但其爭論在大陸法系中存在已久，而且我國在實踐當中也常常出現此類案件。對此，筆者認為在行政審判當中可以適用民法規范。

行政法的主體是國家與公民，其出發點是維護國家公權力與管理秩序。民法的主體是公民個人，其出發點是保護公民的私人利益以及市場經濟秩序。民法形成于市民社會，發展于商品經濟時代，因此自由主義的理念深刻地印在民法的骨髓當中。行政法則與其不同，行政法植根于近代憲政運動，以國家主義為理論基礎，注重對社會利益的維護。民法與行政法的價值理念大不相同，民法是為了保護民事主體的自由意志，而行政法則是為了維持國家意志不受侵犯。但從另一個角度出發，在政府的嚴格管控下，公民的意志自由也不會受到他人侵犯。在此視角，應該說二者的價值理念在一定范圍內是相通的。由于行政協議與民事合同、行政訴訟與民事訴訟這兩對實體間均存在著千絲萬縷的關系，使得我們對《行政訴訟法》中出現的任何涉及民法、民事訴訟的內容都尤為敏感[4]。

（一）主體間性的需要

行政主體有三大構成要素，一是享有國家行政權，二是能以自己的名義獨立行使行政權的組織，三是能獨立地承擔由此產生的法律責任，這三者共同構成了行政主體。本文的行政主體單指享有行政權的主體一方。在我國，行政機關的概念要小于行政主體。隨著政府簡政放權理念的深化，越來越多的非政府組織通過政府合法授權來進行相應的行政管理活動。但并非是所有經授權的非政府組織都屬于行政主體的范疇，只有在這些非政府組織在其授權范圍內從事相應的行政管理活動時，才屬于行政主體。在行政關系當中，與行政主體相對的是公民一方，兩者以一種極不平等的關系體現在行政法當中，這是行政法的特點之一。比如，在簽署《房屋拆遷補償安置協議》時，作為行政相對人一方的主體的自由意志根本得不到充分的發揮，政府在此法律關系中處于支配地位，這也是行政主體的不平等關系的體現。我國的行政主體論是在借鑒大陸法系國家的行政法理論基礎之上而形成的，但我國國情與其不同。德國、日本等國家的行政主體理論主要建立在中央和地方分權(地方自治)、國家和社會分權(公務分權)的基礎上。它們所規定的“行政主體”，通常僅限于中央政府和地方政府，或者還包括非國家的公法人，如公共組織、公團、公庫、公共會社等，但不包括作為政府部門的行政機關，而我國則不存在這樣的概念。

民事主體是指能夠參加民事活動，并能夠獨立承擔民事責任的個人或者組織。民事主體通常包括三類：公民、法人組織和非法人組織。但是在特殊情況下，國家也能成為民事關系的主體，這一觀點在我國學界中是占主流地位的。國家作為民事主體參加民事法律活動一般存在兩種情形，一是國家以其國有資產為基礎參加民事法律活動，二是國家以平等的身份與其他民事主體進行正常采購等活動。當國家以平等的身份參與到民事活動中時，雖然雙方的法律地位平等，但是由于國家長期享有國家行政權，因此并不能實現真正意義上的平等。但隨著我國政府向“服務型政府”角色的轉變，行政機關與行政相對人之間的地位差距也在逐漸縮小，往平等的趨勢轉化。目前在實務當中，也存在行政相對人不同意行政主體提出的征地補償拆遷方案的情形，通常情況下行政相對人可以與行政主體共同協商，進而達成一致，此現象就體現了行政機關與行政相對人之間的地位具有平等化的趨勢。

（二）原則層面上的互通性

在上述案例當中，民法原則的適用無疑是行政審判的一大突破。“原則”一詞在法律體系當中居于重要地位，無論是對法的制定抑或是對法的實施都具有重要影響。德沃金把“法律原則”提升到了一個十分重要的層次。行政法的法律原則主要包括三大類：第一類是憲法和政治原則，大多體現為黨的政策原則；第二類是行政法的一般原則，貫穿于行政法的始終，普遍適用于各類行政法律關系，對行政法律行為起指導作用，如合法行政原則；第三類是行政法的特殊原則，僅對局部的行政行為起指導作用，一般體現為具體的制度，如一事不再罰原則[2]。隨著國家政策、政治原則對行政法影響作用的弱化，現如今，行政法基本原則主要是指第二類原則。我國學界對行政法基本原則具體內容的學說不一，主流觀點認為行政法的基本原則包括合法行政原則、合理行政原則、信賴利益保護原則、程序正當原則、高效便民原則、權責統一原則。行政法由于其發展歷史較短，學界并未形成一致觀點。

民法起源于古羅馬時期，但其真正成就于歐洲啟蒙運動時期。大陸法系國家的民法發源于羅馬法，同時又受歐洲啟蒙思想的影響，因此基本形成了一套共通的民法價值理念。民法的基本原則是指貫穿于民事立法、司法、執法的過程中，對全部民事法律行為起指導作用的原則理念。在我國，民法的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、綠色原則以及公序良俗原則。

民法作為私法在我國有著漫長的發展歷史，因此行政法基本原則與民法基本原則出現重疊的現象并不奇怪，譬如民法中的誠實信用原則與行政法中的信賴利益保護原則。誠實信用原則是指在民事主體從事民事法律行為時，應當意圖善良、真誠，行使權力不侵害他人與社會的利益，積極行使權力履行義務。誠信原則是我國民法中的“帝王條款”，該原則一方面可以指導民事主體進行民事活動，另一方面也具有填補法律漏洞的作用。信賴利益保護原則通常是指行政主體做出的行政行為不能夠隨意變更、朝令夕改，應當維護公民內心對政府的合理預期與信賴。信賴利益原則來源于誠實信用原則，首先二者指向一致，雖然二者調整的法律關系并不相同，但其都要求在做出相應的法律行為時應本著誠實守信的理念，做出互信的行政行為與民事行為，并在合法范圍內受法律保護。其次，信賴利益保護原則是行政私法化的結果。在公法與私法一元論當中，公法與私法絕對對立，但隨著后來二元論的出現，公法與私法開始出現相互融合的趨勢。誠實信用原則是絕對私法的體現，同時在行政法中以信賴利益保護原則的面貌而體現。但為何在多數判決的說理當中，法院適用的是民法的誠實信用原則而非行政法中的信賴利益保護原則，如《宅基地轉讓協議書》是典型的民事出讓的協議，在調整單純的民事關系時必然要適用民事原則，而非由民法原則轉化而來的行政法原則。因此在某一案件當中，難免會存在不同部門法律關系交叉的情形，如何適用法律就顯得尤為重要。

（三）法律關系的復雜性

行政法律關系是指在行政法調整過程中因行政權的行使而形成的權利義務關系。民事法律關系是指基于民事法律事實，由民法規范調整的民事權利義務關系。兩者最大的不同在于雙方主體地位平等與否。傳統行政法理論認為行政主體雙方地位不平等是行政法律關系的特征之一。行政主體一方是享有公權力的行政機關，一方是行政相對人。公權力所代表的就是“優越性”，當遇到僅享有私權利的行政相對人時，兩者地位就顯得愈發的懸殊。民事行為基于契約平等，主體雙方在同一法律關系當中并不享有任何“優越性”，雙方并不是管理與被管理或服從與被服從的關系，因此地位平等。但近些年來行政法律關系也體現出了平等性的趨勢。行政協議就是行政法律關系趨向平等的體現，政府以對話的方式與行政相對人做出協商，進而履行行政職權。行政協議是行政機關同行政相對人以協商對話的方式來進行行政管理，在一定程度上扭轉了行政法律關系中雙方的懸殊地位，同時也是行政法與民法交融趨勢的體現，行政法的發展應當順應這個趨勢。

（四）法律行為的交互性

行政行為是指行政主體及其工作人員在進行行政管理、行使行政職權的過程中做出的具有法律效力的行為。民事行為是指民事主體通過意思表示做出的具有民事法律效力的行為。行政行為具有單方性、強制性，是傳統行政法理論的特征之一。行政行為具有單方性是指在行政行為中僅依靠行政主體的單方意思表示即可成立。但近些年來由于政府行政方式的轉變，行政行為單方性也有向雙方性轉化的趨勢。政府與行政相對人之間即體現了行政主體的雙方性。不僅如此，行政行為強制性也有向非強制性轉化的趨勢。眾所周知，民事行為的特征中就包含雙方性與非強制性，這也體現了行政法與民法相互交融的趨勢。行政行為與民事行為的交叉完全體現在（2020）桂行終799號判決當中，但必定是以行政行為為主導、民事性為輔才會出現在行政判決中適用民法規范的情形。

三、問題的解決：行政審判中如何適用民法規范

隨著社會的不斷發展，法律在實際適用的過程當中難免會遇到無法可依的現象，這就是法律漏洞。法律漏洞是法律體系不圓滿的一種表現，且不可避免。行政法的法律漏洞可以分為兩個方面，分別是規范性法律漏洞和程序性法律漏洞。由于行政管理的復雜性，難免會出現立法時已經出現但被立法者遺漏的問題，且在司法的過程當中又不斷出現新的難題。法律具有滯后性，難免會出現無法可依的情況。我國行政法的發展歷史較短，某些規定相對來說并不完善，甚至可以說處于空白狀態。這時候需要法律適用者“找法”，使其做到有法可依。民法規范相對于行政法來說較為完善，且近些年出現的行政私法化的現象也可使法律適用者在“找法”時借鑒民法的相關理念、原則、規定來做出行政裁決，解決行政糾紛。在某些情況確實缺乏相應的規范時,法律適用者就應當比照法律中最相類似的條款來填補這一領域的規范空白，這也是憲法規定的義務[5]。筆者認為，在行政審判中適用民法規范不僅可行，而且十分有必要。無論是從行政法與民法相互融合的趨勢來看抑或是從行政法的法律漏洞來看，行政法在無法可依的情況下，法律適用者可以類推適用民法的相關規范做出行政裁決，解決行政糾紛。在上述分析當中，行政法中可以適用民法規范，但民法規范到底在行政法中如何適用，其條件或標準是什么？

（一）行政審判中適用民法規范的條件

首先在已經確認行政審判中可以適用民法規范后，我們不禁有這樣的思考：是否所有的民法規范在任何情況下都能被適用到行政審判當中？這顯然是不可以的，行政審判中適用民法規范必須有其條件。

1.在行政法對其并無規定的情況下方可適用。上文中提到法律漏洞是民法規范在行政審判中適用的基礎，但同時也是民法規范在行政審判中適用的必要條件。若行政法中對其有規定則依行政法之相關規定做出裁決即可，不可適用民法規范，若在此種情況下適用民法規范會導致行政法律關系的混亂，破壞行政法體系的完整性。同時適用民法規范是為了解決立法技術上的問題，并不違反民主和法治原則。

2.適用民法規范與行政法理念不相悖。在行政審判中適用民法規范做出行政裁決，究其本質是為了更好地解決行政糾紛，達到維護公共利益之目的。若適用民法規范會導致與行政法理念相沖突，出現損害國家、社會利益的情形，則不能適用。行政法立法的目的在于保護國家和社會的利益，注重公共利益。民法作為私法，注重保護個人的私權利，二者之間難免會發生沖突，因此在適用民法規范進行行政審判時必須考慮是否符合行政法理念，在援引民法規范時須以行政法為主來適用民法規范，切忌主次顛倒。

（二）行政審判中適用民法規范的具體類型

哪些民法規范可以在行政審判中被法律適用者類推適用是必須被考慮的問題，可以在行政審判中被適用的民法規范可以分為三類：民法原則、民法規范和民法技術性規定。

1.民事法律原則。在上述論述當中講到我國民法原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、綠色原則以及公序良俗原則，在法律領域當中通常可以反復適用、全面覆蓋，因此可以在行政審判當中適用。在(2017)遼行終766號一案中，則體現了行政審判中適用誠信原則作為說理依據。誠信原則是行政審判當中最普遍適用的民法的一般原則，是最普世的價值理念，符合行政法的法律價值，諸如公序良俗原則等也在司法實踐中被運用到行政領域。

2.民法規范。行政審判中對相關制度并無規定時，可以借鑒民事法律制度，如不當得利制度和無因管理制度。在中國裁判文書網中以“無因管理”檢索行政案件的裁判文書，則會看到（2020）桂行終799號判決，在靈山縣伯勞鎮彭屋村民委員會清水垌村民小組因與被靈山縣人民政府林地行政裁決及欽州市人民政府行政復議這一案當中，廣西壯族自治區在說理部分就援引了民法當中的無因管理制度。

我國行政法領域尚未對在行政法中適用無因管理制度有討論，但有學者對在行政審判中援引不當得利制度有爭議，并就其提出了公法上的不當得利制度[6]。其提出的公法上的不當得利制度本質上就是民法上的不當得利與行政權的重疊，筆者認為由于民法中普世價值的存在，且此種制度只是在民法不當得利制度上簡單添加行政法的色彩，并無必要單獨設立公法上的不當得利制度，若須在行政審判中適用，直接援引即可。

3.民法技術性規范。法理學當中大多認為技術性規范是指為解決立法和法律適用在形式方面的問題，國家對采用一定法律技術方法和措施所作的規定。主要包括法的生效時間、法的解釋權、期間計算等等。一般來說，法的技術性規范通常不涉及各部門法的特殊性，具有高度的蓋然性，因此在各部門法中能夠普遍使用。而且隨著我國民法典的出臺，民法技術性規范更加成熟，更具有借鑒意義。在中國裁判文書網以“民法通則”與“訴訟時效”為條件進行行政案件判決書進行搜索，則會看到（2019）粵行終428號案件，在廣州市番禺世門手袋有限公司因廣州住房公積金管理中心與劉朝海住房公積金管理糾紛這一案件中，廣東省高級人民法院適用了民法中關于訴訟時效的規定。

（三）行政審判中適用民法規范的方法

民法規范雖然可以在行政審判中適用，但民法規范畢竟不同于行政法規范。雖能適用，但前提是兩者存在共通之處，民法規范可以被“視為”行政規范。因此，民法規范在行政審判中并非直接適用而是間接適用。間接適用的方式就是類推適用民法規范。“類推”一詞通常與法律漏洞成雙入對，是填補法律漏洞的有效方式。在法律解釋方法當中也存在類推解釋，當類推解釋在適用時必須有其界限，否則會超出一般國民預測的可能性與合理性，從而導致法律體系的不完整。

1.類推適用的方法

類推適用是指比附援引相似規范，如法律對甲案件明確了A的法律效果，但法律對于與甲案件相似的乙案件沒有具體規定時，可以援引法律規定的A的法律效果對乙案件做出相似處理。但需特別注意的是，甲案件的構成要件事實必須與乙案件的構成要件事實相似，否則不能采取類推適用。在行政審判中適用民法規范時即是如此，必須注意案件事實是否相似，根據公平正義的原則來做出類推適用。在上述案例當中，法院并沒有在裁判依據中直接援引民法規范，而都是在說理部分以民法原則來論證其審判的合理性。這其實就是類推適用的一部分。若在行政審判的依據中直接援引民法規范，則會造成法律體系的混亂，超出類推適用的邊界。

2.類推適用的限制

類推適用作為一種法律解釋方法，很容易超出其界限，進而造成國民對法律的不信賴。有學者曾指出，類推適用的方法只能在民法領域適用。這其實是由于行政法不同于民法的平等性與自由性而決定的。行政法在某些特定情況下并不可以進行類推適用，比如國家對此做出法律保留，或者法律有規定其不可以進行類推適用來填補法律漏洞的情形。因此必須在一定的范圍內進行類推適用。首先在將民法規范類推適用到行政審判中時，不能違背行政法立法之目的。假如某一民法規范側重于保護私權利，那么在進行類推適用時必須要考慮其與行政法保護公共利益的目的是否沖突，若沖突則不可類推適用。其次，不能違反公平正義之原則。適用法律是為了更好地維護公平與正義，若類推適用會造成公平與正義的缺失，那么公民在合法權利得不到保障的情況下必然會引起社會秩序的混亂。

在行政法中進行民法規范的類推解釋是填補行政法漏洞的有效方法，但由于行政法的特殊性，類推適用必須在合法合理的范圍內進行，既不能違背行政法的立法目的，也不能超出國民的期待可能性，依此方式必然能使行政法做到有法可依。

四、余論

行政法的發展歷史要遠遠短于民法的發展歷史，出現法律漏洞在所難免。本文提出現實問題，并梳理了行政審判中適用民法的理論基礎與方法途徑，旨在為法律適用者如何類推適用其他部門法律提供借鑒。民法典作為中國法治歷史上第一部以“法典”命名的法律將會對中國的法治建設產生重要影響，行政審判如何在中國法治建設的新時期發展尚可未知，但民法典對于行政權力的界限與尺度做出了新的規范，并且在新時期如何運用民法典來填補行政法律漏洞也需要在實踐中進一步探索。法律源于生活，最終也將回歸于生活。當然，相信隨著我國的法制建設與社會發展，行政法會越來越完善，可適用民法規范來審判的機會也會越來越少。