《民法典》居住權制度的理解與適用研究

劉海峰，楊 梅

(天津 仁愛學院,天津 301636)

居住權制度源遠流長，最早出現在羅馬法中，經大陸法系國家繼承和發展，如德國、法國、奧地利、意大利等，后續很多國家也都吸收借鑒了居住權制度。居住權的加入，在我國民法學界是存在很大爭議的，也是非常曲折的。我國最早在2007年《物權法》立法之初就強烈建議將居住權寫入立法，但非常遺憾，直到今天的《民法典》終于將居住權制度明確寫入，正式確立我國的居住權制度，條文雖只有短短的6條，但其意義巨大不可名狀，開啟了我國法典時代居住權先河，極大地豐富了我國用益物權體系，形成了中國特色居住權制度。

一、居住權概念及相關理論體系研究

居住權緣起于羅馬法的人役權制度，其最初設立目的為了保障沒有繼承權而又需要照顧的家庭成員的住房權益而設定，其并不是面向所有人，僅為特定身份關系的家庭成員或被解放奴隸專門而設，具有強烈的人身專屬性，因而不能自由轉讓。居住權后經各國吸收、繼承并不斷發展，《法國民法典》規定居住權是一種使用權，其限制于居住權人及其家庭的必要居住，較全面的規定了居住權的設立方式，居住權的效力以及居住權人的權力和義務。《德國民法典》在繼承羅馬法的居住權制度同時，結合自己國家的社會生活需要，對居住權做了新的創設，規定居住權人的權利不得轉讓，不得繼承，只能是居住權人自己享有，居住權的設立只能通過合意與登記的原則設立。《意大利民法典》在明確規定了居住權同時也根據國情對居住權進行了獨特調整，其規定居住權僅以自己和家庭需要為限，不得隨意設立，包含配偶和子女。同時，包括認領的私生子女，養子女以及，為家庭長期服務的人員，如保姆等。此外，《意大利民法典》還規定了喪偶者優先取得房屋的居住權以及夫妻分居時，承擔撫養子女義務的配偶對房屋的居住權具有優先性等等。

除大陸法系外，英美法系也有居住權相關規定，但不同于大陸法系國家或者地區的居住權制度。英國的居住權制度與避免家庭暴力相結合，強調對弱者的保護，英國僅規定法定居住權，不允許當事人隨意約定，居住權人只能提前向法院申請居住令，由法庭來發布居住令。美國相關居住權制度也強調對于弱勢群體的保護，如為了保護未成年監護子女的合法利益，對子女有監護權的離婚一方優先取得房屋的使用權，以及規定“終身地產權”，保證老年人的居住權問題。

縱觀各國居住權相關規定，居住權是典型的人役權，主要是指權利人對他人住宅，以居住為內容進行設定，通常是無償設立，且具有較強的身份性和家庭性，因而不可轉讓和繼承，甚至不可出租。居住權具有保障社會中弱勢群體住房權益的功能，其目的是為了保障特定自然人的住房利益，其主體往往限于婚姻家庭關系或者特定人身份關系，其內容主要是對房屋擁有占有、使用的權利，其形式主要有法定居住權和意定居住權兩種，其通常隨著特定權利人死亡而消滅。

了解了居住權的相關概念、性質和主要內容以及特定的身份性和主要權利設定形式和其期限性，我們來具體的分析一下我國《民法典》關于居住權的相關規定，我國《民法典》專設第十四章居住權從366～371條6個條款對居住權概念、性質、合同設立以及登記和消滅進行了規定。結合上文居住權相關理論體系分析，可以看出我國居住權結合我國國情進行了很大程度的選擇和取舍，當然也顯現出我國當前居住權制度規定略顯單薄。

二、《民法典》居住權制度發展與分析

各國居住權制度在立法目的，立法結構，以及居住權的設立規則和變動規則上基本類似，都是圍繞著本國的國情，在提高房屋效用，充分保護弱勢群體居有其所前提下設置的。我國居住權的設置，有我國獨特的背景，主要是解決公租房、老年人以房養老、政府和事業單位工作人員在公有住房上的居住等問題，以及非繼承人的居住，離婚后無住房一方，長期非婚同居者居住問題，為其提供了制度支持和保障，實現居者有其屋，維護社會穩定。下面詳細的分析《民法典》居住權的6條規定，以明晰我國當前居住權制度及存在的不足，為居住權制度更好的適用、發展和完善提供一定的建議。

(一)居住權僅規定了意定型居住權，沒有規定法定型居住權

《民法典》第366條規定居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活和居住的需要。通過此條，我們看到《民法典》僅規定了意定型居住權沒有規定法定居住權，這對于居住權的設立來說是片面的，不利于當事人權利保護和實現。我國設立居住權的主要目的是保障社會中的弱勢群的住房利益，讓他們居有其所，老有所居。意定型居住權是一方或者雙方的意思表示，根據合同約定、遺囑或遺贈而設立，它對保障居住權人的住房需求方面存在一定不足，不能完全保障居住權人的居住需求。意定居住權的設立需要雙方約定，是房屋的所有人為自己的房屋設定一個義務，讓相對人居住自己房屋的義務。房屋所有人允許相對人居住自己的房屋，往往是因身份、感情或婚姻家庭關系設定，但是特定情形中，意定居住權很難實現，如對身份關系不認可、感情破裂、家庭關系解體等情形，因此意定居住權存在一定局限性，只有設定法定居住權，讓法律明確規定居住權制度，才能更好地保護老人、婦女、兒童相關利益人的住房權益。法定性居住權的取得是根據法律的直接規定而設立的，居住權人取得居住權不需要經過房屋所有人的同意，直接通過法律明確取得，這種法定型居住權對于處于弱勢地位的權利人的保護更加到位，例如，父母雙方感情破裂，雙方協議離婚，但是對未成年人子女的居住問題，雙方都不愿意接納。法定居住權能夠有效維護未成年人的居住權，強行限制所有權人權利，保障未成年子女對其父母的房屋享有居住權。為了更好地維護社會中弱勢群體的合理住房需求，應當設立法定型居住權，這樣也給司法實踐中法院在判決夫妻離婚無住房配偶一方、共同生活無住房家庭成員以及未成年子女的相關居住權案件時有法可依。

(二)投資性居住權不明確，居住權權利義務規定不全面

《民法典》第366條規定居住權人對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住為內容，第369條規定設立居住權的住宅不得出租名單當事人另有約定的除外，通過這兩條看到，我國當前的居住權采用了以居住為內容的居住權，對于收益部分仍比較謹慎。從居住權的理論發展源頭來看，羅馬法上的居住權是包括居住和出租(收益)兩項內容的，但當前我國《民法典》規定居住權以占有和居住為內容，很顯然未明確規定收益部分內容，涉及收益部分只是允許當事人另行約定。這里對于居住權的收益部分內容的謹慎，給投資性居住權留下了一定的空間，但這也將導致在司法實踐中投資性居住權的保障缺乏相應的法律依據。對于居住型投資，我國司法實踐中也存在較高的保護需求，如合作建房居住權的設立、合資購房居住權的約定、合作開發的居住權設置等等。

其次，我國當前居住權對權利人和所有人相關權利義務保護不具體。對于權力人居住權受到侵害時，居住權人可以通過請求侵權人停止侵權、排除妨害、消除危險、返還居住權的權利。同時，對于房屋滅失居住權不能實現的損失，還應該給予居住權人適當補助，以解決居住權人的住房需求。與居住權人的權利對應的是其義務，明確其義務才能更好地保護所有權人權益。如居住權人應正當合理行使居住權，承擔房屋正常使用的維修費用和物業管理費用，對于重大維修費用，考慮居住權人的情況，應由房屋所有人承擔責任，否則很可能會侵害到居住權人的正常利益。此外，應當明確居住權人在權利消滅時的返還責任，在權利人侵害所有人利益，以及濫用權利的情形下居住權人應將房屋返還給房屋所有人。

(三)居住權適用主體不明確

對于居住權適用的主體，《民法典》第366條規定，居住權人是享有居住權的主體，很顯然據此條理解，居住權是通過合同約定方式設立，那么權利人很顯然只能是合同的訂立者，因而也只有訂立居住權合同的權利人才享有居住權，這里我們就發現，這一規定顯然不能符合居住權設立的初衷。居住權屬于人役權，具有很強的身份性，其很難和家庭成員近親屬清晰分開，權利人享有的居住權，往往會惠及其子女、家屬及其他近親屬或者特定法律關系人，因此，對居住權的主體問題，不能簡單地做狹義解釋，對于權利人的共同受益人也應當進行考量。其實早在居住權產生之初的羅馬法就有相關規定，居住權人的夫或妻、親屬，其他自由人享有同居住權人一樣的權利。后續的《德國民法典》《法國民法典》以及《瑞士民法典》以及意大利、葡萄牙、西班牙、智利等國家都有類似的規定，承認家庭成員，以及特定身份的服務或者護理人員享有在權利房屋的居住權[1]，雖然此類規定不能當然地解釋為相關家庭成員作為居住權的主體，但不進行明確并給與保護很顯然不符合居住權立法目的，因此《民法典》應該予以解釋。再就是《民法典》僅對意定型居住權的主體進行了規定，對于法定型居住權及其適用主體都未進行規定，對于實現居住權的社會保障功能和保護弱勢群體居住權的目的是非常不利的，需要《民法典》在后續的適用和實施過程中進一步解釋和完善。

(四)居住權登記效力模式不完善

對于居住權的設定及登記效力，我國目前僅規定了意定方式和遺囑方式，對于法定居住權則并未規定。《民法典》第368條規定，設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時生效。以及371條規定，以遺囑方式設立居住權的參照本章有關規定。居住權的設立規則要結合我國國情和相關立法實踐，這樣才能有效地解決司法實踐中出現的居住權問題。當前我國有兩種登記效力模式，登記生效主義和登記對抗主義，對于意定居住權368條已經明確采用登記生效主義，對于遺囑方式設立居住權的《民法典》371條規定參照本章有關規定但并未明確，本文認為，如果簡單套用登記生效主義，不利于維護遺囑居住權人權益，更不利于居住權的進一步發展。關于遺囑居住權權利屬性可以參照適用沒問題，但是對于登記及生效方式問題是否適用則并未確定，遺囑設立居住權方式不同于一般意定方式設定，其具有單方性和特殊性，遺囑方式設立居住權何時生效以及是否都需要登記，不登記則無效？ 此外，《民法典》并未明確法定居住權及其生效模式，如法院判決，法律規定其他情形，如都采用登記生效主義，很顯然存在不足，對此，具體適用還需要《民法典》實施后進行具體的解釋。

(五)居住權消滅情形規定不全面

對于居住權的消滅，《民法典》僅在370條規定居住期限屆滿和居住權人死亡，居住權消滅，相對來說不夠全面，對于權利人和所有人來說保護不到位。如當居住權與所有權發生混同時，居住權已經沒有存在的必要，此時如不及時地消滅居住權，很顯然不利于所有權人行使所有權；再就是在權利人拒不履行合同約定，故意破壞或濫用權力，違約將房屋用于生產經營，或者造成房屋主體和結構的破壞時，如不及時進行制止，消滅居住權勢必給所有權人造成不可彌補的損失；除此之外，居住權作為一項用益物權，權利人可不可以將居住權拋棄，拋棄會不會消滅居住權，如何消滅等。最后還要討論一下，在房屋滅失和房屋被征收或征用情形下居住權是否消滅。很顯然房屋是設立居住權的客觀條件，如果該房屋滅失或所有權歸國家所有，居住權便失去了其存在的載體，此時居住權因為失去房屋標的也應消滅。建議《民法典》在具體司法適用中進一步明確全面居住權消滅的情形。

三、《民法典》居住權制度的理解與適用建議

(一)在意定居住權的模式外，規定法定居住權

上文已經論述，居住權的設定方式主要有法定取得和意定取得，意定取得根據當事人的意思表示而取得居住權，有其便利性但也存在局限性。特定情形下還需依靠法定方式設定居住權，法定居住權是法律直接規定賦予特定人的權利，任何人不得以任何方式排除特定人享有，更能體現法律依靠國家強制力對社會生活中弱勢群體的保護，更加突出居住權的“濟弱”宗旨，實現立法的根本目的。對于法定居住權我國原《婚姻法》司法解釋《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》規定：第十四款規定，婚姻存續期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無房居住為由，要求暫住的，經查實可據情予以支持，但一般不超過兩年。以及《最高人民法院〈關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉》中對共同生活家庭成員的居住權問題都是進行了支持和保護的。結合我國國情和相關司法實踐，對于法定居住權不應回避，當然也不應當通過合同方式設定，《民法典》在未來的發展中，應當增加法定居住權相關規定，給此類居住權爭議糾紛案件解決，提供正當、明確的法律依據。具體包括，首先，規定未成年子女對其父母住房的居住權。未成年人生理和心理還需要父母的監護和撫養，法定居住權能更好的落實父母的監護權和保障未成年人的利益。其次，規定父母年老時對其子女的住房享有法定居住權。我國當前傳統更多的是子女成年后老年通常將自己住房贈與子女，法律雖然規定了成年子女對年老的父母有贍養的義務，但養兒不肖的例子并不鮮見，規定父母年老時對其子女的住房享有法定居住權可以讓子女的贍養義務真正落實到實處。再次，規定配偶一方對另一方的住房享有法定居住權，包括配偶一方對另一方的住房享有居住權，以及上文所說的離婚后無住房一方對另一方的房屋享有一定的居住權，這樣才能更好的體現家庭的職能，更好的體現居住權對弱勢群體的保護的職能。

(二)明確投資性居住權，完善居住權相關權利義務內容

上文已經論述，我國《民法典》增加居住權相關規定，可以解決公租房問題，老年人以房養老問題，以及相關弱勢群體的居住權問題，但是，《民法典》居住權設定條件過窄，不利于居住權制度發揮最大效用。《民法典》居住權制度的適用應當結合我國特殊國情和司法實踐，特別是在當前高房價背景下投資性居住權的存在，可以解決社會生活中很多棘手的問題，如實踐中以建設用地使用權出資合作建房問題，實踐中自然人、法人、非法人組織的住房租賃權問題。對于居住權，大多數國家認為居住權是限制性人役權，設立居住權的目的是為了保障社會中弱勢群體的住房利益，因而居住權人原則上不具有房屋收益權。但是，結合我國用益物權體系，我國并未區分單純的人役權和地役權，居住權屬于用益物權，因而，居住權具有用益物權的特性，在當事人對居住權的使用達成意思一致，居住權人可以享有房屋收益權。這一點在《民法典》369條，也是有所體現的。當然，這里的體現只是含糊的允許當事人在雙方約定情形下享有收益權，這就給投資性居住權在司法實踐中適用造成了很大的障礙。當前背景下我國房價居高不下，居住權已經突破原來以使用和居住的內容，擴展到投資和消費領域，如合作建房中居住權的保護，張煥旺與薛建等排除妨礙糾紛案[2]，以及合資建房中居住權保護案等，都體現了對投資性居住權的保護，不僅如此，對于投資性居住權《德國民法典》德國《住宅所有權法》也是給與承認的。此外，在我國房地產發展過程中一直存在爭議的住房合作開發模式，其本質沖突完全可以通過設定投資性居住權予以解決。因此，本文建議《民法典》在現有框架對投資性居住權持謹慎態度前提下，進一步擴大解釋居住權制度，進一步明確允許投資性居住權設定，并明確投資性居住權相關設立規則、主體范圍、權利義務、轉讓、效力及權利保護等具體細則，以充實和完善居住權制度體系。

其次，《民法典》缺少對居住權相關的保護，權利人相關義務規定缺失。根據《民法典》規定居住權是一項用益物權，具有物權的特性，當居住權受到侵害時，居住權人只能根據民法典總則、以及物權編總則和用益物權總則進行民事責任賠償的保護。但是居住權不同于一般物權和用益物權，有其本身特性，除明確傳統停止侵害、排除妨礙、返還占有、恢復原狀等保護形式前提下，還應當具體規定居住權保護的內容，包括房屋的所有人發生了變更時，不影響居住權人的居住權，應當明確權利人對于房屋及附屬設施必要修繕和合理使用義務；權利人不得改變房屋的用途、結構和內部構造，不得對房屋進行破壞性的使用；對于第三人破壞行為，還應及時采取措施；如因居住權人過失造成房屋嚴重毀損時，所有權法人可以消滅居住權并要求居住權人返還房屋；對于居住權人返還房屋應當保證房屋體和內部結構完整。

(三)在現有規定下，擴大解釋居住權適用主體

對于居住權的主體《民法典》規定居住權人是其權利主體，但居住權不同于一般的權利類型，其權利主體和利益主體可能是多個，如果僅僅規定權利主體，不明確相關利益主體，不利于保障居住權人合法利益。上文已論述居住權是與特定身份關系和家庭婚姻關系相關，居住權人往往無法脫離家庭生活。居住權人應當包括居住權權利人和相關利益人，包括其家庭成員及近親屬，如子女，包括婚生非婚生以及法律認為構成收養關系的子女。再就是，有撫養關系和贍養關系的近親屬等，應當屬于居住權利人，他們享有居住權，他們的居住權是根據居住權人的權利而設，是一種間接性的權利，或者說相關利益人，但對于相關利益人是否直接作為居住權人，待下文分析。我國對于居住權主體的規定，要充分考慮中國的基本國情，細化居住權的主體，探索出一項有中國特色的居住權制度。如果僅規定權利人作為居住權的主體，很顯然范圍過窄，不利于相關利益人權益保護。當前居住權主體應當根據我國國情和相關司法實踐經驗進行擴大解釋適用，包括婚姻法，繼承法內容，將配偶、父母、子女，其他沒有住所而需要居住幫助的離婚配偶，長期一起生活居住的家庭成員以及其他需要生活居住保障的自然人納入居住權的保障范圍，但并未當然的作為居住權人，本文建議鑒于居住權的身份關系和家庭繼承關系，對于相關利益人法律保護其在原居住權人權力范圍內享有居住權，其不能轉讓和繼承權利人居住權。此外，建議《民法典》在增加法定居住權之外，進一步明確法定居住權主體，特別是與被繼承人有特定身份關系人享有居住權的問題，如被繼承人的父母、對被繼承人盡了撫養教育義務的人、盡了贍養義務的被繼承人的兒媳、女婿或及子女等，應明確其對被繼承房屋享有法定居住權。[3]

(四)完善居住權登記模式和登記效力

對于居住權的登記模式和登記效力，《民法典》368條進行了規定，但僅規定了意定居住權的登記生效，對于遺囑設立和法定居住權的設立、生效以及對抗并未進行規定。首先對于合同設立方式，采用登記生效模式，顯然比登記對抗模式更加簡單易懂，便于雙方當事人進行交易。但對于遺囑設立居住權，如果參照登記生效模式，很顯然不符合繼承法關于遺囑一般是在立遺囑人死亡時即生效的法理，所以對于遺囑設立居住權很顯然不能使用登記生效模式，再就是考慮我國長期以來，繼承作為非法律行為的長期立法和司法實踐。因此，關于居住權的登記問題，建議《民法典》在合同方式設立上采用登記生效，不登記則僅發生債權上的效力。對于遺囑方式設立居住權，則不宜采用登記生效要件，建議采用登記對抗主義，自遺囑生效時居住權設立，不以辦理登記為生效要件，畢竟繼承的發生屬于非法律行為，其次建議《民法典》適用中進一步明確遺囑設立居住權對抗第三人的效力相關規定，沿用我國未經登記不得對抗原則。

(五)完善居住權消滅情形

對于居住權的消滅，《民法典》第370條規定，居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅，很顯然規定過于簡單。居住權的特定人身性決定了其本身有期限性，但這并不是居住權消滅的唯一情形，居住權消滅還包括其他情形，如混同、拋棄、權力濫用等等。當居住權與所有權混同時，很顯然作為用益物權的居住權就沒有存在的必要，此時居住權自動消滅。其次，對于居住權人權利濫用行為，為保護所有權人利益，如居住權人對他人的房屋隨意使用，超過了居住生活的需要時，為保障所有人的利益，此時應當可以消滅居住權。對于居住權的拋棄，應當明確權利人必須申請并完成注銷登記才能消滅居住權，對于法定居住權做出拋棄意思則表示居住權消滅。再次，我國設立居住權的背景和初衷很大一部分是為了保障社會中弱勢群體的住房需求，如果對于居住權人權利濫用不進行任何禁止，會造成十分惡劣的社會影響，因此必須完善相關情形的法律規定。此外，《民法典》對于法定居住權消滅的情形也應進行完善，如離婚無房一方配偶再婚，家庭成員購房，居住權人濫用居住權，以及發生混同或拋棄或者房屋滅失的情形，居住權消滅。再就是對于權利人長期不行使居住權，為保護所有權人以及物盡其用原則，應設定居住權不使用則居住權消滅等，對于投資居住權消滅問題，基于保護投資人權益，應當承認其可以繼承。

關于《民法典》居住權制度相關問題就分析到這里，希望能為民法典的適用和實踐提供一點有意義的建議。此外，關于居住權和繼承編銜接問題，《民法典》缺少相應細化的規定，應進行進一步細化銜接。特別是對于當事人進行特別約定有償取得以及投資性居住權是否可以繼承問題，以及關于居住權的主體與繼承法之間關系問題都是值得討論的，限于內容和篇幅限制本文不再詳述，期待《民法典》實施后進一步詳細解釋。