作為“訴訟代理”的商會
——清末民初中國商會法律角色再探析(1904-1914)

龐書緯

(青海師范大學 歷史學院，青海 西寧 810008)

清末民初，伴隨著現代工商業加速發展特別是西方商事制度的引入，商事司法的重要性逐漸凸顯，傳統視商事為“細故”的司法體制越來越難以適應上述變化。與之形成對比的是，作為晚清時期引進的重要制度之一，旨在“聚商情、厚商力、開商智”的商會，自其倡議設立開始，就被賦予了商事糾紛處理者的角色。目前關于清末民初商會研究，或將其處理商事糾紛視為帶有準司法性質的調處行為，肯定其在糾紛處理中的專業性、便捷性，甚至提出商人群體在商會等組織的基礎上，形成與國家相互制約的“市政權力網絡”，并構成中國公民社會的雛形。[1]或強調其“官督商辦”的從屬、半從屬性質，指出其作為傳統官僚機構權力延伸的社會角色，持此觀點者大多強調商會在設立與發展過程中，動力大多來自官方的“頂層設計”，并將原因歸結為我國資本主義工商業發展先天不足。[2]

上述研究的價值不言而喻，卻不自覺地存在一個潛在誤區，即將西方近代國家與社會關系理論框架套用于轉型中的中國社會，有意無意地夸大了商會與官僚體制之間的齟齬，忽視了兩者之間的協作關系。對擁有“家國一體”傳統的中國而言，“國家與社會的分離幾乎微不足道”，[3]加之中國現代化本身由官方主導的后發特質，都決定了以商會為代表的現代組織，與官方大多呈現制度性依賴關系。從表層看，商會在具體案件上似乎姿態獨立，有時甚至與官方司法機構分庭抗禮，態度頗為堅決；然而深入考察卻不難發現，商會在制度層面與官方司法機構高度依存，并在事實上作為官方司法體制中的環節之一而存在。本文重點解析的商會作為商事訴訟代理的法律角色，正是上述制度性依賴的體現之一。通過對具體案件的考察不難發現，商會通過代為申訴等方式介入案件，是其處理商事糾紛較為直接有效的方式。

從1904年清政府商部頒行《奏定商會簡明章程二十六條》，以類似“部門規章”的方式在中國引入商會制度，到1914年民國政府先后頒行《商會法》和《商會法施行細則》，正式在國家法律層面給予商會合法地位，短短十年，各級商會一方面如雨后春筍紛紛建立，另一方面其運行機制尚在探索當中，特別是與官方之間關系有待磨合，相對的立法真空，給予上述過程更多歷史的豐富性與可能性。考察這一時期商會與官方的關系，更能呈現中國在現代化過程中官、商、民等不同主體之間利益訴求的多元和權力博弈的復雜。

一、“代為秉公申訴”：申訴案件中的商會代理

作為清末新政引進的重要制度之一，中國現代商會肇始于1904年初清政府商部頒布的《奏定商會簡明章程二十六條》，提出“在各省各埠設立商會，以為眾商之脈絡也”。[4]隨后，上海、天津、山東、山西、福建、河南、湖南等地先后相應，將1902之后方才成立的商業會議公所改組為商務總會。根據學者虞和平統計，1904年底，全國在商部備案的各級商會已達22個，到1912年，在商部備案的商會已達969個，其中僅商務總會就達49個，地理上涵蓋除蒙古和西藏之外的全境，并在事實上形成了包括商務總會、商務分會、商務分所等在內的縱向結構。[5](P25)

《奏定商會簡明章程二十六條》第七條規定：“故凡商人，不能伸訴各事，該總、協理宜體察屬實，于該地方衙門，代為秉公申訴。如不得直，或權力有所不及，應即稟告本部核辦。”換言之，商會的職責之一是協助商戶從事訴訟活動。考察清末民初各地商會的章程不難發現，商會的訴訟代理職能大多被明確寫入其中。如《上海商務總會暫行試辦詳細章程》第四條規定，商會旨在“維持公益，改正行規，調息紛難，代訴冤抑，以和協商情”。第六十一條規定“凡既經入會商人，如有錢債糾葛，須請本會理處或請本會代投地方官稟函者，均由本業董事函送來會，即行酌辦”[6](P27)。《蘇州商務總會理案章程》第五十二條規定：“入會各商既已循禮守法，如有土棍吏役訛詐凌壓、借端滋擾商業者，本會當代為申訴。”[7](P645)

具體到案件，天津商務總會在1905年曾接受轄區內東盛福鮮活鋪“稟控”，稱牙紀楊金波違反行規，越境截留商人貨物并抽取所謂“稅款”，且在官府已對其進行訓誡的情況下屢教屢犯。商會受案后，隨即通過移文的方式將案件訴諸天津府，(1)作為清代公文的一種，移文大體可以類比于如今的函。根據1908年農工商部頒布的《商務總、分會與地方官衙門行文章程》規定，商務總會與本省及他省督、撫均用呈，司、道以下用移文；商務分會與本省及他省督、撫、司、道均用呈文，府、廳、州、縣用牒。根據清朝定例，上下級衙門用呈文，同級衙門用移文、咨、牒等。(江華：《全球視野中的晚清國家與社會：基于蘇州商會的研究》，《社會科學戰線》2007年第5期,第163-164頁)稱“查鮮活經紀楊金波前據恒聚棧來會具控，當經敝會查照父臺上年斷案并示諭各情，如果確實，顯違定案，該經紀殊屬膽玩。既與前案相同，自應函請訊究，以保商業。除稟批示外，相應函大，既請父臺大人查核，并案追究，實為公便”[8](P1596)。

在現有研究中，通常認為上述文字屬于“商會在移送案件時提出對案件的處理意見供官府參考”[9]。然而筆者認為，將上述文字視為訴訟代理意見可能更為合理。通讀整段文字，不難發現其立場上完全站在天津本地商人一邊，其明顯的傾向性，使其提供的“處理意見”與調解、仲裁等至少在形式上所須的客觀中立原則相去甚遠。類似的案件還有發生在1906年的“木行案”，蘇州商人鄒大均在運送一批貨物過程中，有人自稱收貨方蘇州永興木行人員，騙走(一說搶走)貨物，商會隨即代表永豐木業及鄒大均本人，向蘇州知府申訴。[7](P645)

這一時期商會自身受理的調處案件，倘若超出其調處能力或當事人不滿其調處，商會大多會尊重當事人意愿，若其請求商會代向官府訴訟，商會樂于協助；若其愿意自己訴諸官府，商會也悉聽其便。如《蘇州商務總會理案章程》第四十九條規定“事經本會調處，眾議僉同，其理曲者，梗頑不服或避匿不到，非本會權利所及，當酌量代訴有司”。第五十條規定“如兩造相持不下，聽其付訴有司”[7](P28)。

值得關注的是，這一時期商會在發展過程中，甚至有意壟斷訴訟代理業務，佐證之一是其對律師制度的排斥。如1912年蘇州商務總會在其《商事公斷處辦事細則》第二十六條中規定：“本處公斷，兩造當事人均須親自到場陳述。如遇不得已事故時，應由當事人申請核辦，惟不用律師制度。”從上下文不難判斷，按照此項規定，當事人若要“申請核辦”，只能去找商會及其下屬的商事公斷處。關于上述現象，以往研究大多解釋為受到中國傳統息訟、避訟思想的影響，以及長期以來對訟師職業的偏見。[10]上述判斷固然符合傳統民商事訴訟的“大氣候”，卻未必符合清末民初由官方主導、加速現代制度頂層設計的“小氣候”。事實上，中國現代律師制度與商會制度幾乎在同一時期被引入，蘇州商務總會《商事公斷處辦事細則》頒行的民國初年，正是我國加速律師制度頂層設計的時期，律師制度的奠基性法規《律師暫行章程》《律師登錄暫行章程》正頒行于1912年，《律師懲戒會暫行章程》則頒行于1913年。由此筆者推測，商會及其下屬的商事公斷處之所以排斥律師，其更真實的考量恐怕是基于對商事案件代理權的壟斷，這種壟斷未必能為商會帶來直接的、顯在的利益，卻可以使商會保持對商事糾紛的話語權，進而保持其在商人群體中的影響力。

二、“協理專司商務案牘”：協理案件中的商會代理

清末民初，隨著現代工商業的加速發展，原先視商事糾紛為“錢債細故”的司法理念與實踐方式成為制度性桎梏。這一點，即使是晚清時期的高層統治者也不得不承認，如光緒皇帝曾在戊戌變法時期發布上諭稱：“中國商民平日與官場隔閡，情誼未能遽孚，而不肖官吏或且牽掣抑勒，甚至報關完稅多所需索，商船驗放到處留難，遇有詞訟，能速為斷結，辦理不得其平，以致商情不通，諸多阻滯。”[11]同時，由于商事案件本身往往具有較強的專業性，并非接受傳統儒家教育的官僚和精于刑名法術的師爺所諳熟，因此在司法實踐中，官府往往會選擇將商事案件移送商會，通過商會“協理專司商務案牘”，以期“憑兩造當面秉公議勸理結，俾其勿延訟累”[7](P523)，盡量減少當事人訴訟的時間成本。根據學者馬敏的統計，從1905年到1911年，蘇州商會處理的393起商事糾紛中，有55起屬于協理性質，占處理案件總數的14%。[12]考察這一時期的協理案件，不難發現商會在其中扮演的角色并非一般的協助處理那么簡單，而是包含了明顯的代理特征。

棗商會館案是發生于清末影響較大的地產糾紛之一，棗商會館原本由清代嘉慶年間河北、山東棗商聯合蘇州商人共同修建，后因戰亂僅剩一畝三分基地，1907年蘇州商人王生茂等通過蘇州商會向江蘇商務局申領印照，擬修復會館并在基地建房出租。在蘇山東籍商人陳勝泉等聞訊，以王生茂等并非山東人氏故無權擁有山東會館地基為由，向蘇州知府起訴。山東籍江陰縣令孫友萼、常熟縣令畢培先等也暗中干預，導致爭訟不休。江蘇巡撫令江蘇農工商務局審理此案，農工商務局則委托蘇州商會協理。在調查評議后，商會移文農工商務局，稱王生茂等人從1896年起就開始為棗商會館地產立戶納糧，是該地產的實際占有者，并有官府發給的印照，理應獲得上述土地的開發權。[7](P604-611)

查閱在清末尚未廢止的《大清律例》，不難發現乾隆三十三年(1768年)增例：“凡民人告爭墳山，近年者以印契為憑；如系遠年，須將山地、字號、畝數及庫貯鱗冊并完糧印串逐一丈量核對，果相符合，即斷令歸己。”[13]根據當時法律，王生茂手中并無地契，更無“山地、字號、畝數及庫貯鱗冊并完糧印串”，很難認定其為棗商會館土地所有權或使用權人，官府此前為王生茂等發放印照的行為亦屬違規，且性質更接近于營業執照的印照，本身并非土地所有權或使用權憑證。蘇州商務總會在協理上述案件過程中，其立場基本站在蘇州商人王生茂等人一邊，且由于最終裁定權歸江蘇農工商務局乃至江蘇巡撫，因此將商會意見視為代理意見顯然更加合理。該案之后的發展，其主導權也在官府一邊，根據農工商務局草擬的意見，江蘇巡撫最后做出了退繳印照、補給地價、地產充公的裁決，盡管于情不合，卻合乎當時法律規定。

類似案件還有發生在1911年的欒得周石灰船案，六月初五欒得周等人在宜荊周茂昌石灰行裝運石灰并繳納“統捐”，(2)所謂統捐，是指江蘇在清末的厘金(類似于今天的商業稅)改革中由官方設立的新收捐辦法，因稅率偏高、重復征稅、官吏從中漁利等原因，遭廣大商民反對，后隨清廷覆滅而被廢止。于初十駛抵無錫持票投驗，遭扦手宗云勒索“背手洋”，遭拒后被勒令啟艙扦驗，僵持數日后欒得周花錢息事，熟料船上所裝石灰因屢經啟艙扦驗，導致發生化學反應侵蝕船身致船解體，損失超過3000大洋。此案隨即訴至金匱縣衙，后交由蘇州商務總會協理。蘇州商務總會經過調查，認為其屬于統捐擾商的典型案件，要求官府廢除“統捐”。此時欒家已斷了生計，“寄居邑廟廡下”，為此商會先后移文近十次，催促金匱縣衙盡快結案。然而最終縣衙僅判給欒得周恤洋數百元，并將扦手宗云辭退了事。為此蘇州商務總會還專門向江蘇巡撫申訴，但最終不了了之。[7](P127-129)

從上述案例不難看出，清末民初商會在協理案件過程中，同樣體現出較為鮮明的獨立性與傾向性，竭盡全力幫助商人特別是本地商人實現訴訟請求，個別時候甚至不惜以“曲法”為代價(3)關于上述現象，馬敏認為：“商會理案之所以幾乎不援引成文法，一是因為繼承了清代民事司法審判‘以禮入法’‘準情酌理’的傳統，以傳統倫理道德作為調處息訟的指導原則。再就是因為清代法律系統基本上民刑不分，……在具體理案時，往往無從具引成文法律條文。”(馬敏：《商事裁判與商會——論晚清蘇州商事糾紛的調處》，《歷史研究》1996年第1期，第40頁)。應當指出的是，由于協理案件最終裁判權掌握在官府手中，其結果是商會可以更好地站在商人一邊，通過代理訴訟發揮其“保商振商”的職責。

考察商會的獨立性與傾向性，有助于理解草創期商會的性質。《奏定商會簡明章程二十六條》第三條明確規定“凡屬商務繁富之區，不論系會垣，系城埠，宜設立商務總會”[5](P25)。“宜設立”的表述，明確表示晚清商會由政府勸導而非強制成立。在《東方雜志》公開刊登的《商部接見商會董事章程》中，商部明確表示“商會者，并非本部強令各商聯合，不過使各商自相為會，而由本部提倡之，保護之”[14]。在經費來源上，商會主要依靠會費特別是大會員的會費，如1907年頒行的《上海商務總會歷次奏案稟定詳細章程》規定，“凡一幫或一行，每年公捐會費在三百兩以上得舉會員一人，六百兩得舉會員二人，九百兩得舉會員三人，九百兩以上以三人為限”，“其余凡捐款各戶均認為會友”，但繳納會費較少的會員并無舉薦會員的權利。[6](P207-208)上述制度保障了商會相對獨立于官方的地位，同時決定了其“在商言商”的姿態和“一股一票”的運作模式，虞和平將清末民初的商會定義為“商辦的法人社團”，大體符合歷史的真實。[15]

三、“官商相通，上下一體”：涉外糾紛中的商會代理

如果說在國內商事糾紛中，商會的訴訟代理角色有時還稍作掩飾的話，那么在涉外案件中，商會進行訴訟代理的情況不但普遍，而且在民族主義話語框架內被賦予了正當性乃至道義性。第一次鴉片戰爭之后，西方商人開始在中國建立商會，如1834年英國商人就在廣州成立英商商會，并在此基礎上擴展為由廣州全城外國商人組成的洋商總商會。在此后的半個世紀中，洋商總商會勢力擴展到上海、天津等城市。中日《馬關條約》簽訂之后，外商在中國的資本輸出明顯加劇，截至清廷覆滅的1912年，中國自主經營的鐵路里程僅占鐵路總里程的6.9%，對外貿易則有90%以上操縱在外商手中，貿易逆差總體呈逐年擴大之勢。[16]

上述現實，引起了有識之士的警惕，1898年“戊戌變法”之前，康有為在《條陳商務折》中指出“明時葡萄牙之通澳門，荷蘭之收南洋，英人乾隆時之取印度，道光時之犯廣州……皆以商會之故”，建立商會，更夠“官商相通，上下一體，故能制造精而銷流易”[17]。而在稍早之前，精通英文的思想家、教育家鐘天緯在《擴充商業十條》中，指出商會的建立有益于商人力量集結，不但可以在對外商戰中贏得主動，更可以優化國內營商環境，畢竟在當時官府高壓胥吏盤剝，“以致華商人人氣短，而有不能自保之勢”[18]。1902年清政府會辦商約大臣盛宣懷在奏折中也感慨：“洋商總會如林，日夕聚議，討論研求，不余遺力……彼團結我散漫，彼諳熟我生疏，彼盡得要領而事事占先，我茫無頭緒而招招落后。”[19]

鑒于涉外商務糾紛本身可能涉及的外交敏感性，《奏定商會簡明章程二十六條》中并未直接賦予商會涉外商務的處理權，而是在第十六條規定“華洋商人，遇有交涉齟齬，商會應令兩造各舉公正人一人，秉公理處，即酌行剖斷”。同時規定如果糾紛已訴諸官府，則“即聽兩造自便”，但如果“地方官領事等判斷未盡公允，仍準被屈人告知商會，代為伸理，案情較重者，由總理稟呈本部，當會同外務部辦理”[5](P25)。上述規定，事實上賦予商會以涉外案件的代理權。具體考察涉外商事糾紛不難發現，商會在代理活動中不僅表現出明顯的傾向性，而且就效果而言，彌補了當時涉外商事制度的缺位。

清末民初，在商會參與訴訟、調處的商事糾紛中，涉外案件數量占比較小，但案件標的通常較大，且集中于商標侵權、商品傾銷等領域。(4)根據馬敏統計，從1905年到1911年，在蘇州商會參與訴訟、調處的393其商事糾紛中，真正意義上的涉外糾紛僅有5起，占糾紛總數的1.3%。(馬敏：《商事裁判與商會——論晚清蘇州商事糾紛的調處》，《歷史研究》1996年第1期)1902年，商人張咀英申領農工商部許可后，在天津開辦松盛啤酒廠，5年后的1907年，美資永康洋行聲稱松盛啤酒的標識仿冒其代理的德國某知名啤酒，并訴諸天津府。張咀英堅稱“商標逐加比較，實非酷似……德法文不同，出產公司不同，牌號不同，國旗不同，人名不同”，天津商務總會則為其背書道：“既非酷似，即不足侵奪利權，無可科罰”。[8](P1794-1797)1908年，駐福州英國領事多次向福建洋務局訴稱，當地不少銅匠鋪“仿制油燈，顯犯彼國專業章程”，福州商務總會在呈送福建洋務局的移文中，援引1906年頒行的《福州商務總會簡明章程》第26款“內開凡商人能將中外原有貨品改制精良者，即報商會考核，準其稟部酌給專照，以示鼓勵”的規定，堅稱當地匠人“所制之燈，其中機件亦非處處盡同，且無假冒商標”，明確要求洋務局與英國領事交涉回絕英方要求。[20]

如今回看上述案件，商會在當時國內相關立法基本處于空白的階段，積極維護國內商人利益，其傾向性不可謂不明顯。如今倘若跳出民族主義情緒，不難看出在有些糾紛的處理中，商會優先考慮的往往是“華夷之別”的立場。如松盛啤酒仿冒標識案，對當時的中國人而言，“德法文不同，出產公司不同，牌號不同，國旗不同，人名不同”等，恐怕很難形成對商標的有效區分。油燈案中援引的《福州商務總會簡明章程》中鼓勵“將中外原有貨品改制精良”的做法，則與19世紀以來國際商務領域逐步健全的專利保護制度明顯相左。(5)1883年3月20日，全球第一個保護工業品專利及知識產權的國際協定《保護工業產權巴黎公約》在巴黎簽訂，并于次年7月7日生效。(Boehm.K.,Silberston.A.The British Patent System.Cambridge:Cambridge University Press,1967：P.32-34.)

根據1843年《五口通商章程》及補充條約，外國商人在中國設立洋棧進行貿易，原則上僅限于通商口岸和租界。從1908年開始，美孚洋行開始在蘇州租界銷售煤油。1911年美孚洋行買通當地商人施炳卿，通過滬寧鐵路運進煤油并在租界外銷售。當地商人通過商會訴至知府，并向施炳卿本人施壓，后施炳卿表示不再從事此類生意，糾紛以類似“庭外和解”的方式平息。但商會并未就此罷手，認為此后難保其他人不會接手，于是聯絡當地商人共同抵制，最終導致美孚洋棧搬遷。[7](P828-832)

在上述案件中，蘇州商會不僅作為訴訟代理，幫助本地商人向官府起訴，還聯絡當地商人驅逐洋商。然而在商會的“保商”行動背后，恰恰暴露出當時中國關稅主權喪失及由此帶來的后果。根據《五口通商章程》，中國進口稅率僅有5%，相較于1839年的平均24.19%下降近8成。1858年《天津條約》將關稅上限調至7.5%，甚至低于中國出口貨物在運抵通商口岸之前繳納的“厘金”。更為嚴重的是，中國在相當長的一個時期并無關稅自主權，從1861年到1908年，英國人羅伯特·赫德把持中國海關總稅務司職務近半個世紀。[21]在此情形之下，商會大多只能通過上述并無法律依據且在如今看來有貿易保護之嫌的做法，實現其“保商”的目的，并在民族主義話語框架內獲得其存在的合法性乃至政治資本，這與稍早之前由上海商務總會參與領導的抵制美貨運動，[5](P36-40)可以說是殊途同歸。

四、結語

綜上所述，在清末民初，草創時期的商會除發揮糾紛調處等職能外，事實上還常常扮演商事訴訟代理的角色，通過與官方司法機構之間的博弈與協作，實現其“保商振商之責”，與官方之間呈現制度性依賴關系。筆者認為，上述關系的形成，首先源于中國后發現代化的歷史境遇。相較于歐美國家自發的現代化，中國現代化進程至少在制度層面上，其動力來自外部沖擊和誘導，特點之一是官方主導自上而下。在較長一段時期內，相關制度的引進和創制無論從表層看是否構成對民間力量的“賦權”，其最終結果大多是官方權力的集中和強化，因為“高度集中的管理體制適應傳統社會向現代社會轉型的起步期”。[22]朱英指出，在從晚清到民國的歷史上，各種新生的民間力量始終面對著不愿真正放棄既有權力的官方政權，導致民間力量的發展空間被制約，獨立性難以形成。[23]然而如果放到中國現代化的歷史背景中考察，不難發現官方權力的集中和強化，似乎正契合了后發現代化的歷史邏輯。

此外值得關注的是，商會對官方的制度性依賴，與當時司法、仲裁及商會自身制度的漏洞不無關系。從晚清到民國，由于或裁或審只能選擇其一的商事糾紛處理原則并未確立，導致商會調處活動的法律效力無從談起，倘若對商會調處結果不滿，一方或雙方當事人可以轉而訴諸官方司法機構，這就在事實上否定了商會調處活動的效力。上述狀況并未隨著1914年《商會法》和《商事公斷處章程》的頒行而改變，在《商事公斷處章程》中甚至明文規定“評議員之判斷必須兩造同意方發生效力”，當事人若利益訴求未得到滿足，即可指斥評議員評判不公，常常導致案件久拖不決或是不了了之。直到1921年國民政府頒行《民事公斷暫行條例》，明確賦予商會的商事公斷行為以法律效力，上述狀況才逐漸有所改變。