個人破產立法中的爭議與抉擇①
——以《深圳經濟特區個人破產條例》為例

白田甜

一、引言：《深圳經濟特區個人破產條例》立法概況

《深圳經濟特區個人破產條例》(下文簡稱《特區條例》)經深圳市第六屆人民代表大會常務委員會第四十四次會議于2020年8月26日通過，并于2021 年3 月1 日起施行。該條例系新中國首部關于個人破產制度的立法，開啟了我國個人破產制度的破冰之旅。為加深讀者對《特區條例》的總體認識，在開始本文關于《特區條例》重大爭議問題的理論探析之前，首先對《特區條例》的基本情況，包括立法進程、政策依據、修改脈絡等做簡要介紹：

一是政策依據。深圳經濟特區個人破產立法工作自2019年10月啟動，至2020年8月條例獲表決通過，歷史十月有余。隨著立法工作的逐步推進，中央層面對建立個人破產制度的態度越發明晰，對深圳開展個人破產立法試點的支持力度不斷提升。深圳啟動立法工作之初，僅有國家發展改革委、最高人民法院等13部門聯合發布的《加快完善市場主體退出制度改革方案》(發改財金〔2019〕1104號)作為政策依據。2020年5月11日，中共中央、國務院出臺了《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，提出“健全破產制度，改革完善企業破產法律制度，推動個人破產立法，建立健全金融機構市場化退出法規，實現市場主體有序退出”。2020年10月18日,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《深圳建設中國特色社會主義先行示范區綜合改革試點實施方案(2020—2025年)》,同時以附件形式印發40項首批授權事項清單，其中第16項“開展破產制度改革試點”中明確提出要“率先試行自然人破產制度，支持制定深圳經濟特區個人破產相關規定”。至此，深圳經濟特區個人破產立法完成了“自下而上”向“自上而下”的轉變，成為中央授權深圳試點的改革事項之一。

二是立法進程。2019年10月，由深圳市人大常委會監察和司法工作委員會(以下簡稱“深圳市人大監司委”)牽頭，與深圳市人大常委會法制工作委員會(以下簡稱“深圳市人大法工委”)、深圳市中級人民法院(以下簡稱“深圳中院”)共同成立了個人破產立法起草小組，并委托深圳中院代為起草《深圳經濟特區個人破產條例(草案建議稿)》。2020年1月14日，深圳中院向深圳市人大監司委提交初稿，共11章、126條。起草小組經反復討論研究修改后，征求了公安、司法、人力資源和社會保障、市場監管、金融監管等部門和深圳海關、深圳出入境邊防檢查總站、深圳市稅務局、人民銀行深圳市中心支行、深圳銀保監局、深圳證監局等駐深單位以及部分金融機構的意見建議，并征求了廣東省人大常委會監察司法工作委員會和廣東省高級人民法院的意見建議以及市機構編制部門、各區人大常委會的意見建議，最終根據上述建議進行了初步修改，形成《深圳經濟特區個人破產條例(征求意見稿)》及其《起草說明》(2020年3月19日)，共11章，132條。2020年3月20日，深圳市人大法工委就深圳經濟特區個人破產立法問題向全國人大法工委做請示匯報，全國人大法工委認為，該探索符合我國破產法律制度的發展方向，具有積極意義，表示支持。2020年4月10日至17日，深圳市人大常委會駱文智主任主持召開三場征求意見座談會，分別聽取了市政府相關部門、相關駐深單位和金融機構、資產管理機構以及部分常委會委員、市人大代表、律師、注冊會計師、專家學者的意見建議，起草小組根據上述意見形成《深圳經濟特區個人破產條例(草案)》，于2020年4月29日提交深圳市第六屆人民代表大會常務委員會第四十一次會議審議(一讀)。其后，深圳市人大監司委向法工委移交立法工作。深圳市人大法工委根據一讀收集的意見修改草案，并于2020年6月2日向社會公開征求意見。2020年6月28日，深圳市人大法工委將《深圳經濟特區個人破產條例(草案修改一稿)》提交深圳市六屆人大常委會第四十二次會議審議(二讀)，2020年8月25日，深圳市人大法工委將《深圳經濟特區個人破產條例(草案修改二稿)》提交深圳市六屆人大常委會第四十三次會議審議(三讀)，2020年8月26日，《深圳經濟特區個人破產條例》經深圳市第六屆人民代表大會常務委員會第四十四次會議表決通過，自2021 年3 月1 日起施行。

三是修改脈絡。《特區條例》從第一稿至公告稿，前后歷經數百次修改調整，形成的稿件中較有代表意義的版本包括深圳中院向深圳市人大監司委提交的《草案建議稿》(2020年1月14日)、深圳市人大法工委向全國人大法工委報送請示的《征求意見稿》(2020年3月19日)，提交一讀、二讀、三讀的《特區條例(草案)》《特區條例(草案修改一稿)》《特區條例(草案修改二稿)》、向社會公開征求意見的《特區條例(公開征求意見稿)》(2020年6月2日)，以及最終表決通過的《特區條例(公告稿)》。其間，還形成了若干份起草說明、提請審議的議案、征求意見匯總等文字資料，以上均為本文研究素材，下文如無特殊情況對此不再加以說明。在不斷打磨修改的過程中，《特區條例》的條文從11章、126條豐富發展為13章、173條；保護對象從全面保護到限縮保護經營性債務再到重新擴大到包含消費債務；破產程序從清算、重整二元論變為清算、重整、和解三元論，并增加了簡易程序；法定免責經歷了從寬到嚴的局部調整；破產管理機構從無到有；破產信息公開和登記制度從簡單的信息化辦案發展成為一項獨立且重要的破產配套保障機制。還有諸多法律技術層面的調整，比如，債權人是否具有申請權、債務人財產的界定、破產原因的界定、不予受理的事由、管理人的產生方式、豁免財產的確定、清償順序的安排、重整計劃法定最低標準、家庭住宅抵押貸款特別條款、法律責任的設計等，均經過反復討論研究修改，最終形成的公告稿條文未必成熟，但其中修改脈絡所呈現的爭議可為未來國家個人破產立法提供參考和借鑒。

在《特區條例》歷時十個多月的起草過程中，筆者作為起草小組成員，執筆起草了前述《草案建議稿》(2020年1月14日)，全程參與了條例征求意見的歷次座談會以及修改討論的全過程，并作為深圳中院代表列席了三次人大常委會審議會議的分組討論環節，聽取代表、委員的意見，對條例起草過程中修改變化的過程、原因、重大爭議問題及最終定稿理由等較為熟悉，故欲借此文呈現《特區條例》起草過程中的“搖擺”之處以及最終抉擇背后的價值取舍。因篇幅所限，本文無法事無巨細地記載起草過程中所有存在爭議的問題，僅選取爭議較大且為立法基準的重要方面展開論述，主要涉及立法目的、權能架構、程序設計、破產公開四個方面。

二、立法目的：救濟貧困與促進經濟發展是否應當兼顧

救濟貧困與促進經濟發展是世界各國個人破產立法中普遍包含的兩重價值，體現在法律條文中，分別表現為對消費者和商自然人的破產保護。但是，我國當前立法是否應當兼容兩重價值還是應當有所側重，應當分步保護還是一步到位，應當分別立法還是在一部統一的法律條文中予以保護，這些都是目前存在爭議的問題。從歷史演進來看，個人破產制度出現之初僅適用于商自然人。英國《1542年破產法》只適用于商人(trader)，延續了300多年后，在《1861年破產法》出臺后，結束了商人、非商人的區分，統一適用于所有自然人。當前，世界各國個人破產制度幾乎均已普遍適用于消費者和商自然人。正如《世界銀行自然人破產問題處理報告》中所述：“大部分破產制度的目標是以經濟為核心，……可能也涉及同情和減輕痛苦的普遍愿望，但是經濟狀況和經濟效率即使不是其主導目標，至少也是同樣重要的目標。”(1)自然人破產處理工作小組：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，14頁，北京，中國政法大學出版社，2016。

在立法模式上，在平等保護商自然人和消費者的前提下，美、日、德等國家采用統一立法模式，但均設有關于消費者破產的特別章節，例如，《美國破產法典》第十三章為有固定年收入的個人的債務調整，《日本民事再生法》第十三章為小規模個人再生及工資所得者等再生相關特則，《德國破產法》第九章為消費者破產程序和其他小型破產程序；還有部分國家和地區采用分離立法模式，例如，法國個人破產法分布于《法國商法典》和《法國消費法典》中，兩部法典分別規定了商自然人破產和消費者破產條款。(2)齊礪杰：《〈法國消費法典〉翻譯稿的說明》，尚未出版。我國臺灣地區亦有單獨的《消費者債務清理條例》，適用于“五年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人。小規模營業指營業額平均每月新臺幣二十萬元以下者”。

上述個人破產制度不同歷史階段的演進過程以及不同立法模式對我國個人破產立法爭議問題的主要借鑒意義在于：當前我國個人破產立法應當采取分步走策略(先立商自然人破產法)還是一步到位(立商自然人和消費者普遍適用之破產法)；如果是一步到位，那么，是采取分離模式分別立法還是采取合一模式統一立法。

(一)《特區條例》中關于適用對象的起草過程

在《特區條例》的起草過程中，由深圳中院向深圳市人大監司委提供的《草案建議稿(初稿)》(2020年1月14日)中并無關于適用對象的限制性規定，即初稿采取的是普遍適用原則。但在人大監司委討論修改過程中，主流意見認為，應當將申請破產條件限定為因生產經營活動不能清償到期債務，因個人消費導致不能清償債務的不在條例適用范圍內，以免給社會造成引導大眾過度消費的錯誤印象，同時貫徹落實《加快完善市場主體退出制度改革方案》精神。(3)深圳市人大監司委：《關于〈深圳經濟特區個人破產條例(征求意見稿)〉的說明》，供征求有關單位意見用， 2020年3月19日。因此，《特區條例(征求意見稿)》(2020年3月19日)將適用對象修改為：“在特區居住且參加社會保險連續滿三年的自然人，因生產經營活動不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，依照本條例清理債務。”在征求意見過程中，限定于生產經營活動這種立法模式引發了廣泛爭議。深圳市人大常委會委員、萬商天勤律師事務所張麗杰律師認為，生產經營債務與生活消費債務無法區分，這會增加法律適用的難度。深圳市市場監督管理局認為，世界各國個人破產制度均適用于所有自然人，在我國，商自然人即個體工商戶正在逐步被個人獨資企業所取代，是一種正在消亡的商事主體形式，條例僅適用于商自然人使得其適用范圍過窄。中國銀行深圳分行認為，除了生產經營債務以外，必要的生活消費債務也應當納入破產原因。因此，深圳市人大監司委在2020年4月29日提交一讀的《關于提請審議〈深圳經濟特區個人破產條例(草案)〉的議案》中對上述意見予以采納，將該條文修改為：“在特區居住且參加深圳社會保險連續滿三年的自然人，因正常生產經營、合理生活消費導致不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，依照本條例清理債務。”后來，法工委在修改過程中，將“正常”“合理”兩個定語刪除，但根據其在《關于〈深圳經濟特區個人破產條例(征求意見稿)〉的說明》(2020年6月2日)中對本條文的解讀，雖然刪除了“正常”“合理”兩個定語，但如果是違法經營或者過度消費導致不能清償債務的，同樣不能適用本條例。易言之，生產經營、生活消費本身已經包含了“正常”“合理”的內涵，不必再專門進行強調，這種表述在后續修改中再未做調整，最終《特區條例》第二條沿用了上述表達。

上述關于個人破產制度適用范圍的討論告訴我們，立法首先應當了解引發商自然人和消費者破產的主要原因有哪些，再來回答基于這些原因導致的債務危機是否值得立法予以救濟。對此，有學者認為，商業投資、信用消費、失業貧困是三種可能引發債務風險的借貸模式，前兩種情況與社會經濟的狀況息息相關，而第三種情況中，債務人已經陷入無力清償的惡性循環，社會應伸出援助之手使其獲得經濟上新生的機會。(4)齊明：《論我國構建自然人破產制度的必要性》，載《當代法學》，2007(4)。《特區條例》施行以來的破產申請情況印證了上述觀點。截至2021年7月20日17時，深圳中院共收到個人破產申請610宗。對上述案例進行觀察可知，引發破產的原因較為集中地出現在創業失敗、股票期貨投資失敗、為企業經營性債務提供擔保、父母子女自身疾病致貧、過度消費(信用消費超出其收入能力)以及單純貧窮(如收入無法負擔孩子撫養費用等基本生活消費)等幾個方面。其中，創業失敗、股票期貨投資失敗、為企業經營性債務提供擔保引發的債務危機屬于商業風險，是自然人從事的帶有商業屬性的市場活動所面臨的風險，是社會主義市場經濟發展到一定階段必須要面對和解決的問題。父母子女自身疾病致貧，收入無法負擔基本生活費用等單純性貧窮，甚或地震、車禍等天災人禍意外致貧等，均屬于自然人以自身之力無法對抗的社會生存風險，社會救濟體系應為其提供合法的救濟路徑，社會保障體系、個人破產法律體系等均屬于其中應有之義。

(二)《特區條例》適用對象的亮點、不足及對我國未來個人破產立法的啟示

無論是基于邏輯分析還是借鑒世界先進經驗，救濟貧困和促進社會主義市場經濟發展應是關于我國當前個人破產立法目的的基本共識。《特區條例》以該兩重價值為立法的根本出發點和落腳點，回答了兩個根本性問題：立保護哪些主體之法(全面保護還是區分保護)和如何立全面保護各類主體之法(分離還是合一)。

1.《特區條例》對商自然人與消費者給予平等保護

《加快完善市場主體退出制度改革方案》提出，“分步推進建立自然人破產制度”，“研究建立個人破產制度，重點解決企業破產產生的自然人連帶責任擔保債務問題。明確自然人因擔保等原因而承擔與生產經營活動相關的負債可依法合理免責。逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責，最終建立全面的個人破產制度”。該文件被視為我國建立個人破產制度的綱領性文件，因此，我國個人破產立法是否應當限定于商自然人成為一個重要爭議。而《特區條例》未將消費者排除在外，原因有三：一是經過數百年的發展演進，世界各經濟發達體的個人破產制度幾乎都普遍適用于所有自然人，不排除對消費者的適用，值得我們借鑒。二是誠如《世界銀行自然人破產問題處理報告》所述，在“商業活動”“非商業活動”“純消費者”之間做有意義的界分往往是非常困難的。(5)自然人破產處理工作小組：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，20頁，北京，中國政法大學出版社，2016。我國民法典和民法學理對于主體的認識一般是“三元論”的——自然人、法人和非法人組織。(6)李永軍：《論民法典上的“自然人”概念》，載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)，2020(7)。自然人包括自然出生的人和個體工商戶、農村承包經營戶。其中個體工商戶、農村承包經營戶為從事經營活動的自然人，屬于法律明文規定的商自然人。此外，自然出生的人中，也有人以個人名義從事經營活動(如當前流行的微商)，以股票、期貨投資為主要收入來源的個人以及為企業經營性債務承擔保證責任的股東、高管等，均密切參與生產經營性活動，該部分主體能否界定為商自然人并無明確法定標準。三是隨著社會主義市場經濟的發展，自然人參與經濟活動的形式越來越多樣、數量越來越龐大，自然人或多或少均參與了帶有經營性質的商事活動，不宜一刀切地按照主體進行分類，將某些自然人定義為商自然人、某些自然人定義為消費者，否則將導致對不同自然人主體負有的同類債務適用不同標準。商自然人一定也同時負有消費債，如果商自然人具有破產能力，其負有的消費債可以一并獲得免責，但消費者的消費債卻不能獲得免責。

2.《特區條例》對商自然人與消費者采統一立法模式

《特區條例》采統一立法模式，且未對消費者破產設置專門章節，系基于其地方立法的屬性，不能對現行《企業破產法》進行修訂，亦不宜在《企業破產法》之外再立不同的《商自然人破產法》和《消費者破產法》，只能對商自然人和消費者在一部條例中進行統一規定，實為特區立法的權宜之計。

實踐中，從深圳破產法庭目前收到的個人破產申請來看，確有部分債務人負債主要是為個人經營或擔任高管的企業借貸提供擔保或直接以個人名義向銀行等申請經營貸，全部貸款均投入個人經營的企業，這類個人走向破產均與其經營企業的狀況密切相關。如果其企業能夠通過重整、和解程序獲得拯救，則其個人債務通常可以一并進行處理，亦即該類債務人的個人破產與一般消費者破產不同，與其企業的破產程序關系更加密切。因此，純粹的商自然人(個體工商戶、農村承包經營戶)與純粹的消費者以及介乎二者之間的以個人身份從事商事活動的自然人確有不同，應當區分情況分別立法。其中，個體工商戶、農村承包經營戶如依賴其經營事務重整、和解，進而保留主體資格，則更接近于企業重整、和解。與企業經營密切相關的其他自然人，在其關聯企業重整、和解之時，也可一并解除債務負擔。去除上述兩個部分后，個體工商戶、農村承包經營戶、與企業經營密切相關的自然人、純消費者之清算，以及純消費者之重整、和解，需要單獨立法給予救濟，即：商自然人與消費者之清算可統一立法加以規定，商自然人與消費者之重整、和解應根據各自的不同特點分別立法加以規定。當然，分別立法的方式并非一定要立兩部不同的自然人破產法，亦可在同一部法律中區分主體適用不同規則。目前，《企業破產法》修改已被列入2021年度立法工作計劃(7)全國人大常委會：《2021年度立法工作計劃》，參見中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c. shtml，2021-05-01。，將個體工商戶、農村承包經營戶重整、和解納入參照企業破產適用范圍，以及將與企業經營密切相關的其他自然人的重整、和解與其關聯企業合并適用規則納入修改范圍，這一修改思路應予考慮。同時，應當對純消費者的個人破產進行獨立的制度設計，并規定個體工商戶、農村承包經營戶以及與企業經營密切相關的其他自然人的破產清算可適用個人破產的相關規定。

綜上，未來我國進行國家層面的個人破產制度設計，從“道”的角度講，應對商自然人、消費者給予平等保護，將二者均納入個人破產的適用范圍。從“術”的角度講，應從構建適應我國社會主義市場經濟發展狀況的《破產法典》的宏觀高度，結合企業、商自然人、消費者等各類主體的不同特征作出不同的制度設計：(1)制定企業破產和純消費者破產的典型規則；(2)將個體工商戶、農村承包經營戶重整、和解納入參照企業破產的適用范圍，以及制定與企業經營密切相關的其他自然人的重整、和解與其關聯企業合并適用規則；(3)對個體工商戶、農村承包經營戶以及與企業經營密切相關的其他自然人的破產清算適用消費者破產的相關規定。

三、權能架構：構建破產審判權與破產管理權分工協作的破產辦理體制

破產審判權與破產管理權是否應當分離的爭議由來已久。我國是否需要設立專門的破產管理機構、該機構履行何種職責、如何與人民法院分工協作是主要的爭議點。2017年，最高人民法院考察團赴美國考察破產法律制度，并形成調研報告《美國、加拿大破產法律制度與司法體制的變革與發展》。根據該報告的介紹，美國和加拿大在破產制度上均實行嚴格的行政權與司法權分離體制，破產管理權與破產案件審理權分別由政府和法院來行使。該報告的結語部分還指出，破產處理是涉及經濟、文化、法律傳統、司法體制等多個方面的綜合性事務，當前，在改革我國破產運行機制、完善破產法律制度時，需要以更加開放的姿態吸收借鑒世界先進立法和司法成果，同時也應充分考慮國情，立足本土化完善我國破產立法和司法體系。(8)賀小榮、費漢定、郁琳：《美國、加拿大破產法律制度與司法體制的變革與發展》，載《人民法院報》，2017-11-24。

個人破產的辦理是一項周期漫長、體系龐雜、事項眾多、流程煩瑣的工作。人民法院依法行使司法裁判權僅能對個人破產辦理中涉及權利爭議的事項進行司法審查和確認，無法涵蓋個人債務評估和咨詢、破產從業者管理、破產衍生事務管理、反破產欺詐調查等功能。《特區條例》利用個人破產立法契機，全面梳理辦理破產權能職責，厘清權責清單，探索科學合理的破產辦理體制，對于完善我國破產法律制度具有重要意義。

(一)《特區條例》中關于兩權架構的起草過程

深圳中院對于兩權分離改革的推動工作始于2017年。院分管領導參加最高人民法院考察團赴美國考察破產法律制度后，根據最高人民法院一直以來對深圳法院先行先試的要求，開始著手在實踐層面推動兩權分離工作。2018年深圳中院申報并完成廣東省重點調研課題《關于探索建立破產案件審判權與破產事務管理權相分離體制的調研報告》，對破產案件辦理過程中所涉及的具有司法性質的審判權和具有行政性質的司法事務管理權進行了分析，形成權力清單，并結合企業破產實踐提出了改革路徑和步驟。2018年12月，深圳中院在參加最高人民法院組織的關于提升世界銀行“執行合同”“辦理破產”指標工作協調會時，提出了探索推動設立破產行政管理機構的建議。2019年11月，深圳中院向市委、市政府遞交報告，并向深圳市發改委、司法局分別提交了《關于建議盡快設立破產行政管理機構進一步深化完善破產辦理體制機制的函》。然而，上述推動工作還僅限于調研、請示、報告、建議等層面，并未取得實質性進展。

2019年11月，深圳市人大與深圳中院聯合成立《特區條例》起草小組，并由深圳中院執筆起草《特區條例(草案建議稿)》。按照深圳市人大的工作安排，深圳中院應于2020年1月15日前提交初稿，但直至2020年1月13日的稿件中，在辦理破產的權能架構方面，仍采用破產審判權與破產管理權一體化模式，并無關于設置破產管理機構的內容。1月13日交稿前的最后一次討論會上，起草小組成員深圳中院破產法庭曹啟選庭長提出，應當以立法工作為契機，將設立破產管理機構寫入條例，為破產管理機構的設置提供法律依據。筆者作為執筆人，連夜修改《特區條例(草案建議稿)》，在第三章管理人部分增加了第19條破產行政管理機構，表述為：“為提高個人破產案件管理質量與效率，規范破產程序運作以保護債權人合法權益，設立破產行政管理機構，依法行使下列職權：(一)指定個人破產案件管理人；(二)作為公職管理人擔任個人破產案件的管理人；(三)監督個人債務人履行權利限制決定；(四)協調解決個人債務人信用修復等破產衍生問題；(五)提供對個人債務人的破產法律咨詢與援助；(六)其他與本條例實施有關的職權。”但由于時間過于倉促，該版本并未對辦理破產進行全流程權力架構的梳理，除上述第19條外，僅有管理人選任與指定兩個條文涉及破產審判權與破產管理權的分工協作，兩權分工協作的框架體系尚未搭建完善。

《草案建議稿(初稿)》(2020年1月14日)向各機關單位、金融機構、人大代表、委員、破產從業人員等征求意見過程中，該條文引發了普遍關注和較大反響，成為初稿中爭議最大的條文。反對意見認為，沒有必要設置破產管理機構。如，深圳市司法局認為，由行政機構承擔大量的破產管理事務與目前行政機關簡政放權的改革方向不一致，建議進一步研究并征求市委編辦意見。深圳市市場監督管理局認為，破產管理不涉及危害社會公共利益的行為，不屬于行政管理的范疇，建議設立破產法院，由破產法院統籌行使辦理破產職權。在2020年4月10日深圳市人大召開的征求意見座談會上，深圳市人大常委會駱文智主任聽取了深圳中院分管領導關于破產管理機構的詳細匯報，并表示支持該機構的設立，要求深圳中院進一步補充詳細資料作為決策依據。

深圳市人大監司委在2020年4月29日提交一讀的《關于提請審議〈深圳經濟特區個人破產條例(草案)〉的議案》中說明，“由破產事務管理部門承擔破產辦理中的行政事務，將破產辦理中的行政事務與審判事務相分離是國際上通行的做法。但是在國內企業破產實踐中，很多不具有司法性質的破產辦理事務也全部交由法院辦理，行政職能和審判職能沒有科學配置、合理分離。這不僅造成法院在破產審判的過程中承擔了大量非訴訟事務，影響審判職能的高效履行；而且破產辦理的權力過于集中在審判部門，也不利于權力正確行使”，因此，對設立破產管理機構及規定其職責的相關條文予以保留。

后續在向社會公開征求意見、二讀、三讀過程中，很多專家學者對該條文表示了支持的態度，并認為“這也可能是真正的‘深圳貢獻’”(9)鄭瑋、周南：《專訪陳夏紅：個人破產的“深圳貢獻”主要在破產行政機構》，載南方財經全媒體，轉引自公眾號破產法快訊，https://mp.weixin.qq.com/s/PjqW05B9Ixdaw1iX5Pxh_Q。。最終，《特區條例》明文規定了機構職責并對全流程權力架構進行了設計，第一章總則第6條確立了兩權分離的基本原則，表述為“個人破產事務的行政管理職能由市人民政府確定的工作部門或者機構(下文簡稱破產事務管理部門)行使”。第155條則規定了該機構的具體職責，表述為：“市破產事務管理部門應當履行下列職責：(一)確定管理人資質，建立管理人名冊；(二)依照本條例第十八條規定提出管理人人選；(三)管理、監督管理人履行職責；(四)提供破產事務咨詢和援助服務；(五)協助調查破產欺詐和相關違法行為；(六)實施破產信息登記和信息公開制度；(七)建立完善政府各相關部門辦理破產事務的協調機制；(八)其他與本條例實施有關的行政管理職責。”同時，《特區條例》中第10、18、19、21、22條等共計20個條文，對人民法院與破產管理機構的分工協作做了規定，主要涉及破產申請的通知與公開、破產管理人人選的提出、限制債務人行為決定作出與解除、破產信息登記與公開、免責考察、重整計劃執行、組織和解、管理人管理與監督等內容。

《特區條例》于2021年3月1日起施行，同日，深圳市破產事務管理署掛牌成立。該機構為深圳市司法局管理的事業單位，按法定機構模式運作，內設綜合部、管理人管理部以及破產事務部三個部門，核定員額21名，實行社會化用人，并建立靈活的薪酬分配機制，經費暫由市財政核撥。在實踐層面，該機構與人民法院分工、協作、銜接的具體方式，雙方正在共同努力探索。

(二)《特區條例》規定破產審判權與破產管理權分權協作的必要性分析

破產法是社會外部性極強的實踐性法律，在企業破產程序中除了要解決債務清償、財產分配、企業挽救等破產法問題外，還會產生一系列需要政府履行職責解決的與破產相關的社會衍生問題，如職工的救濟安置、重整企業信用修復、涉破產的稅費繳納與工商注銷登記問題等，需要進行大量的社會協調工作。(10)王欣新：《府院聯動機制與破產案件審理》，載《人民法院報》，2018-02-07。長期以來，在兩權混同的破產辦理模式中，人民法院同時履行上述兩項權能，弊端明顯：一方面，人民法院既當運動員，又當裁判員，導致爭議裁決結果的權威性受損；另一方面，人民法院按照司法權運行特點建構的職能體系在與政府有關部門溝通協調時，缺乏共同的語境和權力架構支持，難以建立完善的配套保障機制，破產辦理舉步維艱。相比于企業破產，個人破產涉及社會管理層面的問題更加復雜，需要妥善協調處理的破產衍生問題更加多樣，需要更加健全的配套保障制度，因此，《特區條例》規定了破產審判權與破產管理權兩權各司其職并協調運行，對于保障個人破產制度的順利實施具有重要意義。

1.分權協作是辦理破產權能內涵的本質要求

司法權與行政權具有完全不同的價值目標和運行機制。在個人破產辦理過程中，除了運用司法權解決爭議事項外，還有大量工作涉及行政權的行使。以個案流程推進為視角，破產受理后提出管理人人選、監督管理人履職、對債務人實施限制措施、監督債務人免責考察期內的表現、組織債務人與債權人庭外和解、監督債務人執行重整計劃、對債務人是否存在破產欺詐行為進行調查和處罰、程序終結后對債務人進行信用修復等，均為破產事務管理機構在個案推進中應當履行的職責。以宏觀管理職責為視角，建立破產信息登記與公開制度、完善社會信用體系、維護金融秩序和社會穩定、提供破產制度咨詢與輔導、建立庭外和解機制、編制管理人名冊及考核制度、提供管理人經費保障、推動信息化建設等工作均屬于行政管理權的職責范疇。將破產管理職責從審判機關剝離出來，由專門的破產管理機構行使，是辦理破產權能內涵的本質要求。

2.分權協作是構建庭外債務紓緩程序的必然要求

在個人破產和債務清理制度較為發達的國家，法庭外的債務紓緩程序必不可少。比如，英國現行個人破產立法規定了三種正式程序，分別為債務紓緩令、個人自愿安排和破產清算程序。其中，個人自愿安排與破產清算程序為司法程序，債務紓緩令為法庭外的債務清理程序，這是一種低成本、高效率的行政管理程序，不需要法院頒發令狀，由英國破產服務局頒發債務紓緩令，并聯合專業的債務咨詢管理機構來實施。(11)徐陽光：《英國個人破產與債務清理制度》，122頁，北京，法律出版社，2020。2018年英國破產服務局批準的債務紓緩令涉及債務總金額3.12億英鎊。(12)Kate Cook.“From Panic to Plan:the Move to Debt Relief”,https://insolvencyservise.blog.gov.uk/2020/04/27/from-panic-to-plan-the-move-to-debt-relief/.從長遠來看，法庭外的債務紓緩程序是個人破產制度不可或缺的一項制度，可以解決大量中小型規模債務人的個人破產問題，是個人破產制度的發展方向之一，《特區條例》也規定了對法庭外和解程序的司法審查確認程序。該制度的建立和發展需要以破產管理機構的設立為前提。做好法庭外債務紓緩程序的建構是破產管理機構的重要職責之一。

3.分權協作是完善破產法律責任體系的內在要求

完善的破產法律責任體系應當包含民事責任、行政責任及刑事責任，對應個人破產程序中各類主體的各種違法犯罪行為，共同構成全面覆蓋、輕重有序、銜接得當的法律責任體系。但在企業破產多年的實踐中，存在著重民事責任、輕刑事責任、缺行政責任的不完備的法律責任現狀。這與企業破產完全由人民法院主導、兩權不分的權力架構密切相關。由于行政調查權和行政處罰權的缺失，導致破產責任體系中行政責任的缺失；同時，由于人民法院的調查權和處罰權僅限于妨害民事訴訟行為，導致人民法院對債務人進入破產程序前的轉移財產等行為只能指導管理人通過提起民事訴訟的形式追究民事責任，在移交公安機關追究刑事責任方面，缺乏先行調查取證程序作為基礎。《特區條例》通過設立破產管理機構，并賦予其行政調查權和處罰權，以達到完善破產法律責任體系，加強對破產程序中違法行為、犯罪行為追究行政責任、刑事責任的效果。

(三)關于我國構建破產審判與破產管理分權協作機制的具體建議

在對我國兩權混同的破產辦理模式進行檢視和對世界各經濟發達體破產管理機構的職責權限和運作方式進行比較的基礎上，《特區條例》構建的破產審判與破產管理分權協作機制是當前突破破產辦理瓶頸的迫切需求。當前，國家層面也應當充分利用個人破產立法或《企業破產法》修訂契機，從以下三個方面入手搭建兩權分權協作的破產辦理新格局：

1.設立專門機構，提供組織保障

相對獨立、專業的破產管理機構是保障破產管理職責高效有序行使的組織基礎。該機構從性質上講，屬于政府行政機關，依法行使行政管理權，承擔對破產事務的宏觀管理以及對破產案件進行個案管理職能。此外，還應當特別授予該機關獨立的行政調查權和行政處罰權，使其可以依法對破產管理過程中發現的違法行為進行調查，并根據情節輕重作出行政處罰決定，情節嚴重構成犯罪的，可依據調查結果移送公安機關立案偵查。

2.厘清權責清單，明確各自職責

在破產管理機構與人民法院的分工方面，除職責邊界非常清晰的部分外，還有屬于司法權與行政管理權交叉的職責，應當以權責清單的方式對二者的分工予以明確，避免權責不清引發的推諉、爭權現象。具體而言包括：(1)管理人管理與監督工作。管理機構主要負責管理人名冊編制、管理人培訓、管理人考核、管理人經費保障以及在個案中提出管理人人選；人民法院主要負責為個案指定管理人以及對管理人勤勉盡責履職情況進行監督。(2)個案管理與監督工作。管理機構對個案的管理與監督主要體現在個案相關事務體現其宏觀管理職責的事項中。比如，債務人提出破產申請后，管理機構要及時對破產申請進行公開；人民法院受理破產申請后，管理機構要及時提出破產管理人人選；人民法院作出限制債務人行為決定后，管理機構要對決定予以公開并加強對債務人的監督；人民法院裁定宣告債務人破產并進入免責考察期后，管理機構要對債務人免責考察期內的表現進行監督；人民法院裁定批準重整計劃后，管理機構應當監督重整計劃執行期間債務人的收入支出以及債務清償情況等。

3.做好流程設計，確保銜接順暢

破產審判與破產管理兩權分離，獨立運作，不等于人民法院與破產管理機構互相隔離；相反，在很多工作內容上，二者需要交互信息、協同推進。一方面，破產管理機構行使行政管理權以破產審判工作內容為基礎。比如，破產管理機構負責管理人名冊編制與考核，管理人履職情況需要人民法院在辦理案件過程中進行收集和評價并反饋給管理機構。另一方面，人民法院行使審判權需要破產管理權給予保障和支持。比如，人民法院能否對債務人裁定免責，有賴于破產管理機構對債務人免責考察期內的表現出具調查意見。由于二者在工作內容上密切關聯，需要頻繁的交互信息，互為前提和依據，如流程松散、各環節銜接不暢，就會造成程序拖延滯后，降低破產辦理的效率。因此，應當對二者需要相互配合銜接的工作內容進行梳理，以信息化平臺為載體，固化流程節點，加強時效管理。

綜上，《特區條例》使我國原本僅適用于企業的“半部破產法”發育為適用于企業、個人、個體工商戶等全部市場主體的一部完整的破產法，此為破產法律體系之“一體”。同時，破產管理機構是個人破產制度順利實施的前提與保障。借助個人破產立法的契機，通過法律條文明確規定設立破產管理機構，形成以破產審判權和破產管理權分工協作、互相配合、互相制約的破產辦理格局，此為辦理破產的權能之“兩翼”。通過破產行政權賦能，破產制度的運行會迸發出新的活力，進一步突破制約破產制度發展的掣肘因素。比如，向前構建法庭外的債務紓緩機制、庭外和解機制、庭內外銜接機制等；向后嚴厲打擊破產欺詐行為，建立完善的民事、行政、刑事責任體系。向內夯實內功，加強對管理人隊伍的支持和培育；向外擴大我國破產辦理的國際影響力，爭取跨境破產管轄權，充分維護我國企業、個人等市場主體以及債權人、債務人等經濟活動主體的合法權益。因此，通過個人破產立法，搭建兩權分工協作格局，賦能我國破產辦理體系，對于我國破產制度發展完善具有重要意義。

四、程序設計：清算、重整與和解程序的功能定位

從破產法調整對象來看，既包含對參與主體程序性權利的保障，也包含對債務關系的實體性調整，即同時包含程序法內容和實體法內容，而其程序法內容在破產程序的制度設計中表現得尤為明顯。個人破產的程序設計不僅決定著債權人、債務人及其他參與主體在怎樣的流程中得以再生，更決定著債務人通過讓渡何種權利、遵守何種承諾才能獲得債務免除結果。

世界各國關于個人破產制度的程序設計呈現出截然不同的路線。美國破產法適用于個人的破產程序主要包括第七章破產清算程序、第十一章重整程序和第十三章有固定年收入的個人的債務調整程序，其中第七章、第十一章為個人和企業共用，第十三章為專門針對個人適用的程序。(13)查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，北京，中國政法大學出版社，2017。英國《1986年破產法》規定了三種正式程序，分別為債務紓緩令、個人自愿安排和破產清算程序。其中，個人自愿安排與破產清算程序為司法程序，債務紓緩令為法庭外的債務清理程序，在破產服務局的組織下完成。(14)徐陽光：《英國個人破產與債務清理制度》，122、80頁，北京，法律出版社，2020。德國個人破產程序由“裁判外和解之前置”“基于債務清理計劃之裁判上和解程序”“伴隨免責之簡易倒產程序”三個階段組成，彼此銜接，不能選擇適用。(15)許士宦：《債務清理法之基本構造》，250-257頁，臺北，元照出版公司，2008。無論采何種路線，破產清算程序均不可或缺。有學者稱破產清算制度為個人破產的“底線基準”(16)徐陽光：《英國個人破產與債務清理制度》，122、80頁，北京，法律出版社，2020。，是其他各項債務整理制度的基準點和參照物，具有“定海神針”的作用。因此，各國個人破產程序中均有破產清算程序，區別在于其中具體制度設計不同。《特區條例》起草過程中爭議較大的問題在于，破產重整制度與破產和解制度是否有必要同時并行，個人破產制度需要怎樣的和解制度。

(一)《特區條例》關于破產程序的起草過程

在《特區條例》的起草過程中，由深圳破產法庭向深圳市人大監司委提供的《草案建議稿(初稿)》(2020年1月14日)中僅有破產清算、重整程序，并無破產和解程序。在征求意見過程中，廣東省高級人民法院、深圳市福田區人大常委會等單位專門提出意見，建議設專章規定“個人和解程序”。對此，深圳市人大監司委在2020年4月29日提交一讀的《關于提請審議〈深圳經濟特區個人破產條例(草案)〉的議案》中并未予以采納，理由為“個人債務在進入破產程序前，大部分已經過執行程序，如當事人在執行程序中不能達成和解，再安排庭外和解或者破產程序中的和解，多數不能產生增量效益，所以《特區條例(草案)》中沒有規定和解程序，而是通過對重整程序的再造，以實現替代和解程序部分功能的效果”。《企業破產法》實施十余年以來的實踐狀況，也說明了上述問題。根據全國企業破產重整案件信息網2021年7月20日的數據，全國在審破產案件企業數2 469 個，其中清算案件企業2 050個，重整案件企業357個，和解案件企業0個。(17)數據來自全國企業破產重整案件信息網，參見http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/qgfb/qgfbxq，2021-07-20。《企業破產法》中的和解程序適用較少，沒有充分發揮制度設計之初所預想的效果。深圳作為全國最早開展企業破產實踐的地區，其24年的實踐數據也說明了這一點。1993—2017年期間，深圳中院審理清算、重整、和解三大破產程序的案件共計707件，其中破產清算658件，占比93.07%，重整46件，占比6.51%，和解僅3件，占比僅為0.42%。(18)深圳市中級人民法院：《深圳破產審判年刊2017》，7頁，北京，人民法院出版社，2018。但在一讀審議分組討論過程中，三個組別都有委員提出對不設破產和解程序的質疑，理由包括：我國崇尚“以和為貴”的傳統理念,企業破產中有和解制度，個人破產為什么要刪除，等等。為了回應人大代表一讀的意見，在考慮尚不成熟的情況下，監司委擬提交法工委的《深圳經濟特區個人破產條例(征求專家意見稿)》(2020年5月21日)中首次以第九章的獨立章節，增加了破產和解制度。該章共9條，基本延續了企業破產法中關于和解制度的架構，與最終通過的條例中的破產和解制度有較大不同，該版本的最大貢獻在于首次規定了委托和解制度，使破產和解制度初步具備了庭外程序的雛形，并為最終和解制度發育為庭內外銜接程序奠定了基礎。2020年6月2日，該版本向社會公眾公開征求意見，其間收到多份專家學者、社會公眾對破產和解制度的意見，如中國政法大學李曙光教授建議增加個人破產的替代機制：“個人破產并非債務人處理債務的唯一途徑，必要的替代機制是對個人破產制度的適用進行有效過濾的重要手段，如德國個人破產立法就設置了債務清償庭外和解程序和庭內和解程序。”這也促使起草小組對破產和解制度進行進一步的思考和重構。最終，《特區條例》賦予和解制度獨立的制度價值，使其成為庭外和解的司法審查確認程序，搭建了庭內外銜接的橋梁，對培育庭外債務紓緩機制具有重要意義。

(二)《特區條例》程序設計的亮點、不足及對我國未來個人破產立法的啟示

在對我國企業破產實踐進行檢視和對各國個人破產程序的流程建構進行比較的基礎上，《特區條例》的程序設計呈現出兩個亮點：

1.制度供給充足且必需

根據前述全面保護各類債務人的原則，個人破產立法的程序設計應當讓各類型債務人均有合適的程序可供選擇，且功能近似的程序可以進行整合，不宜設置名稱煩瑣而功能近似的程序。如，深圳《特區條例》自3月1日實施以來，首批收到的個人破產申請中，有些債務人未來有穩定的可預期收入。如債務人陳某為深圳市公務員，每月有穩定收入，僅有唯一民間借貸債權人且相關執行案件正在按月扣劃其部分工資收入。按照其負債情況和收入情況，確實具備在未來15到20年時間內清償全部債務的可能性，如對其適用破產清算程序，必然造成對債權人預期利益的損害，有失公平。但由于強制執行程序不具備止息功能，陳某債務規模不斷放大，已由最初的本金200萬元增加至目前本息共計400余萬元，放任其繼續滾動增加，對債務人陳某而言，亦造成了沉重的經濟負擔。對于此類債務人，重整程序有對應的制度供給，能夠達到利息停止計算并用未來可預期收入清償債務的功能。

2.流程設計開放且靈活

在程序啟動方面，《特區條例》采取多通道模式，未設置某一程序為必經程序，以鼓勵債務人積極參與社會生活，重新創造財富，賦予債務人程序選擇權。在程序轉換方面，尊重當事人意思自治，既允許程序間在符合一定條件的情形下互相轉換，又注意避免預防型程序無法完成時，必然發生破產清算的結果。在程序兼容性方面，任何程序、任何階段均可兼容民事和解程序作為退出路徑；同時，各類程序之間的要素可靈活便利地組合使用。比如，在清算程序中，債務人被宣告破產后，能夠提前清償債務達到一定比例時，可以提前解除權利限制，避免債務人消極應對，以增加社會效益。又如，在重整程序中，允許將現有財產進行清算式處置，并與未來償債方案相互結合、靈活運用。在庭內外程序銜接方面，充分利用破產管理機構以及人民法院多元化解決糾紛機制的基礎，使庭外債務紓緩機制得以充分發育，并在司法程序內設置審查規則，符合法定要件的通過司法程序對其效力進行確認。

但是，深圳《特區條例》自3月1日實施以來，首批收到的申請也促使我們對《特區條例》的程序設計進行反省。如上述案例中，陳某具備穩定的工資收入，在利息停止計算的情況下，可通過分期清償方式還清欠債。對此類債務人如通過清算程序予以免責，對債權人而言顯失公平。在此類案件中，《美國破產法》第十三章的償債能力測試機制較為科學，其導向應當是優先適用破產預防型程序。建議在未來《特區條例》修訂或國家立法時，考慮參考《美國破產法》第十三章的規定，為避免破產清算程序濫用，一方面要通過償債能力測試，對于通過未來可預期收入、償債能力達到一定水平的，應當適用重整、和解程序，而不宜適用破產清算程序。另一方面，通過制度設計將債務人向預防型程序導入。比如，可規定在破產清算申請和重整、和解申請并存的情況下，優先受理重整、和解申請，亦可給予重整、和解債務人相對優質的信用評價、寬松的限制措施，鼓勵債務人主動選擇預防型程序。

綜上所述，個人破產不論是清算還是重整抑或其他債務整理程序，債務人的主體資格都不會消滅，都會繼續參與社會經濟生活。問題在于，債務人以何種樣貌重新投入到經濟活動中，這是個人破產各個程序均應考慮的問題。如果將個人破產程序的各項功能細分為各種要素并進行標簽化，則處置財產、清償債務、保留豁免財產(或者更多)、債務重組、多數決表決機制、未來收入償債和清償率提升下的優待等均為程序功能的要素標簽，對上述標簽進行不同排列組合，適用于不同需求的對象靈活配置，并提供可相互轉化的便捷路徑，是個人破產程序設計的最佳路徑選擇。為此，筆者對我國個人破產立法的程序設計提出如下建議：(1)以清算程序作為法定準則，以形成債務人、債權人及其他利害關系人對破產制度最基本規則的清晰預期；(2)以償債能力測試作為甄別手段，未來可預期收入達到一定水平的，導入破產預防型程序；(3)以重整程序作為庭內預防型程序，吸收兼容企業破產程序中的和解程序，構建以多數決的債務重組機制為特征的預防型司法程序；(4)以破產和解司法審查程序支持和培育庭外債務紓緩機制的發育，構建庭內外預防型程序銜接機制；(5)以民事和解作為靈活的程序退出機制，在總則中加以規定，任何程序的任何階段均可以債務人與全體債權人達成一致的方式退出程序。

五、破產公開：構建系統性的破產信息公開與使用機制

伴隨著信息化手段在辦理破產過程中的應用，與債務人、債權人有關的數據隨時隨地都在生成和被采集。從數據來源上看，債務人、債權人、破產管理機構、人民法院均是破產相關數據的數據源。從數據內容上看，受理破產情況、債權債務情況、財產情況、宣告破產情況、免責考察情況等均蘊含著豐富的信息價值。這些數據有什么價值，應該如何被采集并轉化為信息進行公開和使用；破產信息公開的正當性何在，是否要通過立法形式將破產信息公開上升為個人破產制度的基本原則之一；面對當前企業破產信息公開工作缺乏法律依據，且政出多頭的現狀，應當如何梳理重構個人破產信息公開，以及個人破產信息應該在何種程度上被公開和使用，如何保護個人破產信息中涉及的個人隱私等內容不被濫用。這些都是破產公開制度設計中爭議的主要問題。

(一)《特區條例》關于破產信息登記與公開制度的起草過程

在《特區條例》的起草過程中，由深圳破產法庭向深圳市人大監司委提供的《草案建議稿(初稿)》(2020年1月14日)第五條提出了破產信息化的要求，表述為“為縮短破產案件辦理時間，降低破產案件辦理成本，破產案件中的通知、公告、送達、召開債權人會議、表決、財產查詢和處置等事項可以通過網絡平臺等信息化方式進行”。這一條文實際上是對人民法院以信息化方式提升破產案件辦理效率的成果加以確認和固定。2016年8月1日，最高人民法院“全國企業破產重整案件信息網”開通運行以來，通過“破產案件全覆蓋、利益主體全覆蓋、法律流程全覆蓋”，將債權人、債務人企業、市場投資者、其他利害關系人以及人民法院緊密聯系在一起。(19)《以信息化開拓破產案件審判新局面深入推進供給側結構性改革》，載《人民法院報》，2016-08-02。依托該平臺，破產案件辦理中的債權申報、召開債權人會議及表決、網絡拍賣債務人財產等均可通過網絡平臺等信息化方式進行。將該條文寫入條例，出發點系對上述以信息化方式完成的程序性事項的法律效力進行確認。此時，該條文的側重點在于以信息化方式完成的事項內容及其法律效力，尚未進一步明確將信息化記錄的數據集成為登記系統并予以公開。在征求意見過程中，相關單位、人大代表、委員等均未對此提出異議，因此，深圳市人大監司委在2020年4月29日提交一讀的《關于提請審議〈深圳經濟特區個人破產條例(草案)〉的議案》中原文保留了上述條款。一讀后，根據人大常委會審議意見，深圳市人大監司委進一步對該條文進行了完善，首先是將該條文的表述修改為“加強破產信息化建設，推動破產辦理平臺與政府職能部門的政務平臺信息互通共享，實現破產案件與破產事務在線辦理”，后進一步簡化為“加強個人破產信息化建設，推動破產事務信息與政府政務信息互通共享”。其次是增加了破產信息公開的內容，表述為“人民法院、破產事務管理部門應當通過媒體、網絡等方式，依法、及時、準確地公開個人破產信息。法律、行政法規另有規定的，從其規定”。2020年6月2日，該版本向社會公眾公開征求意見。中國人民大學徐陽光教授對此條文提出建議：“應當建立深圳經濟特區個人破產事項登記系統，以供利害關系主體查詢；同時，明確由破產事務管理部門負責登記管理，并注意保護當事人的必要的隱私。考慮到這個登記系統的建立和規范管理，還需要做更細致的設計。因此，也可以在這個條例做原則性規定，同時授權深圳市政府建立和管理該登記系統。”深圳市人大認為，該建議對個人破產制度的實施具有重大意義，且具有可操作性，予以采納。最終，《特區條例》第7條規定，“建立個人破產登記制度，及時、準確登記個人破產重大事項，并依法向社會公開個人破產相關信息”，同時在第155條破產事務管理部門的職責條文中規定了第(六)項“實施破產信息登記和信息公開制度”，由此建立了個人破產信息登記和公開制度，并明確了職能部門。

(二)《特區條例》建立破產信息登記與公開制度的必要性分析

我國《企業破產法》中并無破產信息登記與公開制度的規定，實踐中破產信息公開工作的主要依據是最高人民法院2016年7月26日發布的《關于企業破產案件信息公開的規定(試行)》(法發〔2016〕19號)。該規定使用的“法發”字文號一般是最高人民法院針對全國法院工作提出總體部署和要求所使用的文號，效力不同于最高院作出的司法解釋，對法院系統之外的其他單位和個人缺乏約束力，這也導致企業破產中破產信息公開只是人民法院單方開展的一項審判工作，是司法公開體系項下的一個子項目，具有單向性，缺乏互動性，對外連接和輻射效應不足。《特區條例》建立破產信息登記與公開制度，在以下幾個方面具有重要意義：

1.有利于加強對債務人的監督，防范破產欺詐

個人破產欺詐行為與企業破產欺詐行為有相似之處，都是債務人通過隱瞞真實情況或者制造虛假情況等手段，不正當減少其財產，進而嚴重損害債權人利益的行為。但個人破產由于其周期更長，破產后主體繼續存續等原因，欺詐行為的表現更為復雜，僅依靠人民法院、破產管理機構、管理人的監督管理難以全面防范。比如，債務人隱匿、轉移財產，虛構債務妨害公平清償，違反免責考察期內的義務不當獲得免責等行為，均需通過公開債務人破產信息的方式，發動債權人、其他利害關系人、社會公眾共同監督。

2.有利于債權人等權利主體及時行使權利，保障破產程序順利進行

在個人破產程序中，債權人依法享有債權申報、表決豁免財產方案、財產管理方案、預期外收入分配方案等權利，破產信息的充分公開有利于債權人等權利主體充分了解案件進展情況，根據案件進程及時申報債權、核實債務人財產情況、行使表決權，并在免責考察期內對債務人收支情況進行監督、對債務人是否遵守免責考察期內義務提出意見等。不僅如此，破產信息的公開也有利于審理債務人訴訟和執行案件的人民法院、仲裁機構等在破產申請和受理后的不同階段，及時中止、移送或恢復程序。

3.有利于形成合力，完善社會信用體系

在破產法中規定破產信息登記與公開制度，除了有利于發揮該制度對破產程序本身的保障作用外，還有助于外溢性效益的形成，使社會公眾對市場主體退出或再生路徑了解知悉，對相關信息保持關注、進行添附，使人民法院、破產管理機構、市場監督管理機構、財產登記機構、人民銀行等金融機構之間形成良性互動，并以區塊鏈技術為載體，形成去中心化的信用信息一體化平臺，加快我國社會信用體系的建立和完善。

破產登記制度在域外已有較為成熟的實踐。根據英國破產法的規定，破產程序中的相關決定和重要事項，需要在指定的平臺進行登記備案，將會對破產人的資格和行為產生相應影響。對個人破產的相關事項進行登記備案是英國破產服務局的一項法定職責，涉及具體登記事項、保存期限以及如何保障公眾便捷利用登記信息等內容。(20)徐陽光：《英國個人破產與債務清理制度》，116-119頁，北京，法律出版社，2020。

(三)構建我國破產信息登記與公開制度需要厘清的問題以及具體建議

破產法是市場經濟的“憲法”。破產法的憲法性表現在市場交易與資源配置的整個過程之中，沒有破產對“剩余產權”歸屬界定的“威懾”機制，沒有破產游戲規則對債權人、債務人巿場交易的約束與預期規則，就不會產生有效率的市場經濟。(21)李曙光：《憲法中的“破產觀”與破產法的“憲法性”》，載《中國法律評論》，2020(6)。破產法的憲法性決定了破產信息廣泛涉及經濟發展、社會治理以及公民人身權利等方方面面。《特區條例》以立法形式構建了破產信息登記與公開制度，但在實踐操作層面，還應厘清其與以下近似概念的區別：

1.與民法典中個人信息保護及隱私權保護的關系

我國《民法典》第四編第六章專章規定了隱私權與個人信息保護，確立了自然人享有隱私權，自然人的個人信息受法律保護的基本原則。全國人大常委會也將制定數據安全法、個人信息保護法列入2021年度立法工作計劃。(22)全國人大常委會：《2021年度立法工作計劃》，參見中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml，2021-05-01。《民法典》對二者的保護力度做了不同規定：一是在例外規則方面，隱私保護的例外規則為法律另有規定，個人信息保護的例外規則為法律、行政法規另有規定。二是在保護規則的適用方面，《民法典》第1034條第3款規定：“個人信息中的私密信息，適用有關隱私權的規定；沒有規定的，適用有關個人信息保護的規定。”王利明教授認為，當二者重合時，應先適用隱私的保護，然后再適用個人信息的保護。之所以確立這樣的適用規則，主要基于兩個原因：權利不得減損原則和人格尊嚴高于私法自治的保護原則。(23)王利明：《和而不同：隱私權與個人信息的規則界分和適用》，載《法學評論》，2021(2)。綜合以上兩點可知，隱私權保護相對于個人信息保護在民法體系中處于更高位階。構建破產信息登記和公開制度，必然涉及債務人及其他利害關系人讓渡必要的隱私權及個人信息，因此，必須以立法形式確立該制度，以回應《民法典》對自然人隱私保護的規定，并應當準確劃定公開的個人信息范圍，特別是涉及隱私的信息。其中，涉及破產的個人信息應以公開為原則，不公開為例外；涉及破產的個人隱私，應以不公開為原則，公開為例外，公開的必要前提為公共利益所必需。

2.與人民法院司法公開的關系

破產審判公開是破產信息登記與公開制度的重要組成部分，是破產信息的主要來源之一，包括三方面內容：(1)人民法院審判內容公開，包括裁判文書公開及審理流程公開。法院作出的判決書、裁定書、破產受理公告、中止訴訟及執行通知書等文書，以及召開聽證會、債權人會議等流程，都應予以公開。(2)債務人申報內容公開，包括債務人申請破產時提交的破產申請書、破產原因及經過說明、收入狀況、社保證明、納稅記錄、個人財產以及夫妻共同財產清冊、債權債務清冊等。(3)管理人工作內容公開，比如，管理人接受債權申報、履行債權審核、接管、調查、處置財產等職責時掌握的債務人財產、申報債權情況等。目前，企業破產審判公開主要依托于“一網兩平臺”完成，即全國企業破產重整案件信息互聯網、企業破產案件法官工作平臺、破產管理人工作平臺。其中，全國企業破產重整案件信息互聯網是按照案件流程全公開原則，對破產案件各類信息分級進行發布的互聯網資訊平臺，企業破產案件法官工作平臺、破產管理人工作平臺作為支持系統，以法院和破產管理人不同法律職責為基礎自動完成工作推送。(24)《以信息化開拓破產案件審判新局面 深入推進供給側結構性改革》，載《人民法院報》，2016-08-02。值得注意的是，“一網”與“兩平臺”構成“信息”與“數據”的關系。數據是反映客觀事物屬性的記錄，是信息的具體表現形式。數據經過加工處理之后，就成為信息。“兩平臺”記載的工作內容主要以書面形式存在，屬于數據，不屬于信息。而在企業破產法破產審判權與破產管理權未分離的情況下，人民法院搭建“一網”，發布破產信息，實際上已經代行了破產管理的部分職責。從嚴格意義上講，裁判文書等司法公開的內容只是破產信息公開的基礎，并不構成信息公開本身。從司法公開到信息公開，尚需將數據中蘊含的信息進行提取和整理。

3.與政府信息公開的關系

根據我國《政府信息公開條例》，政府信息公開是指行政機關對其在履行職責過程中制作或者獲取的以一定形式記錄、保存的信息公開。各級人民政府指定專門機構負責政府信息公開的工作，包括編制政府信息公開指南、政府信息公開目錄和政府信息公開工作年度報告等。筆者檢索了浙江省人民政府官網，在其開放數據中檢索到了“企業破產清算信息”(25)參見浙江省人民政府官網，http://data.zj.gov.cn/jdop_front/detail/data.do?iid=5389&searchString=，2021-04-08。，信息項包括法院名稱、結案日期、賬面資產價值、可供分配的財產額等30個項目，除5個涉及身份信息的項目為“受限開放”外，其余項目均為“無條件開放”，資源提供方為浙江省法院。浙江省企業破產信息公開通過司法公開及政務信息共享的方式實現了破產信息公開的部分職能，值得我國構建個人破產信息登記和公開制度借鑒參考。

綜上所述，《特區條例》為對我國構建破產信息登記與公開制度打開了良好的開局，建議國家層面在個人破產立法或企業破產法修訂之時，借鑒《特區條例》的相關規定，以立法形式建立全國性的破產信息登記與公開制度，回應《民法典》對于自然人隱私權和個人信息保護的要求。同時，對于實踐操作層面的機制建設提出如下建議：(1)以人民法院司法公開和政府信息公開為依托，以區塊鏈技術為支持，充分利用其去中心化、開放性、不可篡改的優勢，對辦理個人破產過程中人民法院、破產管理機構、當事人、協助單位等交互產生的數據進行歸集和記錄。(2)建立科學的信息公開目錄，由政府信息公開工作機構按照目錄對前述數據進行加工和提取，轉化為個人破產信息進行公開。(3)合理區分辦理破產過程中涉及的自然人個人信息和隱私的界限，屬于個人信息的內容，以公開為原則，采取“無條件開放”的公開模式；屬于個人隱私的內容，除維護公共利益必需外，一般不公開，需要公開的，采取“受限開放”的公開模式。

六、結語：有待理論研究和實踐檢驗的其他爭議問題

我國個人破產立法不僅需與社會主義市場經濟發展狀況相適應，還應充分考慮金融政策、歷史傳統、文化背景、法律系統、社會管理、福利保障、國家稅收、信用體系等方方面面的互動和影響。《深圳經濟特區個人破產條例》雖數易其稿，亦難保思慮周全、兼顧各方，除本文所述的重要爭議外，還在諸多宏觀、微觀層面的問題上存在爭議，亟待厘清，包括但不限于以下問題：(1)過度投資和消費行為是否應予保護；(2)是否應當賦予債權人申請權；(3)下落不明的債務人能否適用個人破產；(4)個人破產原因如何準確界定；(5)償債能力測試是否為清算所必須；(6)庭外債務紓緩程序如何構建；(7)破產簡易程序如何構建；(8)夫妻共同破產問題；(9)遺產破產問題；(10)破產申請前一定期間內行為的動態回溯規則；(11)破產合同解除權的適用；(12)個人破產與執行程序的銜接；(13)家庭抵押住房特別條款；(14)豁免財產的范圍和確定程序；(15)債務清償順序的合理安排；(16)法定免責的寬嚴尺度；(17)重整計劃草案法定最低標準的設定；(18)法律責任體系設計。