個人破產立法的理論邏輯與現實進路①

徐陽光 武詩敏

債務與人類社會本身一樣古老。“人類對于債務的爭論持續了五千年之久，占了人類歷史很長一段時間”(1)大衛·格雷伯：《債的歷史：從文明的初始到全球負債時代》，35頁，臺北，商周出版社，2013。；“對于國民經濟來說，‘債’實在是如同布帛菽粟一樣地不可須臾離開的東西，它是保證社會經濟生活聯系的重要鏈條之一”(2)曹思源：《企業破產法指南》，10頁，北京，經濟管理出版社，1988。。基于債務本身風險的不可避免性，人類歷史上很早就開始探索個人債務集中清理問題。雖然古羅馬立法中就已經出現了個人破產的萌芽，但世界上第一部成文的個人破產法則是英國《1542年破產法》，個人破產免責制度直到1705年才確立。在個人破產制度的演進中，經歷了從瓜分破產人的肉身、砸爛破產人的工作臺(bench)到單純的破產清算分配、破除對破產人的羞辱，直至今日允許債務人利用重整、更生、自愿整理等各種程序獲得新生的過程(3)劉靜：《試論當代個人破產程序的結構性變遷》，載《西南民族大學學報》(人文社會科學版)，2011(4)。，最終確立了現代個人破產制度，成為市場經濟法治國家不可或缺的立法內容。

新中國自1986年制定《企業破產法(試行)》，至今30余載都只有企業破產制度，缺失個人破產制度。“公司破產不過是個人破產的放大和延伸”，“一部沒有個人破產法內容的破產法不是一部完整的破產法”(4)李曙光：《關于新〈破產法〉起草中的幾個重要問題》，載《政法論壇》，2002(3)。。從我國的司法實踐來看，個人破產制度的缺失，不僅造成自然人無法通過個人破產程序進行清算和困境拯救，造成執行案件積壓如山，引發了搶先執行、暴力催債等惡性事件，而且導致企業主寧愿“跑路”、跳樓，也不愿意申請企業破產，影響到企業破產制度的充分有效實施。(5)徐陽光：《個人破產制度的人文關懷》，載《光明日報》，2018-04-01。究其原因，一方面是社會各界對個人破產存在大量的片面甚或是錯誤的認識，認為破產就是逃廢債，“談破色變”；另一方面是國家過于依賴執行手段來解決債務問題。(6)有學者指出，形形色色的破產案件進入執行程序，這是中國執行制度發展過程中的一個有趣現象，也是破產制度發展過程中的一個無奈的現象。與破產制度的“不受歡迎”相比，中國的執行制度可以說是“供求兩旺”。參見唐應茂：《為什么執行程序處理破產問題？》，載《北京大學學報》(哲學社會科學版)，2008(6)。殊不知，個人破產制度與執行程序都有著悠久的歷史，無法相互替代，但可以相得益彰；而且個人破產是整個破產制度的基石，是企業破產的根基所在。(7)張陽：《個人破產何以可能：溯源、證立與展望》，載《稅務與經濟》，2019(4)。旗幟鮮明地賦予自然人破產能力，是自然法推崇的平等理念的直接體現(8)一方面，個人破產制度讓個人債務人與企業債務人都能通過破產解決債務困境，體現了債務人平等原則；讓所有債權人(無論是持有金錢債務還是非金錢債務、到期債務或者非到期債務)均可參加破產程序，公平實現受償，體現了債權人平等原則。參見劉萍：《個人破產：立法價值、國際比較及制度解構》，載《西南金融》，2009(6)。；創建個人破產制度可以從根本上構建個人債權債務的責任意識。(9)劉冰：《論我國個人破產制度的構建》，載《中國法學》，2019(4)。

令人欣慰的是，《深圳經濟特區個人破產條例》(下文簡稱《深圳條例》)經深圳市第六屆人民代表大會常務委員會第四十四次會議于2020年8月26日審議通過，自2021年3月1日起施行，深圳市破產事務管理署同步掛牌成立。深圳市中級人民法院在《深圳條例》實施首月就收到了260件個人破產申請。雖然這只是一個局部地區的試點，但我們可以透過深圳個人破產的試點改革來觀察和理解個人破產制度，盡可能消除社會各界對個人破產制度的偏見和誤解，因為“個人破產在很大程度上存在誤區，澄清模糊認識即能在很大程度上消除分歧”(10)朱少平：《個人破產立法：正當其時》，載《法人》，2006(3)。。

鑒于上述立法背景，本文試圖結合深圳個人破產立法情況，從構建全國性個人破產法律制度的角度，探討個人破產制度的理念與功能定位問題，并重點研究個人破產的頂層設計與立法路徑選擇、破產事務管理機構與體系化構建破產管理體制等問題。

一、個人破產的探索爭鳴與立法路徑

(一)立場梳理：學術爭論與立法態度

我國應否建立個人破產制度之爭論，發端于20世紀90年代中后期，曾伴隨1986年和2006年兩次破產立法而達到頂峰，但最終以否定派觀點的取勝而暫告一段落。(11)趙萬一、高達：《論我國個人破產制度的構建》，載《法商研究》，2014(3)。新中國第一部破產法是在改革開放初期出臺的1986年《企業破產法(試行)》，僅適用于全民所有制企業。隨著市場經濟體制的逐步發展，為了解決集體企業、私營企業等非國有企業法人的債務清理問題，立法機關在1991年《民事訴訟法》第十九章規定了“企業法人破產還債程序”，擴充了破產制度的適用范圍，但依然無法涵蓋合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶、自然人等主體。隨著改革開放的深化，我國破產法是否有必要拓寬其適用范圍，形成一部既適用于企業法人，又適用于自然人、非法人團體等所有市場經濟主體的統一破產法，成為學術界以及企業破產法起草過程中爭論的重大問題，出現了破產制度適用范圍的維持現狀說、所有企業說、全部主體說三種觀點。湯維建教授1995年就撰文呼吁：“在我國擴大破產法的適用范圍，建立個人破產制度，制定統一的破產法典，條件已基本成熟。立法者應當把握住修改企業破產法這一歷史性契機，審時度勢，大膽開拓，將這項市場經濟的法制建設工作提上議事日程，為鞏固改革成果、促進改革步伐從而最終實現我國經濟體制改革的目標模式作出貢獻。”(12)湯維建：《關于建立我國個人破產制度的構想》，載《政法論壇》，1995(3)。他還提出了個人破產制度的具體構想。這一時期，有關個人破產立法的研究文獻逐漸增多，支持個人破產立法的聲音逐漸增強，對當時的破產立法工作產生了一定的影響。2004年提交全國人大常委會審議的 《企業破產法(草案)》 第2條曾規定， 本法的適用范圍包括企業法人、合伙企業及其合伙人、個人獨資企業及其出資人、其他依法設立的營利性組織。(13)全國人大財政經濟委員會副主任委員賈志杰2004年6月21日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議上所做的《關于〈中華人民共和國企業破產法(草案)〉的說明》指出：“在起草過程中，有同志建議將2 300萬個體工商戶和個人在消費行為中可能出現的破產納入本法調整。經過認真研究，我們認為，實施個人破產制度的前提是，國家具有比較完備的個人財產登記制度和良好的社會信用環境，目前我國這方面的制度還不完善，將上述個人破產納入本法調整的時機尚不成熟。考慮到合伙企業的合伙人和個人獨資企業的出資人對企業債務承擔無限連帶責任，當這兩類企業破產時，可能連帶到合伙人和出資人的個人財產。為公平清償債務，維護我國企業立法和企業破產法的協調統一，也為今后建立個人破產制度積累經驗，草案將合伙企業合伙人和個人獨資企業出資人可能出現的連帶破產，一并納入本法調整，并規定了相應的免責制度。”參見中國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-09/26/content 5354979.htm。

雖然當時的《企業破產法(草案)》只是將破產法的適用范圍擴大到所有類型的企業，但因為涵蓋了合伙人、個人獨資企業的出資人，一度被認為這是我國立法過程中離個人破產制度最接近的一次嘗試。遺憾的是，最終出臺的《企業破產法》沒有采納草案的建議，而是選擇將破產法限定于適用企業法人，合伙企業、個人獨資企業都只能“參照適用”。因此，我國現行《企業破產法》自2007年6月1日起施行至今，始終將個人破產排除在適用范圍之外。這種立法現狀造成企業破產制度無法充分有效實施的后果，也促使理論界加大了對個人破產制度的研究力度。理論界不僅系統研究和總結了域外個人破產立法的經驗，還結合我國的具體情況起草了個人破產法的民間建議稿。最高人民法院周強院長2018年10月24日向十三屆全國人大常委會第六次會議報告關于基本解決執行難工作時提出了“推動建立個人破產制度，暢通執行退出進路”的建議。此后，浙江、江蘇、山東、廣東等地法院開始嘗試探索個人債務集中清理，試圖在現有立法之下摸索出一種與個人破產制度功能相當的司法實踐模式。這些努力對國家關于市場主體退出制度改革的頂層設計產生了直接影響。2019年7月，國家發展改革委、最高人民法院等13部門聯合發布了《加快完善市場主體退出制度改革方案》(發改財金〔2019〕1104號，下文簡稱《改革方案》)，明確改革的總體目標是“逐步建立起與現代化經濟體系相適應，覆蓋企業等營利法人、非營利法人、非法人組織、農民專業合作社、個體工商戶、自然人等各類市場主體的便利、高效、有序的退出制度”，對于個人破產立法規劃的表述是：“研究建立個人破產制度，重點解決企業破產產生的自然人連帶責任擔保債務問題。明確自然人因擔保等原因而承擔與生產經營活動相關的負債可依法合理免責。逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責，最終建立全面的個人破產制度”。《深圳條例》于2020年8月破繭而出，邁出了我國個人破產制度分步推進的關鍵步驟，也引發了筆者對立法路徑選擇的思考。

(二)路徑選擇：整體立法或分步推進

個人破產制度開始進入地方立法試點的階段，無疑是一個里程碑性質的事件。然而，全國層面的個人破產制度構建依然面臨著立法路徑選擇的問題。《改革方案》確立的思路是“分步推進建立自然人破產制度”，所謂分步推進，從主體范圍的角度而言，主要是指先解決商人(trader)破產的問題，然后再解決非商人(non-trader)也即消費者破產的問題。是否有必要以及如何區分商人與非商人，成為未來立法路徑選擇要面對的重要問題。從地域范圍的角度而言，在個人破產立法依然面臨較大爭議的情況下，基于謹慎立法的考慮，國家選擇在深圳經濟特區先行試點個人破產制度。問題在于，這種個人破產立法試點是否會造成地區間的不公平？《深圳條例》的效力如何拓展到深圳以外的非試點地區？深圳作為市場經濟最發達的地區之一，其試點的經驗能否以及在多大程度上可以復制到全國其他地區？

1.擯棄區分商人與非商人的個人破產立法思路

在《改革方案》的起草過程中，對于個人破產立法規劃有過兩種觀點：一是分步建立個人破產制度；二是加快建立個人破產制度。筆者認為，從立法時機來看，個人破產立法所需要的配套制度已日趨健全，雖然仍有不完善之處，但可以通過啟動個人破產立法來倒逼相關制度的加速完善。因此，筆者堅持“加快建立個人破產制度”的觀點，曾建議在《改革方案》中做如下表述：“密切關注和研究企業破產中的個人連帶責任擔保債務問題，以及個人消費過度負債的問題，加快完善統一財產登記制度和個人征信制度，規范催收債權行為，加快推進個人破產立法，實現個人債務的合理免責，為大眾創業、萬眾創新提供制度保障。”然而，《改革方案》最終選擇了“分步推進建立自然人破產制度”的表述，由此引發了個人破產立法是否有必要以及如何區分商人與非商人的問題。

從域外經驗來看，在個人破產立法歷史最為悠久、規則最為完備的英國，確實存在過區分商人與非商人的個人破產立法實踐，且長達三百多年。英國《1542年破產法》雖然未明確區分商人與非商人，但實踐中都是將其適用范圍限制在商人身上。《1570年破產法》則將此區分法定化，明確表述該法只適用于商人或者其他特定的主體，“其他特定的主體”主要是指以批發、零售等方式，通過討價還價、交易、再加工等行為從事商品貿易活動的人，或者是通過買賣來維持生計的人。自此，商人與非商人成為破產法史上嚴格區分的概念。在1861年之前，只有靠買賣為生的商人才可以申請破產，才能稱為破產人(bankrupt)，其他陷入債務困境的人卻只能稱為無力償債者(insolvent debtor)，兩者有著嚴格的區分。《1861年破產法》終于廢除了商人與非商人的區別，所有無力償債者都可以依法適用破產制度。英國之所以廢除商人與非商人的區別，有兩個重要的原因：第一，商人與非商人的區分造成陷入債務危機的自然人之間極大的不公平。《1570年破產法》實施之后，破產制度僅僅適用于無力償債的商人，其他陷入債務危機的個人則仍然被置于私人債務監禁制度之下。“破產是犯罪，破產人是罪犯”的觀念在英國法早期歷史上根深蒂固，商人與非商人的區分更是加劇了這種觀念在實踐中的固化。法律制度在破產的商人和無力償債的非商人之間的顯著區別，使得破產人被視為不幸的商人，而無力償債的非商人則任由郡法院監禁處置，且被斥責為不負責任的債務人，這種區別甚至被看作是某種形式的階級偏見的佐證。(14)W.Steinmetz(ed.).Private Law and Social Inequality in the Industrial Age.New York:Oxford University Press， 2000,p.485-504.實踐表明，《1861 年破產法》廢除商人與非商人的區別之后，對債務人進行監禁的問題也相應地納入立法者的視野，《1869 年債務人法》廢除了對債務人的監禁制度，為個人債務清理走向文明作出了積極的貢獻。(15)David Milman.Personal Insolvency Law,Regulation and Policy.London:Routledge,2017,p.8.第二，實踐中會出現商人與非商人無法截然分開的情形，增加了制度實施的成本。例如，18世紀晚期，英國的商人概念外延擴大到了絕大多數技能嫻熟的手工業者(skilled craftsmen)。有時候，人們為了能夠成為破產制度的適用對象，不惜錯誤或者誤導性地描述自己的職業，商販(dealer)或者叫賣小販(chapman)的概念經常被使用，農場主(farmer)被明確排除在商人的范疇之外，但歷史上也有過農場主破產的記錄。(16)徐陽光：《英國個人破產與債務清理制度》，33頁，北京，法律出版社，2020。簡而言之，英國持續三百多年的商人與非商人區分立法實踐，不僅造成法律實施中如何區分的困惑，也給個人破產制度無法涵蓋的非商人帶來極大的不公正。

中國個人破產立法應當汲取域外歷史教訓，根據經濟社會的現實需求，將法律的適用范圍覆蓋至所有自然人，包括從事商業經營活動的自然人和純粹的消費者。在我國經濟社會實踐中，不僅從事商業活動的自然人(如企業主)存在強烈的個人破產需求，消費者因為疾病、災難、房貸等原因陷入困境的情形也較為常見，迫切需要個人破產制度的救濟。《改革方案》提出“分步推進建立自然人破產制度”，先解決“企業破產產生的自然人連帶責任擔保債務問題”，然后再“逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責，最終建立全面的個人破產制度”，這種改革方案可能是考慮到社會各界對個人破產制度的接受度而作出的妥協。個人破產制度是“幫助企業經營者保證人解除債務枷鎖、再次創新創業的最基本制度”(17)金春：《個人破產立法與企業經營者保證責任問題研究》，載《南大法學》，2020(2)。，如果不實行個人破產制度，在現實中擔保鏈條無限循環的情況下，公司破產難以充分實施；在合伙企業合伙人、個人獨資企業投資人對企業債務承擔連帶責任的立法規定之下，缺失個人破產制度的情形，合伙企業、個人獨資企業也沒有辦法真正實行破產，從而不能形成退出機制。(18)王利明：《關于制定我國破產法的若干問題》，載《中國法學》，2002(5)。然而，《改革方案》區別商人與非商人并分步驟推進的立法路徑，不僅會增加區分的司法成本，而且會產生對市場主體歧視對待的效果。因此，最佳的選擇應當是采納普遍破產主義，制定適用于所有自然人的個人破產制度，這樣不僅可以積極回應當前消費借貸膨脹和民事主體普遍商化的現實，而且還可以降低爭議頗大的商事主體界分標準不一帶來的識別難度和制度障礙。(19)徐陽光：《個人破產立法的英國經驗與啟示》，載《法學雜志》，2020(7)；李帥：《論我國個人破產制度的立法進路》，載《商業研究》，2016(3)。

2.《深圳條例》法律效力能否以及如何拓展至其他地區

深圳率先在國內進行個人破產立法的嘗試，對于構建完整的現代破產制度和市場退出制度，營造穩定、公平、透明、可預期的國際一流法治化營商環境有著重大意義，由此也會讓深圳進一步成為投資的洼地。深圳試點個人破產制度必然會引發地區公平的問題。實際上，任何試點改革都會產生地區間的公平性問題，對于中國這樣一個地域遼闊、經濟發展不平衡、地區差異性較大的大國，試點改革可以在有限范圍內探索擬試點制度的利與弊，總結經驗教訓，然后決定是否在全國范圍內推廣。因此，對于地區公平性的考量應當轉換為對試點改革利弊的分析。只要我們嚴格遵循黨的十八屆三中全會決定提出的“凡屬重大改革都要于法有據”的方針，對試點改革的利弊進行充分的論證，地區間的公平性問題則可視為國家改革必然要承受的代價。

我們認為，中央選擇進行地區立法試點，應當是利弊權衡之后的結果。中共中央、國務院于2019年8月發布的《關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》指出：“在中央改革頂層設計和戰略部署下，支持深圳實施綜合授權改革試點，以清單式批量申請授權方式，在要素市場化配置、營商環境優化、城市空間統籌利用等重點領域深化改革、先行先試。”中共中央辦公廳、國務院辦公廳2020年10月印發的《深圳建設中國特色社會主義先行示范區綜合改革試點實施方案(2020-2025年)》明確要求“推進破產制度和機制的綜合配套改革，試行破產預重整制度，完善自然人破產制度”，其附件《深圳建設中國特色社會主義先行示范區綜合改革試點首批授權事項清單》列明“率先試行自然人破產制度，支持制定深圳經濟特區個人破產相關規定”。在中央文件的明確支持下，深圳市人大常委會制定《深圳條例》，試行個人破產制度，屬于于法有據的重大改革。因此，地區間的公平性問題不影響深圳試點個人破產制度的正當性。

然而，《深圳條例》的效力如何拓展到非試點地區的問題仍然存在。例如，《深圳條例》規定的中止執行和解除保全措施的效力能否及于深圳以外的地區？對此，單從《深圳條例》制定機關的地位來看，深圳市人大常委會確實無法對深圳以外的地區的司法行為作出規定。但很顯然，如果《深圳條例》不在非試點地區發生效力，則深圳的個人破產試點必然遭遇失敗的結果，因為極易出現債務人將財產保留在其他地區，然后在深圳啟動個人破產程序并取得債務免責的情形。如果允許這種情形發生，則《深圳條例》真有可能使深圳成為逃債的“天堂”。解決這個問題，需要從深圳試點改革的地位來認識。深圳作為中央確定的中國特色社會主義示范區，根據中央的決定啟動個人破產試點改革，屬于為國改革，而并非深圳經濟特區自主決定的本地區范圍內的試點改革。基于此，我們建議，由全國人大常委會作出決定，確認《深圳條例》的法律效力可以拓展到深圳以外的地區，以落實中央提出的“支持制定深圳經濟特區個人破產相關規定”的改革要求。我們注意到，最高人民法院2020年11月4日發布的《關于支持和保障深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》第12條規定：“扎實開展破產制度改革試點。……率先試行自然人破產制度，建立自然人破產制度司法實施協調保障機制，全面落實自然人破產案件裁判在特區內外的法律效力。”其中，“全面落實自然人破產案件裁判在特區內外的法律效力”正是針對前述問題而言的，但最高人民法院的要求只能約束全國法院系統的行為，無法對于法院以外的單位(如公安機關、檢察院、稅務局、海關等)采取的保全措施或強制執行措施產生約束力，而企業破產法的實施表明，這些單位采取的保全措施或執行手段的解除才是問題的癥結所在。因此，由全國人大作為最高立法機關對此作出明確的規定才是解決問題的根本辦法。

此外，考慮到深圳經濟特區與香港特別行政區關系密切，在香港擁有財產的深圳居民為數不少，《深圳條例》的實施還應當考慮在深圳啟動的個人破產程序能否獲得香港法院承認和執行的難題，建議國家在制定內地與香港特別行政區商事或破產程序相互承認與執行的安排中予以考慮，借此為個人破產中的跨境破產協作提供實踐經驗。

二、個人破產的制度初衷與免責理念

個人破產立法路徑的明確建立在對個人破產制度的功能定位基礎上，而功能定位又決定了個人破產具體規則的設計。王欣新教授指出：“個人破產立法要實現促進競爭、鼓勵創新、寬容失敗、保障生存的立法目的，并通過自由財產和免責等個人破產的特色制度激勵財務失敗的債務人積極融入社會、創造財富，客觀上達到使各方利害關系人減少損失或共同受益的效果，同時促進市場經濟發展、維護社會穩定。”(20)王欣新：《用市場經濟的理念評價和指引個人破產法立法》，載《法律適用》，2019(11)。筆者對此深表贊同，同時也建議基于歷史和比較法的視野，將個人破產制度的功能價值定位聚焦于集體清償與破產免責這兩個維度，因為前者是社會大眾理解破產法時最容易忽略的內容，后者則是個人破產制度規則設計的主要難題。

(一)制度初衷：集體清償與按比例分配

目前，大部分支持個人破產立法和反對個人破產立法的人士，多少都存在對個人破產制度功能的認識誤區。支持者認為，中國制定個人破產法可以為債務人提供債務豁免的機制，讓債務人可以卸下包袱、東山再起；反對者則認為，個人破產就是破產免責，容易給債務人提供逃廢債務的合法通道。客觀而言，這兩種觀點都有一定的道理，但都沒有完整解釋破產制度的重要功能價值。

個人破產制度最根本的功能在于集體清償與按比例分配。理解這個問題，不妨從歷史上最早制定個人破產成文法的英國開始。英國《1542年破產法》在當時的社會環境中得以出臺的一個重要原因是，英國的普通法未能為債務追收建立起一套充分有效的制度。在當時的英國法下，債權人可以根據資信令狀扣押債務人的人身或者資產(不能兩者同時為之)。就扣押資產而言，其指導原則是“先到先得”，這是確定優先次序的準則。普通法上的執行程序(例如執行令狀或債務人財產扣押令)只適用于土地或有形資產的情況，缺乏這類硬資產的債務人也就成為主要的監禁目標。當時的債權人普遍認為，國家更感興趣的是看到債務人被懲罰，而不是為債權人提供一套有效追收債務的機制，不利于良好公共秩序的形成。(21)David Milman.Personal Insolvency Law:Regulation and Policy.London:Routledge,2017,p.8.因此，建立一套債務人財產集中管理和債務集中清理的破產制度成為一種客觀需求。《1542年破產法》并不像很多人想象那樣以為誠實債務人提供救濟為目的，而是以制裁欺詐和不誠實的債務人為目的，制裁的手段包括監禁和剝奪其所有財產，如果選擇后種手段，則須遵循按比例分配的原則。正如該法案冗長的序言所言：“各式各樣狡猾的人，從債權人手中獲得大量的財物，然后逃跑、藏匿，或者保有自己的房子，不想著清償任何債務，卻隨心所欲地消耗著從債權人那里得到的財物，為了自己的快樂和精致生活，違背了一切理性、公正和良知。大法官應當有權依據本法案，對這些人的人身采取監禁措施，或者對其個人財產進行扣押然后出售，以用于對上述債權人的清償，滿足債權人的需求，在分配時，根據債務的數額，在債權人之間按比例進行分配。”(22)徐陽光：《英國個人破產與債務清理制度》，27頁，北京，法律出版社，2020。

自1542年開始，英國個人破產制度在長達160余年的時間內都是以集體清償與按比例分配為主要目標，直到《1705年破產法》才首次確立破產免責規則。但我們無法否認自1542年至1705年期間英國個人破產制度發揮的作用。正如有學者所言，個人破產法的目標主要有兩個：一是確保債務人的財產在所有債權人之間進行公平分配(防止債權人的個別執行、搶先執行)；二是防止破產債務人作出損害債權人利益的行為(防止債務人逃廢債務)。通過集體清償的方式保護誠實的債務人不受其債權人的侵害，這在某些破產制度中是力求達到的，但這絕不是破產法律制度的根本特征。(23)Louis Edward Levinthal.“The Early History of Bankruptcy”.University of Pennsylvania Law Review,1918，66(3)：225.我們不能因為沒有確立破產免責制度就否認個人破產制度的價值。事實上，在歐洲大陸，受民法典傳統中“普遍責任財產”原則的影響，大多數國家對待免責立法的態度都十分保守，直到20世紀才開始逐漸采納破產免責主義。(24)Jason Kilborn.“Twenty-Five Years of Consumer Bankruptcy in Continental Europe:Internalizing Negative Externalities and Humanizing Justice in Denmark”.INSOL International Insolvency Review，2009，18:155.因此，從歷史和比較法的視角考察，破產程序的本質在于對債務人非豁免財產的收集、清理，并以公平方式向債權人進行分配(25)查爾斯·J. 泰步：《美國破產法新論》，1044頁，北京，中國政法大學出版社，2017。，個人破產制度集體清償和按比例分配，是較之于破產免責更為悠久、更為根本的價值追求，這也是破產制度區別于執行制度的根本所在。

基于以上分析，我們認為，中國個人破產制度的構建應當特別注意以下三點：

首先，不能以破產免責作為個人破產立法的唯一追求。通過破產程序實現債權債務的公平清償，雖然大多數情況下都無法百分百清償，但可以避免個別債權人“先下手為強”，防止哄搶財產甚至暴力追債等亂象。我國現行執行程序中的參與分配制度，一定程度上彌補了個人破產制度的缺失，但參與分配程序中的公平清償，無論是從參與的主體還是從可分配的財產等方面來看，都只是有限的公平，迫切需要以個人破產制度來取代參與分配制度。民間出現的債務催收極端案例表明，中國民間潛在的債務問題以及個人破產和債務催收法制的缺失有可能在未來引發越來越多暴力糾紛和社會矛盾，迫切需要通過個人破產制度來應對。由此也可以看出，債務人進入破產程序，在集體清償和按比例分配破產財產之后，即便最終未能獲得破產免責，也不能因此懷疑甚至否定該破產程序在其中發揮的作用。

其次，不能將可能存在欺詐情形的債務人阻擋在破產程序之外。對于轉移財產、隱匿財產的債務人，如果具備了破產原因，也應當允許其進入破產程序，然后通過破產撤銷權、無效行為制度等手段打擊逃廢債務的債務人，并且可以在集體清償和按比例分配破產財產之后，不批準債務人免責。在企業破產法實施的過程中，出現了一些將此類債務人排除在破產程序之外的做法，更有在啟動了破產程序之后，發現債務人有欺詐情形之后再駁回破產申請的個案。這種做法將債務清償問題推給社會，并讓搶先執行、暴力催債行為愈演愈烈。《最高人民法院關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》(法發〔2009〕36 號)規定：“對于已經出現破產原因的企業，人民法院要依法受理符合條件的破產清算申請，通過破產清算程序使其從市場中有序退出。對于雖有借破產逃廢債務可能但符合破產清算申請受理條件的非誠信企業，也要將其納入到法定的破產清算程序中，通過撤銷和否定其不當處置財產行為，以及追究出資人等相關主體責任的方式，使其借破產逃廢債務的目的落空，剝奪其市場主體資格。”這是一種正確的司法邏輯。筆者注意到，《深圳條例》第14條將“申請人基于轉移財產、惡意逃避債務、損害他人信譽等不正當目的申請破產”列入不予受理破產申請的情形，已經受理但尚未宣告破產的，應當裁定駁回申請。筆者認為，該項規定有待商榷，不符合前述司法政策確立的司法邏輯，也不利于個人破產制度功能價值的充分實現。

最后，集體清償與按比例分配是“一體兩面”，也是破產程序區別于執行程序的關鍵所在。有學者早就敏銳地指出：“按照民法通則的精神，不論債的發生原因和時間先后,各債權人都有平等受償的權利。然而，采取正常的民事訴訟程序就會產生不平等的清償結果。先告者先受理，往往也是將已執行款給付已判決的債權人，其他債權人不能得到清償，未能保護其他債權人的合法利益。”(26)徐明、李志一：《建立〈公民個人破產法〉之我見》，載《法學》，1990(4)。這種從債權平等受償的角度來論證個人破產立法的必要性，已經認識到個人破產制度的根本屬性，也反映出合理界分執行與破產程序的重要現實意義。簡言之，執行程序建立在債務人有財產可供執行的基礎上，貫徹普通債權“先到先得”的清償原則；破產程序建立在債務人無法清償全部債務或明顯缺乏清償能力的基礎上，貫徹普通債權平等受償原則。執行與破產的銜接發生在債務人無(足額)財產可供清償的時候，普通債權的清償原則也因此由“先到先得”轉入平等受償。(27)徐陽光：《執行與破產之功能界分與制度銜接》，載《法律適用》，2017(11)。在個人破產制度中，必須堅持以按比例分配為基本原則，這也是現代破產制度財產分配的核心原則。(28)See Kristin van Zwieten. Goode on Principles of Corporate Insolvency Law. 5th student edition.London:Sweet & Maxwell,2018,pp.9-10.一方面，任何意欲打破按比例分配原則以獲得優先清償的債權，除有特定財產擔保的債權之外，都必須有法律的明確規定，司法個案中基于所謂的利益平衡或者以社會穩定名義而裁量認定某類債權獲得優先清償順位，都應當視為是對按比例分配原則的破壞。另一方面，立法規定任何一類債權可以獲得優先清償順位，都必須有充足的論證理由，而且原則上應當由破產法本身來完成這種立法任務，按比例分配原則與債權優先清償必須在這種張力中得到約束和實現平衡。

(二)拯救理念：破產免責與全新開始

現代個人破產制度中的破產拯救理念日益凸顯，代表性的制度設計就是破產免責。歷史上第一次規定破產免責的是英國《1705年破產法》，被宣告破產的人交出財產之后，允許他們從財產中支付必要的生活費用(allowance for maintenance)，更為重要的是，批準免除他們在破產程序啟動時仍然欠付且在破產程序中未能清償的債務，此即現代個人破產制度所必備的破產免責制度(discharge)。免責制度之所以出現，是因為當時的人們逐漸認識到，在許多情況下，破產人可能是令人憐憫的對象，而對債務人的無限制的監禁根本無法補償債權人的損失。(29)徐陽光：《英國個人破產與債務清理制度》，31頁，北京，法律出版社，2020。隨著免責制度的引入，英國法律具備了現代破產制度的所有要素。后續的破產法發展歷史主要是關于破產財產的管理問題，立法者腦海中的問題集中在，究竟應當由國家還是債權人來主導破產程序。(30)Louis Edward Levinthal.“The Early History of English Bankruptcy”.University of Pennsylvania Law Review,1918，66(3)：225.

免責制度現已成為個人破產制度的標配。世界銀行的專項報告指出，為“誠實而不幸”的債務人提供救濟可能是個人破產制度長期以來更為顯見的主要目標，免責也因此成為現代個人破產制度的最顯著特征之一。如果一國破產法不包括債務免責，或者使得債務免責相當困難，即使有破產程序可供使用，消費者個人也很少申請破產程序。(31)Insolvency and Creditor and Debtor Regimes Task Force.Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons.World Bank working paper(2014),para.70,359,available at https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/17606.在美國，如果破產法沒有可自由獲得的免責，這似乎是不可想象的事情(32)Charles Jordan Tabb.“The History Evolution of the Bankruptcy Discharge”.American Bankruptcy Law Journal,1991,65:325.，為個人債務人提供一個“全新開始”(fresh start)的社會效用深深植根于其破產法之中(33)Michael Sousa.“The Principle of Consumer Utility:A Contemporary Theory of the Bankruptcy Discharge”.Kansas Law Review,2010，58(3):553，588.，這不僅關乎債務人重新站起來，更是關系到社會整體福祉，因為“社會利益將由此得到增進”，而“讓債務永恒化的權力不會給債權人帶來任何好處”。(34)Charles Warren.Bankruptcy in United States History.Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1935,p.67.

中國個人破產立法應當引入破產免責制度，并且認真研究免責制度的理論基礎和技術規范。《深圳條例》的出臺告訴我們，破產免責制度設計將是我國個人破產立法中的重大疑難問題，必須認真對待。

首先，正確理解破產免責的含義。“免責制度產生之前,破產主要是作為債權人實現債權的工具和手段存在的，旨在最大限度地發掘債務人的財產；免責制度出現之后，破產程序的推動主要依靠債務人基于免責可能獲得的經濟利益。”(35)韓長印：《破產理念的立法演變與破產程序的驅動機制》，載《法律科學》，2002(4)。不少人習慣于將個人破產與破產免責相提并論，并將個人破產免責等同于債務豁免。實際上，個人破產免責最初的歷史形態是以財產豁免的形式出現的，其淵源是古羅馬的立法。債務豁免則是18世紀的產物，又可分為債權人多數決之下的債務免除和立法規定或司法批準之下的債務免除，前者以合意免責的樣態出現，后者則以清算免責的形式存在。因此，個人破產免責事實上是由財產豁免、合意免責、清算免責等多方面構成的體系化的制度，現實中將破產免責簡單等同于債務的豁免是一種片面的認識。

其次，認真研究破產免責的理論基礎。破產免責制度與社會經濟演進乃至政治上意識形態的變遷有密切的關聯(36)許德風：《論個人破產免責制度》，載《中外法學》，2011(4)。，雖然現代各國破產法紛紛確立了免責制度，但卻面臨該制度本身合憲性與否的質疑。(37)丁燕：《破產免責制度的合憲性考察》，載《中國法律評論》，2020(6)。為此，有關破產免責正當性的理論也不斷出現，主要包括債務人合作理論、人道主義理論和社會效用理論。任何國家的破產免責制度設計都是多元理論影響的結果。債務人合作理論認為，免責是擺在債務人面前的誘惑，誘使債務人在破產案件中與受托人、債權人就債務人資產的定位、收集和清算進行合作。如果債務人合作，就準予免責；如果不合作，則不予免責。(38)See Philip Shuchman.“An Attempt at a Philosophy of Bankruptcy”.UCLA Law Review,1973,21(1):403,421.據此，免責可以引導或誘導債務人減少欺詐或不誠信行為，在破產程序中努力配合法院和管理人的工作，因為他們知道這才是通向獲得免責待遇的正確路徑，否則，一旦被認定為不誠實的債務人，即便在自動免責的國家，也會被施加破產限制令。這就是“胡蘿卜”與“大棒”共同作用的結果。人道主義理論認為，對被債務淹沒的個人的仁慈是破產免責的正當理由，把“無可救藥”的負債人從債務中解救出來是人道主義的必然要求。而且，將債務人從這些債務中解脫出來有助于恢復債務人的自我價值感，而社會亦可以從債務人的自我價值恢復中獲益。(39)Michael Sousa.“The Principle of Consumer Utility:A Contemporary Theory of the Bankruptcy Discharge”.Kansas Law Review,2010，58(3):553，588.因此，基于人道主義的個人破產制度設計可以保護債務人的生存權和人格尊嚴權，具體體現在自由財產的范圍界定和免責例外情形的列舉等技術層面。社會效用理論將個人破產制度置于社會整體利益的范疇考察，認為給予絕望的債務人免責對社會普遍有利，而不只是在特定情況下對債權人有利。(40)Thomas H.Jackson.The Logic and Limits of Bankruptcy Law.Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1986,p.243-248.一方面，把債務人從過去的債務中解脫出來，鼓勵債務人恢復為商業社會中“有生產力的成員”；相反，在債務的重壓下，債務人工作的動力應該更小，因為他的債權人可以通過諸如扣押之類的催收努力來拿走其工作的收益。(41)Charles Jordan Tabb.“The Scope of the Fresh Start in Bankruptcy:Collateral Conversions and the Dischargeability Debate”.George Washington Law Review,1990,59(1):94.美國聯邦最高法院的司法判例指出，破產法的一個基本目標就是“把誠實的債務人從沉重的債務負擔中解脫出來，讓他重新開始，免除因生意上的不幸而產生的義務和責任”(42)Williams v.U.S.Fidelity & G.Co.,236 U.S.549,554-555.。 這一目標既關乎私人利益，也關乎公共利益，因為它給“誠實而不幸”但又愿意交出自己破產時擁有的財產用于破產分配的債務人一個生活機會，一個不受先前債務的壓力和挫折約束的新的生活機會，一個未來努力的明確方向。(43)Local Loan Co.v.Hunt.292 U.S.234(54 S.Ct.695,78 L.Ed.1230).此外，從更廣泛的層面考察，社會效用理論還表現在對風險投資環境的塑造層面。個人破產法對于企業家越寬容，相當于給予其額外的保險，企業家從事風險性投資活動的意愿就會越高；反之，個人破產法對于企業家的失敗越嚴苛，企業家也就越不敢于冒險，對風險投資的需求當然也就越低。(44)齊礪杰：《個人破產的金融維度》，載《中國政法大學學報》，2019(4)。因此，基于社會效用理論的個人破產制度，立法目的并非基于特定債權人和債務人孤立的收益，而是基于更廣泛的社會收益，這對于我們正確認識個人破產制度的功能價值具有十分重要的意義。

破產免責讓個人破產制度融入破產拯救的理念，也為個人破產立法帶來技術層面的挑戰。美國學者道格拉斯·貝爾德教授指出：“規范個人破產的法律很復雜，不是因為案件本身。再次重申，個人破產的案件很簡單，也不怎么耗費司法資源，其復雜性在于必須用某種方法將誠實而不幸的債務人和濫用破產程序的人區分開來。”(45)道格拉斯·G.貝爾德：《美國破產法精要》，34頁，北京，法律出版社，2020。事實上，現代個人破產立法都是諸多理論綜合影響的結果，我們在確立免責制度時，也需要綜合多種學說理論，并與中國的文化傳統和現實國情結合起來，方可設計出符合中國國情的破產免責制度。考慮到中國的社會誠信狀況以及“欠債還錢天經地義”傳統觀念的影響，再加上調查債務人欺詐和識別“誠實而不幸的債務人”所需要的制度手段和技術經驗欠缺，我們一方面應當基于債務人合作理論，選擇許可免責的立法例，并建立嚴格的破產限制措施，發揮“胡蘿卜”與“大棒”的雙重作用；另一方面，應當融入人道主義理論和社會效用理論，在個人破產免責的例外情形設計方面把握寬嚴之度，以防止免責制度阻礙個人破產制度充分發揮“鼓勵創新，寬容失敗”和賦予債務人“全新開始”的功能價值，真正讓個人破產立法“逐步實現對個人債務人的生存權和發展權由低到高的保護”(46)殷慧芬：《個人破產立法的現實基礎和基本理念》，載《法律適用》，2019 (11)。。

最后，正確對待破產免責與“逃廢債”的關系。在我國，反對個人破產立法者的最大擔憂是破產制度的實施可能使個人債務得以合法免除，從而使個人更容易利用破產制度去隱匿財產以逃避債務。誠然，我們無法保證個人破產制度實施過程中不會出現逃廢債務的情形，但正如學者所言，允許個人破產與其惡意逃避債務的行為并無必然聯系，沒有破產能力的債務人，同樣存在著故意轉移、隱匿財產或通過不正當的消費等方式以逃避應當履行債務的情形；而對于享有破產能力的法人，也并非不存在破產前轉移財產以減少或逃避清償債務的行為。這種逃避債務現象的產生，實際上是破產制度及相關法律不完善的后果，并不因破產主體而有所不同。(47)秦守勤：《對我國個人破產的法哲學思考》，載《江西省團校學報》，2003(2)。從另一個角度分析，現代個人破產制度規定了破產撤銷權、無效行為制度、失權與復權制度，這些都是打擊債務人逃廢債行為的有力“武器”，而且是民事強制執行制度無法擁有的“武器”。此外，大多數國家都將一定期限內(如美國為8年、日本為7年)的二次破產作為拒絕免責的情形，這也可以起到防止借破產逃債的效果。需要注意的是，《深圳條例》第14條規定“債務人依照本條例免除未清償債務未超過八年的”屬于法院應當裁定不予受理破產申請的情形。該規定雖然對于防范個人借破產逃廢債務具有一定的作用，但與國際上普遍的立法經驗不相符，更為重要的是，阻止此類債務人再次進入破產程序，不利于發揮個人破產制度集體清償與按比例分配作用的發揮，減損了個人破產制度的價值。

三、個人破產的機構管理與公眾監督

對于個人破產立法的路徑選擇和功能價值的認識，可以為個人破產規則的設計提供指引，但個人破產制度的高效公正實施還需要完善的管理體系做保障。我國企業破產制度實施的實踐表明，破產案件的辦理，除了需要司法機關的主導之外，還離不開政府部門的支持和公眾的監督。在供給側結構性改革和營商環境優化建設的背景下，最高人民法院和有關政府部門高度重視破產案件辦理體系和制度機制的建立健全。國家發展改革委、最高人民法院等單位聯合發布的《改革方案》明確要求“加強司法與行政協調配合”“加強司法能力及中介機構建設”。我國很多地方都建立起了破產案件府院聯動機制：溫州發布了《在個人債務集中清理工作中探索建立公職管理人制度的府院聯席會議紀要》；深圳經濟特區則通過制定《深圳條例》，設立深圳市破產事務管理署，對標國際先進經濟體，在國內首次確立“法院裁判+機構管理+管理人執行+公眾監督”四位一體的破產辦理體系，力爭實現破產辦理“府院聯動”機制的常態化，推動破產審判權和破產事務管理權“兩權”分離，為完善市場主體拯救和退出制度積累實踐經驗。鑒于最高人民法院已經在全國各地法院組建了近百家清算與破產審判庭，在深圳、上海、北京、重慶等地批準設立了14家破產法庭，破產審判的專業化、專門化建設取得了明顯的成效，而且未來發展的思路非常明確。與此同時，全國各地組建了上百家破產管理人協會，破產管理人的監督管理和自律管理機制日趨完善。因此，本文不準備討論法院裁判和管理人執行的問題，而是重點對機構管理和公眾監督進行分析。

(一)機構管理：設置破產事務管理機構

《聯合國國際貿易法委員會破產法立法指南》(下文簡稱《立法指南》)指出：“破產法是整個商事法律制度的一部分，它的正確適用不僅嚴重依賴于一個發展成熟的商事法律制度，而且也依賴于一個發展良好的法律行政體制框架。因此，在制定或改革破產法方面，所做的選擇必須與現有機構的能力密切相關。只有當法院和負責執行破產制度的官員有必要的能力向破產制度的受益者提供最有效、最及時和最公平的結果時，破產制度才會行之有效。如果尚不具備這種制度能力，可取的做法是，在破產法改革的同時進行機構改革，在建立和維持必要的體制框架的成本與提供一個有效率、起作用和公眾信賴的制度益處之間進行權衡。”(48)UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law,New York,2006,p.33.《立法指南》一方面強調了破產制度中機構管理的地位和作用，另一方面也指出機構并不只是法院，還包括負責執行破產制度的政府官員。

在我國，因為企業破產法規定的是法院主導下的司法程序，人民習慣性認為破產法就是法院職權內的事情，與政府部門無關。在世界銀行營商環境評估中，“辦理破產”指標位列十大一級指標，很多具體指標的提升都離不開政府部門的大力支持，因此，各地近年來紛紛建立起破產審判府院聯動機制，有效地推動了破產法的市場化、法治化實施。事實上，破產案件的辦理本就不是法院一家所能完成的任務，尤其是在我國破產配套立法和制度不健全的情況下，政府部門主動作為，協助法院辦理破產案件，顯得尤為重要。即便是在法治發達的英美等國，也都設置有專門的破產行政管理機構，這些機構最為重要的職責就是參與個人破產案件的辦理。因此，在我國企業破產法修改和個人破產立法過程中，設置破產事務管理機構的呼聲較高，《深圳條例》采納了這一建議，在第6條明確規定設立“破產事務管理部門”，具有開創意義。但從構建全國性的個人破產制度而言，仍然有很多關于設置破產事務管理機構的重要問題需要研究。

首先，正確認識設置破產事務管理機構的正當性。現代國家紛紛確立個人破產制度，以公權力介入債權債務關系，一個重要的原因在于，他們認識到，個人破產問題不僅是一個法律問題，更是一個經濟問題和社會問題。正如英國著名的“科克報告”(Cork report)所言，制定一部良好的破產法，旨在“認識到我們生活的這個世界和財富的創造依賴于一個建立在信用基礎上的制度體系，相應地，這樣一個制度體系需要有破產程序來應對它的損失”“認識到破產并不是只影響到債務人和債權人的利益，也影響到其他社會利益或者社會中其他組織的利益，應當確保這些公共利益受到認可和保障”。(49)Kenneth Cork(chairman).Bankruptcy:Interim Report of the Insolvency Law Review Committee.Cmnd.7968,1980.關于破產免責的社會效用理論告訴我們，如果對處于債務困境中的個人不予關注和救濟，這些債務人將永遠走不出困境，不僅喪失了東山再起的機會，無法恢復為有活力的社會成員創造新的價值，而且極有可能成為在生活上需要國家救濟的對象，嚴重者還可能出現違法犯罪的情形以至于淪為反社會分子。因此，國家，而非僅僅是司法機關，負有關注和拯救問題債務人的使命。在個人破產程序中，除了債權爭議解決和破產財產分配等應屬司法管轄的事項之外，更有管理人監督管理、破產限制措施的落實、個人信用修復等很多管理性事項。對于后者，設置專門的破產事務管理機構不僅可以從法院剝離本不屬于司法裁判范疇的事項，更是可以實現對管理性事項的高效率和專業化的管理，提高破產辦理的整體效率。

其次，恰當界定破產事務管理機構的職責范圍。如何界定破產事務管理機構的職責，恐怕是立法層面最為關鍵的技術問題。從域外經驗來看，英國、美國、德國、俄羅斯、新加坡等國家以及我國香港特別行政區都設有破產事務管理機構，但對個人破產而言，政府介入最深的當屬英國。英國破產服務局作為英國政府的執行機構，隸屬于英國商業能源產業戰略部，內設法律服務處、調查與執行小組、刑事執法小組、破產從業者監管小組等機構，旨在通過支持那些陷入財務困境的人、處理金融違規行為和實現債權人利益最大化，來幫助提振經濟信心。(50)徐陽光：《英國個人破產與債務清理制度》，63頁，北京，法律出版社，2020。破產服務局的職責范圍非常廣泛，宏觀層面包括：對破產法實施情況進行跟蹤調研并及時提出評估報告和修法建議；對破產從業者進行監督管理并不斷調整管理架構；為公眾提供個人破產信息登記查詢服務，及時發布全國各地的破產案件數據。微觀層面的職責主要包括：在個案中派出官方接管人以破產管理人的身份參與到破產程序中；對債務人的欺詐交易進行調查，并對破產限制令的落實情況進行監督等。英國的經驗為其他很多國家和地區的個人破產立法所借鑒，我國學界也對英國破產服務局的職責進行了歸納總結。(51)李曙光：《兩套機構設計助力經濟解困——關于成立金融國資委和破產管理局的設想》，載《國家智庫》，2010(1)；肖惠娜：《香港破產管理署的制度研究及啟示》，載徐陽光、張婷主編：《破產法茶座》，第3卷，183-184頁，北京，法律出版社，2019。然而，英國政府參與個人破產程序的職責并不滿足于此。英國在2007年修改立法，創設了債務紓緩程序以作為破產清算程序的替代機制，具體是指符合條件的債務人可以申請獲得債務紓緩令(Debt Relief Order)，在一定期限(通常為12個月)結束后則可以勾銷其未能清償的債務。這是一種低成本、高效率的行政管理程序，不需要法院頒發令狀，由破產服務局頒發債務紓緩令，并聯合專業的債務咨詢管理機構來實施。(52)UK Tribunals，Courts and Enforcement Act 2007,part 5,Chapter 3.不僅如此，英國修改后的《1986年破產法》第263條規定，自2016年4月6日起，所有債務人提出的破產清算申請(bankruptcy application)，不再向法院提出，而是通過破產服務局提供的專門網站入口提交申請。對于債務人提出的申請，統一由政府部門任命的審裁員(Adjudicator)來進行審查，并作出是否頒發破產令的決定。英國立法認為，債務人自行申請破產，一般都沒有什么爭議性事項需要法院做裁決，一律由政府承擔個人破產管理工作，進一步將法院在破產程序中的作用限定為爭議性事項的解決。

域外破產管理實踐告訴我們，破產事務管理機構職責范圍的界定，并不存在普適性的標準，應當結合自身國情作出妥當的安排。《深圳條例》的一個重大亮點就是明確規定了破產事務管理部門，并在第155條規定：“市破產事務管理部門應當履行下列職責：(一)確定管理人資質，建立管理人名冊；(二)依照本條例第十八條規定提出管理人人選；(三)管理、監督管理人履行職責；(四)提供破產事務咨詢和援助服務；(五)協助調查破產欺詐和相關違法行為；(六)實施破產信息登記和信息公開制度；(七)建立完善政府各相關部門辦理破產事務的協調機制；(八)其他與本條例實施有關的行政管理職責。”《深圳條例》起草的思路是，法院專司破產審判權，負責案件的受理與裁判，裁定認可財產分配方案、重整計劃，宣告債務人破產，宣告免除債務人的債務等；破產事務管理部門負責管理、監督、保障管理人履職行為，提供破產事務咨詢和援助服務，處理破產衍生事務，調查不當破產行為等職責。需要注意的是，該條規定是在充分總結和借鑒域外經驗的基礎上起草的，基本符合我國現實需要，但也受到了《深圳條例》作為深圳經濟特區地方立法的局限性影響。比如，對于跟蹤破產立法并及時提出修法建議并未列進去，而且該條規定只要求破產事務管理部門協助調查債務人的欺詐違法行為，但并不具備獨立的調查權，更沒有賦予破產事務管理部門監督破產人行為限制措施落實情況的職責，這些問題有待全國層面的個人破產立法來解決。

最后，注重協調破產事務管理機構與法院之間的府院協作。筆者一直對破產事務管理機構的設立持謹慎的態度，原因在于，英國在破產管理體制上的成功實踐有兩個很重要的前提條件：一是英國在歷史上很早就將個人債務問題當作一個事關國家經濟社會發展的重要問題，而非只是債權人與債務人之間的私法自治問題。在此理念指導之下，英國立法機關很早就賦予政府部門處理問題債務和恢復經濟信心的法定職責，設置破產服務局并專司破產管理事務是順理成章的結果。二是英國的法院具有高度的司法權威，立法對法院和行政管理部門在破產程序中的職責做了明確的界分，前者旨在解決破產中的爭議性事項，后者全力負責事務性工作和行業監管職責。如果沒有這種立法的職責界分和法院的高度司法權威，在我國現實的司法環境下貿然設立破產事務管理機構，不僅無法緩解法院在破產案件審理中的重負，反而可能出現行政“掣肘”司法的現象，影響破產程序的效率和質量。(53)徐陽光：《個人破產立法的英國經驗與啟示》，載《法學雜志》，2020(7)。《深圳條例》在全國率先探索破產事務管理機構的設立和運行，意味著這可能是未來個人破產立法的方向，希冀借此機制的建立，以立法的方式厘清破產程序中法院與相關政府部門的關系，在現行府院聯動機制的經驗基礎之上將與破產制度不兼容的相關法律法規進行聯動修改，進而推動府院聯動機制的常態化發展。

要實現上述目標，有兩個關鍵問題需要解決：一是破產事務管理機構究竟是獨立設置還是在現有機構下設置？筆者認為，最理想的方式是獨立設置位階更高的破產事務管理機構，可以讓其更好地發揮府院協調的職責和作用，但囿于現行機構設置和編制控制的規定，在現有機構下設置破產事務管理部門可能是更現實的選擇。那么，我們必須根據破產事務管理機構的角色定位，選擇在最合適的政府部門下設置。從深圳破產事務管理機構的設置情況來看，發改委、市場監管局、司法局都曾作為考慮的對象，還有學者提出了在檢察院內設破產事務管理機構的建議。(54)賀丹：《論個人破產中的行政介入》，載《經貿法律評論》，2020(5)。根據我國政府部門的現實構成，筆者建議選擇在發改委下設置破產事務管理部門，因為發改委在與破產法實施密切相關的營商環境優化建設、供給側結構性改革中的地位非常突出，在政府部門關系協調層面也有優勢，可以更好地保障破產事務管理機構盡職履責。二是破產事務管理機構與法院的關系如何處理？前述破產事務管理機構職責范圍的界定，本就是處理這一關系的重要內容。但在制度實施和個案處理過程中，還需要堅持個人破產程序由法院主導的立場。個人破產雖然具有很多的管理性事項，但畢竟是債權債務關系的集中處理，法律色彩較為突出，破產事務管理部門在人員配備和專業化水準方面難以達到法院的高度。如果法院的主導地位得不到明確，司法權威得不到保障，破產事務管理部門的設置就真有可能成為法院處理破產案件的桎梏，而不是協作支持機構。(55)當然，在今后個人破產制度發展成熟的過程中，如果立法借鑒英國經驗，賦予破產事務管理機構單獨處理債務人申請破產的案件，或者創設了純粹的庭外法定救濟程序作為破產清算程序的替代機制，則另當別論。即便在英國破產事務管理機構如此成熟的國家，也非常尊重和保障司法權威，并在細節設計上得以體現，值得參考。例如，英國的官方接管人都應當根據內閣大臣的指令隸屬于英國高等法院或者有破產案件管轄權的地方法院(同一個官方接管人也可以同時隸屬于兩個法院)，并根據授權擔任該法院管轄的破產案件中的官方接管人。(56)UK Insolvency Act 1986,sec 399.換言之，官方接管人一經任命，就有多重身份，即法定的公職人員和破產服務局雇用的公務員，同時，他還具有法院工作人員的身份，一旦被任命為官方接管人，其在政府部門的公務員身份也會發生相應的變化，官方接管人同時也是法院的工作人員。(57)Andrew Keay, and Peter Walton.Insolvency Law:Corporate and Personal.4th Edition.Bristol:Jordan Publishing Limited,2017,p.33-34.

(二)公眾監督：建立個人破產登記制度

個人破產登記制度的建立有三個正當理由：一是實施個人破產登記和公開制度，可以將債務人破產程序的啟動、進行和結束公布于眾，起到一種懲戒和教育的作用，也有助于破產制度和相關價值理念的普及；二是實施個人破產登記和公開制度，借助于社會公眾的監督，協助司法機關和破產事務管理部門更好地調查債務人的欺詐和違法行為，有利于打擊借破產逃債的行為；三是實施個人破產登記和公開制度，保障社會公眾知情權，為其他市場主體的決策提供信息參考，促進市場經濟高效有序運轉。國內大多數有關個人破產制度的研究文獻都忽略了這一制度內容，僅見少數文獻提出了建立個人破產信息登記的建議。讓人欣慰的是，深圳個人破產試點改革敏銳地捕捉到了這一重要的立法建議，《深圳條例》第7條規定：“建立個人破產登記制度，及時、準確登記個人破產重大事項，并依法向社會公開個人破產相關信息。”這是深圳個人破產立法的另一個亮點，也是深圳個人破產試點可以為全國個人破產立法貢獻智慧和經驗的重要方面。這是因為，無論是對破產人施加行為限制措施，還是對破產人解除限制措施，都需要通過個人破產登記系統來為公眾尤其是與債務人密切相關的主體提供查詢服務。

建立個人破產登記制度，需要解決具體記載哪些信息以及由誰負責個人破產登記系統的管理等問題。在英國，破產服務局的一項法定職責，就是對個人破產的相關事項進行登記備案并提供給公眾查詢，為此，破產服務局建立了專門的個人破產登記和查詢系統(Individual Insolvency Register)。根據英國破產服務局公布的政策，每一項記載事項都有明確的細節要求。內閣大臣有義務維護個人破產登記系統，并為公眾提供查詢服務。(58)The Insolvency(England and Wales)Rules 2016,rule 11.13.

英國的這種做法也成了深圳個人破產試點的重要參考。《深圳條例》第156條規定：“除依法不公開的信息外，破產事務管理部門應當及時登記并公開破產申請、行為限制決定、財產申報、債權申報、分配方案、重整計劃、和解協議、免責考察等相關信息，供有關單位和個人依法查詢。”一旦嚴格落實這一規定，登記個人破產信息的過程也就成為建立債務人信用檔案的過程，特別是對債務人免責考察的信息登記，實際上是對債務人誠信的考驗，若債務人通過免責考察，從制度溢出效果來看，不僅可以免除剩余債務，而且可以在債務人信用檔案上留下相對較好的記錄，這對于債務人的“全新開始”具有重要意義。需要注意的是，破產事務管理部門在登記及公開個人破產信息時，應當注意公開的界限，避免個人隱私的非必要泄露。對個人信息的保護除了要在信息供給端注意剔除與個人破產無關、涉及個人隱私且并非必須公布的信息外，還應當在信息需求端強調依法查詢，以平衡個人信息保護與推動個人破產工作開展、保障相關權利人知情權之間的利益關系，避免個人破產信息違法泄露。為此，建議在將個人破產登記系統記載的信息提供給社會公眾時，分為主動公開的信息和依申請公開的信息。對于前者，任何社會公眾登錄系統都可以直接查詢獲得；對于后者，則需要查詢主體提出申請，然后由系統或者系統維護主體點對點發送給查詢主體，以此實現信息公開與債務人合法權益保護之間的平衡。

個人破產制度是市場主體退出制度的應有之義，制定個人破產法是我國當下緊迫的立法任務。立法機關制定個人破產法需要建立在社會共識的基礎上，而對個人破產立法必要性和可行性達成社會共識，則要求對個人破產制度的基本內涵、價值追求有著全面準確的認識。個人破產制度的規范構建，涉及申請條件、審查標準、管理人指定、債務人財產調查、自由財產、破產免責、失權與復權制度等諸多內容，但最為關鍵和最不容易解決的還是破產免責設計與破產管理體制的建立。本文基于國家對市場主體退出制度改革的頂層設計，結合《深圳條例》的相關規定，對個人破產立法的路徑選擇、功能定位、體制建設等問題做了分析，但要轉化為具體的法律條文，仍需要理論界與實務界做更為深入和全面的研究。