民營經濟刑事法制保護的政策目標及實現

時延安 敖 博

中共中央《關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》(以下簡稱《“十四五”規劃和2035遠景目標建議》)提出，要優化民營經濟發展環境，促進非公有制經濟健康發展和非公有制經濟人士健康成長，依法平等保護民營企業產權和企業家權益，完善促進中小微企業和個體工商戶發展的法律環境和政策體系。為實現這一發展目標，我國社會主義法治建設應當在營造有利于民營經濟發展的法治環境方面大有作為，刑事法制也應相應加以完善，以在制度和機制的法律“供給”方面形成有利于民營經濟健康發展的局面。

政策目標的實現依賴于完善的法律制度和正確的法律實施。我國現行刑事法律制度及機制仍有不適應政策要求的部分，如現行刑法對不同所有制經濟主體存在差異性保護，刑事追訴手段不當介入經濟糾紛的情形仍在發生，缺乏對涉刑案企業及職工的救助機制，預防針對民營企業犯罪、民營企業及其內部人員犯罪的法律制度和機制欠缺，等等。已有研究成果針對這些問題提出了一些有益的解決方案，但總體偏向政策建議，而在具體制度、機制構建方面的可行性建議相對不足，仍需對民營經濟刑事法制保護進行系統研究。本文的目的即在于，對完善保護民營經濟的刑事制度和機制進行系統研究，以當前民營經濟刑事法制保護政策及其目標為根據，建議在民營企業犯罪預防方面建立“合規建設與行政規制和諧促進”的法律機制，促進涉刑案民營企業守法經營。

一、民營經濟刑事法制保護政策目標的形成與具體內容

根據《“十四五”規劃和2035遠景目標建議》，民營經濟刑事法制保護的政策目標就是健全支持民營經濟發展的刑事法治環境，為民營企業提供同等的刑事法制保護。實現這一目標對刑事法制的完善提出了多方面的具體要求。

(一)民營經濟基本政策對基本法律制度和刑事政策的影響

刑事政策和刑事法制受國家基本制度和政策的直接影響。民營經濟在國民經濟中的地位變化以及國家對民營經濟的基本政策，決定了民營經濟刑事法制的政策目標，并在刑事法制及實踐中相應表現出來。

1.民營經濟基本政策對基本法律制度的影響

從一定意義上講，我國經濟體制演變的歷史幾乎就是民營經濟在國民經濟中地位變化的歷史，并具體經歷了“保護、改造—否定—逐步放開—認可—同等保護”的過程。(1)參見鄭有貴主編：《中華人民共和國經濟史》，北京，當代中國出版社，2019。(1)新中國成立后，在新民主主義向社會主義過渡期的前半段，國家對私營經濟采取保護政策(2)1949年9月29日頒布的《中國人民政治協商會議共同綱領》第3條即提出保護小資產階級和民族資產階級的經濟利益及其私有財產。；進入這一時期的后半段，國家開始對私營經濟進行社會主義改造，非公有制經濟不再為基本制度所認可。(3)不過，在這一階段，政策上還是嚴格區分違法的小商、小販、手工業者和違法的資本家。參見《部分省、市法院一九五四年工作總結綜合摘要》，載《法院工作簡報》，1955(7)。這一時期，破壞公有制經濟的行為可能構成違法和犯罪，投機倒把等明顯帶有計劃經濟色彩的犯罪成為經濟犯罪的主要類型。(2)改革開放初期，國家對非公有制經濟開始“松綁”(4)1979年11月12日，中共中央批轉中央統戰部等六部門《關于把原工商業者中的勞動者區別出來問題的請示報告》。，并出臺了《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》《中共中央關于經濟體制改革的決定》等文件，對個體經濟、私營經濟的地位進行界定。1988年，《憲法修正案》第1條對私營經濟的基本法律地位予以確認，國務院也發布了《中華人民共和國私營企業暫行條例》。(3)1992年鄧小平“南方談話”后，黨的十四大明確提出建設社會主義市場經濟體制，此后，基本政策對民營經濟所采取的立場越來越積極(5)例如，黨的十五大強調“非公有制經濟是我國社會主義市場經濟的重要組成部分。對個體、私營等非公有制經濟要繼續鼓勵、引導，使之健康發展”，并且提出“要健全財產法律制度，依法保護各類企業的合法權益和公平競爭，并對它們進行監督管理”。，并以憲法修正案的形式予以確認，包括《公司法》《合同法》《物權法》在內的、服務于社會主義市場經濟體制的法律、行政法規也不斷出臺。(4)黨的十八大報告明確提出：“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。”(6)《十八大以來重要文獻選編》(上)，16頁，北京，中央文獻出版社，2014。黨的十九大進一步提出：“清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法，支持民營企業發展，激發各類市場主體活力。”(7)習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，33-34頁，北京，人民出版社，2017。這一時期，相關文件反復提及平等保護非公有制經濟、健全支持民營經濟發展的法治環境等基本政策。(8)如《關于全面深化改革若干重大問題的決定》《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》《關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》《“十四五”規劃和2035遠景目標建議》等。上述政策對基本法律制度的影響，最具代表性事例就是《中華人民共和國民法典》于2020年5月28日通過并于2021年1月1日施行。

基于以上扼要回顧，可以得出以下認識：(1)民營經濟在國民經濟中的地位曾經歷了一定曲折，自改革開放后，其地位不斷上升，實現了從“公有制經濟的補充”“社會主義市場經濟的重要組成部分”到“平等保護”的跨越。(2)民營經濟在國民經濟和國家法治中的地位最終確定于國家進入新時代這一歷史時期，中共中央、國務院通過出臺一系列重要文件明晰了關于民營經濟保護的基本政策。(3)民營經濟基本政策的調整會直接影響憲法有關基本經濟制度規范的修改，也會帶動經濟、民商事領域法律的修改和完善。(4)民營經濟基本政策的落實依靠健全的法治環境，為此需要對法律制度和機制進行積極調整。

2.民營經濟基本政策對刑事政策及制度的影響

國家對經濟體制及基本政策的調整會直接影響到國家基本法律制度的修改與完善，相應地也會帶動刑事政策的調整和刑事法律制度的“立改廢”。(1)改革開放初期，經濟犯罪和財產犯罪(9)本文中的經濟犯罪范圍相當于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪，財產犯罪的范圍相當于刑法分則第五章侵犯財產罪。一度高發，國家對破壞經濟的犯罪采取嚴厲打擊的態度(10)1982年3月8日，第五屆全國人民代表大會常務委員會第22次會議通過了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》，將走私、投機倒把、套匯罪的法定刑提升到死刑。，但政策上已強調要嚴格區分兩類不同性質的矛盾。(11)1982年4月13日，中共中央、國務院《關于打擊經濟領域中嚴重犯罪活動的決定》指出：“劃清走私販私、貪污受賄、投機詐騙同實行對外開放、對外搞活經濟政策中由于某些制度、辦法不完善而發生的問題的界限。”隨著對內改革的推進，各類嚴重經濟問題不斷出現。以公司制度建立為例，20世紀80年代中后期，由于有關法律法規未及時出臺，加之出現了大量以公司名義實施的擾亂經濟建設的行為，中共中央、國務院先后頒布了《關于清理整頓公司的決定》《關于進一步清理整頓公司的決定》，要求重點打擊“官倒”式投機倒把以及其他經濟犯罪行為(12)1989年3月15日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于印發〈關于當前處理企業事業單位、機關、團體投機倒把犯罪案件的規定〉的通知》規定：“私營企業或者個人非法成立的經濟組織投機倒把構成犯罪的，應按個人投機倒把認定。”；1988年年初，全國人大常委會頒布了兩個單行刑法，其精神也是“一手抓改革、開放、搞活，一手抓打擊經濟犯罪”，單位也開始被作為犯罪主體看待。(13)王漢斌：《關于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規定(草案)的說明》，參見http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1987-11/17/content_1481045.htm。兩個單行刑法就是《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和《關于懲治走私罪的補充規定》。后一單行刑法規定了單位犯罪。(2)1992年，社會主義市場經濟體制正式確立。社會主義市場經濟是法治經濟，在構建這一基本經濟體制的過程中，刑法立法進入活躍期，其中大量規定均與打擊經濟犯罪有關。(14)1997年刑法修訂之前出臺的9個單行刑法中有7個是針對經濟犯罪做出規定，即《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規定》《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》；出臺63部法律中26部中規定了經濟犯罪條款，包括《專利法》《產品質量法》《商標法》《農業法》《經濟合同法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《注冊會計師法》《公司法》《會計法》《對外貿易法》《勞動法》《城市房地產管理法》《審計法》《廣告法》《稅收征收管理法》《中國人民銀行法》《票據法》《商業銀行法》《保險法》《食品衛生法》《礦產資源法》《煤炭法》《合伙企業法》《建筑法》《價格法》。這一趨勢在1997年刑法修正后得以延續，如1998年《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和之后的八個刑法修正案新增罪名共25個，其中經濟犯罪占了10個；八個修正案共有111條，其中涉及經濟犯罪的占了33條(包括刪除的條文)。在這期間，在服務市場經濟體制發展、維護非公有制經濟主體利益方面，刑法立法也進行了相應調整，如1997年修訂后的《刑法》明確刪除了投機倒把罪這一與市場經濟不相吻合的犯罪。(15)王漢斌：《關于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》，參見http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003708.htm。此外，《公司法》對注冊資本制度的調整使刑法中虛報注冊資本等犯罪的調整范圍被限縮，在一定程度上化解了民營企業家的“原罪”問題(16)有關“原罪”的討論發生在21世紀初，刑事法學界的討論主要是圍繞“孫大午非法集資案”等案展開，涉及的罪名主要有虛報注冊資本、抽逃注冊資金、行賄、非法集資等。參見龍宗智：《論我國轉型期規制經濟的刑事政策》，載《法學》，2005(1)。；《刑事訴訟法》也進行了兩次全面修改，尤其是2012年修改后的《刑事訴訟法》對涉案財產的扣押、凍結等做了更為嚴格的規定，防止偵查措施濫用侵犯犯罪嫌疑人和單位的財產權。(17)王兆國：《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》，參見http://www.npc.gov.cn/zgrdw/pc/11_5/2012-03/09/content_1714648.htm。(3)進入新時代以來，國家對民營經濟的基本政策越來越明晰，相應地，中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院也出臺政策性文件，闡明對民營企業及民營企業家進行保護的具體政策和措施。

從以上回顧可以看出，國家民營經濟基本政策對刑事政策及制度的影響十分顯著：(1)刑事政策直接受國家基本經濟政策影響，刑事法制是落實國家基本經濟政策的具體路徑之一。(2)經濟體制變化對刑事法律和司法政策產生影響；經濟體制過渡期間會形成特殊類型犯罪，為維護經濟體制平穩過渡，刑事法制會對這類經濟犯罪給予嚴厲打擊。(18)20世紀80年代出現的“計劃—市場”雙軌制而滋生的投機倒把犯罪，就是一個典型的例子。再如，黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出，一般小型國有企業可以出售給集體或個人。然而，這在實踐中導致了很多問題的出現。(3)刑法立法對經濟犯罪的廢改立，目的是維護市場經濟秩序。(4)民營經濟保護的刑事政策適應民營經濟基本政策比較快，而刑事法律制度及司法實踐調整存在一定滯后性，而這必然會影響民營經濟基本政策目標的實現。

(二)民營經濟保護刑事政策的主要內容

圍繞民營經濟基本政策及其目標，有關保護民營企業及民營企業家的刑事政策也相繼出臺，其內容主要包括以下三個方面。

1.為非公有制經濟主體提供平等刑事保護

為貫徹十八屆三中、四中全會精神，最高人民法院《關于依法平等保護非公有制經濟 促進非公有制經濟健康發展的意見》強調“嚴格執行刑事法律和相關司法解釋，確保非公有制經濟主體受到平等刑事保護”，并要求各級審判機關要平等適用刑法，堅持罪刑法定，嚴格辦案程序；最高人民檢察院《關于充分發揮檢察職能 依法保障和促進非公有制經濟健康發展的意見》也提出，依法打擊侵犯非公有制企業權益和非公有制經濟人士的各類犯罪，“強化對涉及非公有制企業和非公有制經濟人士訴訟活動的法律監督，維護非公有制企業合法權益和司法公正”。隨著民營經濟保護基本政策目標的進一步明確，司法機關對民營企業給予平等刑事保護的刑事政策也更為清晰。

2.保護非公有主體產權

1993年《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》即提出“國家依法保護法人和居民的一切合法收入和財產”，這一政策在之后的中央相關文件中均予以強調。2016年11月中共中央、國務院《關于完善產權保護制度 依法保護產權的意見》提出，對各種所有制經濟采取平等保護、全面保護和依法保護的原則，加強對非公有主體的產權保護，并特別提到“加大對非公有財產的刑法保護力度”。為貫徹這一文件的精神，最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用 切實加強產權司法保護的意見》、最高人民檢察院《關于充分履行檢察職能 加強產權司法保護的意見》、最高人民法院《關于依法妥善處理歷史形成的產權案件工作實施意見》等相繼出臺，對保護非公有制經濟主體產權、妥善處理歷史形成的產權案件等做了細化規定。2017年1月9日，最高人民檢察院還發布了9起檢察機關加強產權司法保護的典型案例。

3.保護民營企業家的合法權益

民營企業家合法權益的保障是市場經濟健康發展的基本條件。中共中央、國務院《關于營造企業家健康成長環境 弘揚優秀企業家精神 更好發揮企業家作用的意見》提出，要營造依法保護企業家合法權益的法治環境，依法保護企業家財產權、創新權益及自主經營權。此后，最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用 為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》、最高人民檢察院《關于充分發揮職能作用 營造保護企業家合法權益的法治環境 支持企業家創新創業的通知》為貫徹這一刑事政策提出了具體要求。2018年中央政法工作會議要求，要抓緊甄別糾正一批社會反映強烈的產權糾紛案件，進一步穩定社會預期、增強企業家信心。(19)劉奕湛等：《推動新時代政法工作有新氣象新作為——十九大后首次中央政法工作會議傳遞六大新信號》，參見司法部網站，http://www.moj.gov.cn/subject/content/2018-01/24/149_14005.html。2019年1月17日，最高人民檢察院發布首批涉民營企業司法保護典型案例；2019年5月16日，最高人民法院發布“依法平等保護民營企業家人身財產安全十大典型案例”，對“張文中詐騙、單位行賄、挪用公款案”等有影響力案件予以糾正。

二、民營經濟保護刑事政策目標實現的約束條件

現行刑事法制總體上能夠對民營經濟發展提供有效保障，但必須看到，還有一些制度和機制上的因素影響了民營經濟保護刑事政策目標的實現，可將其概括為三個約束條件。

(一)對不同所有制經濟主體的差異化治理格局

1988年《憲法修正案》出臺后，就有學者提出了私營經濟的刑法保護問題。(20)參見王鼎藩：《試論對私營經濟的刑法保護問題》，載《貴州民族學院學報》，1989(2)。隨著社會主義市場經濟體制的不斷發展，許多論者都提出了對非公有制經濟予以平等刑法保護的觀點(21)例如，張軍：《非公有制經濟法律地位的變遷及其啟示》，載《中國法學》，2007(4)；鄧又天、李永升：《論加強對非公有制的經濟刑法保護》，載《云南法學》，1996(4)；張天虹：《論〈刑法〉對公有、非公有經濟的平等保護》，載《山西大學學報》(哲學社會科學版)，2004(3)；李邦友：《對非公有制經濟刑法平等保護的思考》，載《人民檢察》，2006(23)；莫洪憲、郭玉川：《論刑法對非國有經濟的保護——談平等保護與區別保護的沖突與協調》，載《湖北社會科學》，2008(2)。，其核心在于對國有企業和非國有企業在“制罪”和“制刑”兩方面同等對待。(22)參見李希慧：《刑法應平等保護非公有制經濟》，載《人民檢察》，2006(23)。客觀地講，現行刑法在不同所有制經濟的對待上確實存在明顯差異：(1)行為性質相同的犯罪入罪標準存在差異、法定刑存在差異，如貪污罪和職務侵占罪的行為性質相同，但因為行為主體身份、侵犯財產權性質存在差異，刑法及相關司法解釋為其配置了不同的最高法定刑與定罪數額。(2)刑法分則第三章規定的一些背信類犯罪(23)背信犯罪是指公司企業的工作人員違背公司信托義務，危害本公司利益的行為。職務侵占罪也可以歸入這一類。主體(如非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪)和一些涉及失職、濫用職權犯罪主體限于國有公司、企業的工作人員，而對實踐中民營企業“內鬼”危害公司利益的行為，現行刑法存在供給不足的問題。

從更深層次分析，這種區分對待反映了對國有經濟主體和非國有經濟主體不同的治理結構和風險應對能力。具體而言：(1)在應對腐敗犯罪方面，國有公司、企業有著相對健全的內控機制，由于其經營、管理國有財產，政府會進行行政監督管理，紀檢、監察部門也會發揮外部監督作用。民營單位，尤其是中小企業，內控機制相對薄弱，機制化的外部監督機制則幾乎缺失。(2)在應對市場風險方面，與國有單位相比，民營企業在抵御市場風險方面較弱。2008年全球金融危機之后，沿海許多中小企業生存困難，而銀行不愿向非國有單位貸款，導致這些企業飲鴆止渴地向地下錢莊借款，有的企業甚至非法集資。(3)在應對社會風險方面，民營企業的應對能力同樣較弱。2018年1月掃黑除惡斗爭開展以來，司法實踐中發現一些民營企業存在“涉黑”和“染黑”的情況，一些地方存在競爭關系的民營企業相互舉報對方是黑惡勢力的案例也時有所聞。這些現象在國有企業中是看不到的。

(二)以自然人為中心的刑事法制

雖然早在1987年，《海關法》就將單位規定為犯罪主體，但迄今為止，以自然人為中心構建的刑事法制并沒有進行全面的適應性調整，主要表現在四個方面：(1)刑法及司法解釋對單位犯罪的界定始終處于模糊狀態，在司法實踐中更是簡單化處理，往往以單位是否實際獲益作為刑事追究的根據。(24)參見時延安：《合規計劃實施與單位的刑事歸責》，載《法學雜志》，2019(9)。由于目前主流刑法理論基本上傾向于德日理論，因而有關單位犯罪的教義學研究始終步履蹣跚，在單位犯罪與自然人共同犯罪的區分、單位與自然人刑事歸責的差異等一些重要而關鍵問題上沒有提供有效的判斷標準。規范和理論的供給不足造成對很多單位刑事案件的處理模棱兩可，一些案件則是久拖不決，出現所謂“掛案”現象。(2)現有刑事訴訟制度也沒有為單位訴訟做出符合組織體特點的詳細規定，單位參與刑事訴訟實際上仍是附從于自然人訴訟。如此，便會形成“捆綁效應”，即單位經營者涉嫌犯罪，單位直接受到牽連。這在中小型民營企業涉嫌刑事案件時最為明顯，集中表現為：在辦理民營企業家涉刑事案件時，偵查機關對企業采取“查凍扣”措施，即便企業不構成犯罪。(3)缺乏對涉嫌犯罪單位的法律救濟機制。對自然人而言，刑事法律提供了較全面的救濟機制，如刑事和解、附條件不起訴、認罪認罰從寬等；但對單位而言，并沒有確立符合單位特點的類似制度與“退出”機制。(25)不過，目前司法實踐中，也有將刑事和解和認罪認罰從寬制度用于單位犯罪的做法。例如，廣東省高級人民法院刑事判決書(2019)粵刑終9號，遼寧省沈陽市蘇家屯區人民法院刑事判決書(2019)遼0111刑初434號，吉林省敦化市人民法院刑事判決書(2018)吉2403刑初120號。(4)缺乏犯罪后的矯正、救助機制。刑事法制對自然人犯罪后乃至服刑后的教育、矯正和救助問題予以充分考量，而對犯罪單位，尤其是民營企業犯罪缺乏類似的措施與機制。

值得注意的是，以自然人為中心的刑事法制，容易導致刑事法律實踐更關注人身和財產犯罪，而對經濟犯罪應對缺乏系統考量和充分、有說服力的法理支持。(26)早在1990年，最高人民檢察院《關于不得以檢察機關的名義為當地追款討債的通知》就提出檢察機關不要介入經濟糾紛。然而，市場經濟環境下單位犯罪造成損害后果的原因要比自然人財產犯罪復雜得多，因而在歸責原則上要區分考慮，以免“誤傷”企業及其經營者。迄今為止，刑事法制的完善都沒有充分考慮單位的市場屬性、組織體屬性和文化屬性(27)黎宏教授認為，可以將包括企業合規建設在內的企業文化建設作為判斷企業刑事責任的依據。參見黎宏：《合規計劃與企業刑事責任》，載《法學雜志》，2019(9)。來構建單位犯罪的懲罰與預防制度，這顯然是需要反思的。

(三)對單位懲罰的“雙軌制”

如何區分行政違法行為和犯罪行為是我國法律實踐中的一個難題，這在認定單位法律責任中同樣存在。就民營企業來講，當其實施經濟類違法行為后，究竟是由主管行政機關給予行政處罰，還是由公安、司法機關追究刑事責任？從實踐來看，這一界限并不清晰，其原因有二：(1)法律層面的原因。在經濟領域，立法對同一類型違法行為多是根據程度區分為行政違法行為和犯罪行為，即對構成要件相同或相似的違法行為，根據其危害程度(量的差異)判斷處以何種處罰。然而，這種危害程度是否達到應予刑事追究的程度，有時難以量化和證明，實踐中并不容易清晰界定。在處理生產銷售偽劣商品、非法經營、損害商業信譽、商品聲譽等行為時都存在類似問題。(2)法理層面的原因。有關經濟領域中行政違法與經濟犯罪區分的主流學說，目前仍是“量的區別說”，有學者將這種情形歸納為“前置法定性+刑事法定量”(28)田宏杰：《以前置法定性與刑事法定量原則判斷行為性質》，載《檢察日報》，2019-05-24。。這種學說的背后則是刑法的謙抑性理論。不過，這種理論不能有效說明行政處罰和刑事懲罰的目的差異，也不能厘清行政規制與刑事責任追究的關系。同時，這種學說沒有注意到司法實務中事實認定的難題，如在“毒豆芽”案件處理中，科學證據無法說明食用含有毒性物質的豆芽達到多大數量才能導致人身健康損害，因而當法律政策趨嚴時，這類案件大量被作為刑事案件處理，進而造成很多小型企業和個體工商戶徹底喪失經營資格。(29)參見符向軍：《“毒豆芽案”無罪判決是尊重科學》，載《法制日報》，2015-07-29。

行政處罰與刑事懲罰的調整范圍界限不清，給民營企業及民營企業家權益保護帶來很多不確定因素。一方面，在民營企業及民營企業家不能很好把握風險程度的情況下，在選擇對經營行為進行“糾偏”時，可能形成錯誤認識進而陷入難以挽回的境地。另一方面，在法律實踐中，“行刑銜接不暢”也為一些執法、司法工作人員工作的任意性提供了可能，進而造成同類案件處理上的不平等。政策上，“可抓可不抓不抓，可判可不判不判”這類提法對執法、司法工作人員把握尺度具有指導意義，但在法律適用上，必須有清晰、可操作的適用標準，以確保法律的平等、準確適用。

三、以治理的思想完善民營企業刑事法制

完善民營經濟保護的刑事法律制度和機制要秉持治理的思想。習近平總書記指出：“治理和管理一字之差，體現的是系統治理、依法治理、源頭治理、綜合施策。”(30)《習近平關于全面建成小康社會論述摘編》，142頁，北京，中央文獻出版社，2016。具體到實踐中，就是要在提高公安、司法機關工作人員認識、發揮現有司法措施優勢的同時，從預防、追究和救助三方面完善相應的法律制度和機制。

(一)民營企業刑事風險預防：合規建設與反有組織犯罪

完善防范民營企業刑事風險的法律制度和機制，應從以下兩個方面著手。

1.加強民營企業合規建設與政府監管

我國民營經濟發展歷史較短，大多數中小企業在內部管理，如單位公章和財務章管理、產品質量管控機制等方面很不規范，為刑事風險發酵留下了空間。民營企業的刑事風險防控，既是企業自身要解決的問題，也是刑事法制要解決的問題。最近幾年，學界與行業界的共識是，民營企業應通過加強合規建設來防范腐敗以及其他類型的內部刑事風險，同時發揮行業監督和律師專業服務的作用。這一治理民營企業內生違法犯罪的思路主要源自美國等市場經濟起步較早的國家。(31)川崎友巳：《合規管理制度的產生與發展》，載李本燦等譯：《合規與刑法》，5頁，北京，中國政法大學出版社，2018。合規建設并不完全是企業的內部事務，政府主管部門應給予必要指導，但是，對大量的中小企業而言，目前還缺乏明確而詳細的合規指引，尤其是在應對企業內部刑事風險方面。因此，為防范民營企業內部刑事風險，要通過外部監督督促其制定完善的合規計劃并予以實施，就如會計制度和內部審計制度的建立一樣。

比較復雜的是，如何發揮政府主管部門的作用對企業合規建設進行監督？言其復雜，主要有兩方面擔心：一是是否會由此導致政府對企業經營的不當干預？二是是否為主管部門工作人員形成新的“尋租空間”？(32)聶輝華：《進入管制、腐敗與反腐敗政策》，載《世界經濟》，2017(8)。這種擔心并非多余。不過，在監督企業合規建設方面，政府監管部門的作用是不可或缺的，只不過監管方式要改變。例如，對企業合規計劃是否符合現行法律、行業標準、職業倫理等，可委托專業法律機構進行審查；對企業合規建設是否落實，也可委托市場調查機構進行評估。也就是說，對民營企業防范刑事風險的“體檢”應由市場化的第三方機構進行，而政府主管部門只根據“體檢報告”對企業提出整改措施乃至予以行政處罰。

2.制定防范有組織犯罪侵犯民營企業的法律制度

民營企業的外部刑事風險來源具有多樣性，從目前看，最具威脅力的無疑是來自有組織犯罪的威脅和侵害。2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第31條提出，締約國應“利用適當的立法、行政或其他措施努力減少有組織犯罪集團在利用犯罪所得參與合法市場方面的現有或未來機會”，要防止有組織犯罪集團對法人作不正當利用。我國目前開展的“掃黑除惡”斗爭對凈化市場環境、維護民營企業尤其是中小型企業利益具有十分重要的意義。不過，現代社會中有組織犯罪與市場經濟存在緊密關系，因而其滋生、發展是有土壤的，國家通過定期打擊的方式很難徹底解決有組織犯罪的周期性生長態勢。從市場(而不僅僅是從社會)的角度思考有組織犯罪問題，就需要補足市場經濟法律制度的短板，從市場準入、資格審查等方面建立負面清單，將一些有黑惡勢力背景的人排除于合法的市場秩序之外。(33)由于現行公司法降低了公司設立的“門檻”，在實踐中出現了操縱大量空殼公司從事民間借貸、操縱股價、洗錢等違法犯罪活動的現象。如果堵住公司制度中的這個“漏洞”，也需要在市場準入和監管上尋找解決方案。具體來說，重點要建立四種機制：(1)對曾實施有組織犯罪活動的人，在市場準入方面給予嚴格控制，只有經充分有效評估后，才能從事市場經營活動；對這類人員未經許可從事市場經營活動的，要給予必要的行政處罰。(34)現行《企業法人法定代表人登記管理規定》等行政規章對有犯罪前科人的市場準入有一些限制性規定，但還沒有專門對曾實施有組織犯罪的人進行專項規定。在建筑業、運輸業等容易受有組織犯罪影響的行業，對曾實施有組織犯罪的人要長期禁止其進入。(2)單位縱容、默許工作人員在市場活動中使用暴力、以暴力威脅以及尋釁滋事手段的，對該單位應予以整頓乃至清除出市場。(3)完善針對有組織犯罪侵害的舉報制度，尤其要保障舉報人的人身安全。(4)建立有組織犯罪風險提示機制，行政機關、司法機關發現轄區及周圍地區存在有組織犯罪風險的，應及時通報轄區內企業并采取相應措施。

(二)涉及民營企業刑事案件的處理：最低干預經濟活動原則

實踐中引發爭議的民營企業刑事案件，主要涉及罪與非罪標準、涉案財產查封、扣押、凍結以及執行問題。最高人民法院、最高人民檢察院公布的典型案例，主要也針對這兩方面問題“糾偏”。從維護民營企業利益出發，對涉民營企業刑事案件應采取“最低干預經濟活動原則”，并主要解決以下兩方面問題。

1.合理且正當地解決民營企業刑事責任問題

目前，刑事法制著重要解決的是，如何清晰地劃分其與行政法制間的界限，以合理限縮刑事法制調整民營企業及企業家經濟違法行為的范圍。對此，應主要厘清三個基礎性問題。

其一，刑法不具有規制市場經濟行為的功能。從比較法上看，主張刑法具有對市場經濟行為的規制功能，似乎來自美國法律實踐。早在20世紀，美國就通過創設大量的行政機關、出臺大量的規制性法律來規制公司行為，并在進入70年代后越來越依靠刑事懲罰手段。(35)Developments in the Law.“Corporate Crime:Regulating Corporate Behavior through Criminal Sanctions”.Harvard Law Review,1979,92:1227.這種做法受到一定質疑。有英國學者認為，規制違反在任何意義上都不能等同于犯罪或“準犯罪”。一加拿大法官也提出：“違反規制的行為實質上具有民法屬性且也可以看作是行政法的一個分支，因為在這里傳統刑法的(內容)只是有限的適用。”(36)參見安東尼·奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，82頁，北京，中國人民大學出版社，2008。在美國等國家，所謂“規制性犯罪”(regulatory offenses)絕大多數相當于我國的行政違法行為。如果按照美國的思路，則目前大量的行政違法行為會被納入刑法當中，在經濟犯罪立法上會呈現暴增的現象，這不僅與目前我國民營經濟治理政策嚴重不符，而且也給民營企業及企業家帶來更大的刑事負擔。從文化差異來看，中國社會歷來對犯罪人持很強的否定態度，對于單位犯罪也是如此，若企業因違反政府經濟規制而被追究刑事責任，將給企業帶來致命影響。所以，我國對市場經濟的刑事立法不能照搬美國等國家的實踐，對市場經濟行為的規制應主要依靠國家的行政管理力量，對違反經濟規制但未造成明顯損害的，應通過行政處罰予以糾偏并通過行政手段施以整改措施。“經濟規制的主導模式是事前預防式的”，其“基本目標是使得經濟組織去遵從他們應遵從的規則和法律，原則上說，就是管理他們的行為”。(37)馬丁·因尼斯：《解讀社會控制：越軌行為、犯罪與社會秩序》，168-173頁，北京，中國人民公安大學出版社，2009。只有對那些故意對抗行政處罰和整改的，或者因經濟違法行為造成嚴重損失的，才宜作為犯罪予以追究。

其二，應明確刑罰權參與市場經濟治理的角色。從目前實踐來看，對民營企業及企業家的刑事追究基本上意味著涉刑案企業市場信譽的嚴重受損甚至被市場徹底淘汰，即便行政機關不給予其吊銷營業執照的行政處罰。刑罰權參與市場經濟治理應充分考慮這一現實后果，堅守其輔助手段、最后手段的定位，并確立以下兩項規則：(1)要將對民營企業的刑事追究與行政處罰中具有排斥于市場之外功能的類型(責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照)聯系起來，據以對民營企業刑事定罪的行為應同時達到可施以這類行政處罰的程度，這是將行政處罰與刑罰做縱向比例性判斷后所得出的當然結論。(2)區分行政不法和刑事不法不能僅考量經營數額、數量等量的因素，還應考慮由此是否可能給消費者或其他市場主體造成財產、人身損失。如果僅僅違反政府的經濟規制，應以行政處罰對待；只有當行政規制活動無效且經濟違法行為可能造成財產乃至人身損失時，刑罰權才有干預的必要性和合理性。

其三，應合理適用單位犯罪條款。從理論上看，當下學界傾向于用英美法人犯罪學說來解釋中國單位犯罪的刑法規定(38)參見張明楷：《刑法學》(上)，第5版，137頁，北京，法律出版社，2016。，但總是難以自洽并集中表現為如何理解單位犯罪的罪責問題，在實踐中也越來越表現出對單位犯罪采嚴格責任的傾向，即主要從是否以單位名義和是否獲得利益的角度進行判斷。從政策上看，我國單位犯罪立法在政策上也不夠清晰：除對單位犯罪罪行進行報應之外，對犯罪單位的特殊預防如何實現，并沒有給予特別的考慮。對犯罪單位不施加外力影響，僅僅靠懲罰是無法督促其“改惡向善”的；相反，適用刑罰所帶來的否定性負擔只會導致單位迅速被市場徹底淘汰。針對上述問題，基于國家有關民營經濟保護的基本政策，在適用單位犯罪條款時應把握三個方面：(1)嚴格區分自然人利用單位名義實施犯罪與單位犯罪，將單位內部治理結構和運營方式存在重大缺陷作為刑事歸責的基礎，而不能僅僅將以單位名義或者單位獲利作為刑事追究的根據。(2)對單位僅僅違反一般經濟規制的行為不作為犯罪予以追究，只有當這一行為對個體性法益至少造成抽象危險時，才應作為犯罪處理。(3)要充分考慮刑罰適用的特殊預防功能。如果單位違法行為造成某一罪刑規范所規定的后果或者達到了一定的情節程度，但該單位能夠及時彌補損失、對自身進行整改并主動要求行政機關對其整改，則對其沒有特殊預防必要性，可考慮通過設置針對單位的附條件不起訴制度來防止刑事追訴可能帶來的不利影響。此外，在適用單位犯罪條款時，應綜合考慮涉刑案民營企業的特點以確保法律適用無誤且符合民營企業保護刑事政策。(39)對此，可以參考美國的做法。《美國聯邦檢察官手冊》中有關針對商業公司的起訴原則中，提到檢察官在起訴時應考慮九個方面：(1)罪行的性質和嚴重程度；(2)公司不法行為的影響范圍；(3)公司類似不當行為的歷史；(4)公司是否及時、自愿披露不法行為以及是否愿意與調查機關合作；(5)公司之前合規項目的狀況及效果；(6)公司的補償行動；(7)對公司內外造成的后果；(8)對就公司不法行為承擔責任的個人進行起訴是否足夠；(9)諸如民事或行政執行等救濟是否足夠。See Kathleen F.Brickery.Corporate and White Collar Crime.New York: Wolter Kulewer Law & Business,2011,pp.12-13.

2.為涉案民營企業產權設立法律程序保障機制

近年來，在涉及民營企業及企業家的案件中，濫用、誤用查封、扣押、凍結偵查手段和刑事執行環節中保護民營企業及企業家不力的情況時有發生，尤其是在涉及反腐、“掃黑除惡”、網絡信息類犯罪的案件中，一些基層公安、司法機關對民營企業產權保護不力并造成企業生產經營陷入困難。為此，中央出臺多個政策性文件要求加強對民營企業的產權保護。(40)如《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》《公安機關涉案財物管理若干規定》等。為進一步加強對民營企業產權的程序保障，可重點加強以下兩個方面的工作。

其一，厘清證據與違法所得的關系。我國現行刑事訴訟法有關查封、凍結、扣押證據的規定中涵蓋了查封、凍結、扣押違法所得，從一般意義上講，由于有關違法所得的證據可用以證明犯罪情節、后果等要素，故而對違法所得進行“查凍扣”并無不妥。但這種做法恰恰是實踐中導致民營企業財產受損的一個重要因素，因為一些地方的偵查機關在偵查時以保全證據為由，將涉案企業甚至案外企業的大部分資產進行“查凍扣”，直接導致企業生產、經營中斷。從證明犯罪的角度來講，一些證據對證明犯罪成立沒有直接意義，只對追贓具有意義。為應對類似現象，應主要從兩個方面將“查凍扣”違法所得從證據保全中區隔出來(41)這一思路與普通法早期采用的“單純證據原則”有一定相似之處，就是基于財產權保護理論。這一原則要求，不是犯罪所得、犯罪工具、違禁物，雖然有起訴或判罪價值，也不得扣押；單純證據必須由大陪審團或法院簽發的命令才能取得，所有權人自行將“單純證據”帶至陪審團或法院，而不是由警察執行。參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，129-130頁，臺北，元照法律出版公司，2007。：(1)在證據形式上，對涉及證明犯罪后果、情節方面的證據，應以書證、視聽資料形式為主；對屬于財產性的、數量大的物證，可用視聽資料形式轉換，經轉換后可不對用于生產、經營的相關財產再行查封、扣押。(2)在證明目的上，對與證明犯罪成立沒有直接關聯、只對追贓具有意義的財產，在當事人提供必要擔保的情況下，可不予“查凍扣”；案外企業無過錯取得涉案財產的，原則上不予“查凍扣”，所涉法律糾紛在審判環節一并解決。至于是否會影響事后追繳以及賠償問題，可從程序層面解決，如對涉案企業銀行賬戶中款項支出用于正常生產經營的，偵查機關可采取事前審批的方式決定同意與否，而不是徹底凍結財產，讓企業坐以待斃。

其二，對偵查活動中的查封、扣押、凍結財產確立必要性審查機制。近幾年，在中央有關民營企業產權保護政策的引導下，中央政法機關出臺的涉案款物“查凍扣”規定完善了相應程序。不過，現有規定并沒有完全實現憲法所要求的公檢法三機關“互相制約”的要求。在“查扣凍”措施適用上形成“互相制約”，就是由檢察機關對公安機關的活動進行監督，審判機關對審前訴訟活動中“查扣凍”措施適用的合法性進行審查，其中最為重要的是，檢察機關通過偵查監督來審查“查扣凍”措施適用的合法性和必要性。從目前來看，檢察機關將重點放在了合法性監督上，而對這類活動的必要性關注不夠。(42)如有的地方公安機關在查處相關案件時，不考慮有無必要、是否會給企業生產經營帶來不利影響，在完全可以及時而全面地將企業電子數據固定并用于偵查的情況下，將企業所有辦公用電腦主機扣押進行偵查。這類做法很難說缺乏合法性，雖然具有形式上的合法性，但必要性卻明顯不足。引入涉案財產“查凍扣”措施適用的必要性審查，對維護民營企業產權具有積極意義，并應主要考慮以下三個方面的問題：(1)只涉及犯罪嫌疑人或單位生產、生活所必需的財產。(2)審查申請由財產所有人或利益相關人提出，檢察機關可以相對“超脫”地聽取偵查機關和財產所有人或利益相關人的意見。(3)財產所有人或利益相關人需提供必要擔保或保證，確保在刑事訴訟期間財產不會轉移或流失。創建這一機制的思路類似于“羈押必要性”審查，是檢察機關主動發揮檢察監督職能的具體表現。

(三)涉刑案民營企業(43)這里的“涉刑案民營企業”，指被刑事追究的民營企業和主要負責人被刑事追究的民營企業。的救助：恢復性司法理念的“借用”

民營企業的生存發展不僅涉及企業投資人和上下游企業的利益，更涉及企業員工的切身利益，甚至影響局部社會穩定，因此涉刑案民營企業的權益同樣需要保障。實踐中，除大型且內部治理結構比較完善的企業外，多數民營企業一旦構成單位犯罪或其經營者構成犯罪，企業很快便陷入停滯狀態，隨之陷入財務危機甚至生存危機。迄今為止，我國市場經濟法律中還沒有對涉刑案民營企業進行救助、扶助其再生的法律制度，但一些地方曾嘗試過此類做法，如北京市檢察機關曾對涉案企業采取“涉案資本盤活方案”，聘請有資質的公司進行托管。(44)侯莎莎：《涉案企業將由政府托管經營》，載《北京日報》，2009-12-05。這類做法有利于維護企業、相關權利人和企業員工的利益，但并未形成普遍經驗為地方司法機關效仿；由于缺乏充分的制度根據以及相應的實體和程序規定，實踐中也存在實行托管后反倒造成企業更大損失的情形。(45)參見周遠征：《重慶“涉黑資產”歸途坎坷》，載《中國經營報》，2013-10-12。

解決涉刑案民營企業“止損”問題，需要在民營經濟刑事法制保護中融入“救助”的理念和相應的制度、機制。這對刑事法制的要求更高，不僅要求刑事司法通過追訴犯罪實現懲罰目的，還要通過有效機制救助涉刑案企業實現“福利”目標。(46)“刑罰—福利主義”是西方著名犯罪學家David Garland教授對19世紀末之后受復歸思想影響的刑事司法的一種理論歸納。恢復性司法模式也被視為一種面向被害人的“福利模式”。參見詹姆斯·迪南：《解讀被害人與恢復性司法》，41頁，北京，中國人民公安大學出版社，2009。實現后一目標的思路，可以借用“恢復性司法”的理念來解決涉刑案民營企業的救助問題。恢復性司法的倡導者托尼·馬歇爾認為，恢復性司法是一個特定犯罪相關當事人據以共同決定如何處理犯罪之后果及其今后影響的過程。(47)See Tony F.Marshall.Restorative Justice:An Overview.London:Home Office Research and Development Statistics Directorate,1999.從這一定義來看，在涉刑案民營企業和受害人之間是可以適用這一思路的。迄今，國內外涉及恢復性司法的實踐，都是在自然人當事人之間適用，而沒有在犯罪單位與被害人之間適用；2000年聯合國提出的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》也著眼于在罪犯與被害人間進行和解。不過，如果我們對恢復性司法的基本理念進行重新思考，會認為這些理念同樣可以適用于涉刑案民營企業。這些理念可以在兩個層面適用：(1)在被害人層面，有利于化解因犯罪而產生的社會沖突，為被害人提供更有力的權利恢復途徑。(48)John Braithewaite.“Restorative Justice:Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts”.Crime and Justice,1999,25:79-102.在許多案件中，如果涉刑案民營企業因刑事追究而破產，會直接影響上下游企業的利益，被害人的損失會徹底無法彌補；反之，如果為民營企業提供生存機會，則民營企業可以更好地彌補其犯罪所造成的損失。(2)在犯罪人層面，可以促使犯罪人積極悔過、重返社會。(49)洛德·瓦格瑞吾：《適用恢復性司法而非施以痛苦》，載《國家檢察官學院學報》，2009(4)；康均心、胡春莉：《恢復性司法的價值取向探析》，載《山東大學學報》(哲學社會科學版)，2007(4)。對民營企業來說，通過與被害人達成和解而放松對其刑事責任追究，有利于企業重新融入市場和社會。當然，將恢復性司法的理念用于涉刑案民營企業的救助，并不意味著這種做法符合目前有關恢復性司法實踐的全部特征，顯然，它不具有恢復性司法實踐根植于社區的性質。

在涉刑案民營企業救助中引入恢復性司法的理念，可從以下三個方面加以考慮。

1.在單位經濟犯罪刑事訴訟中引入和解程序

我國現行刑事和解制度受到恢復性司法理念的一定影響，對維護被害人利益具有積極意義，但目前還不適用于民營企業實施經濟犯罪等情形。(50)《刑事訴訟法》第288條規定，適用刑事和解的案件有兩個類型：(1)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(2)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。無論是有效恢復被害人利益，還是為涉刑案民營企業提供一個自新的機會，在單位刑事訴訟中引入和解程序都是必要的。處理涉及經濟領域的案件，僅僅考慮刑事責任追究是不夠的，更要解決因犯罪所帶來的社會問題。對被害人而言，在大多數情況下更希望能及時挽回損失，這在集資類、傳銷類案件中最為明顯。如果涉案民營企業能夠及時、全力挽回損失，主動取得被害人諒解并達成意思一致，就應當認可當事人之間的這種合意，進而在刑事訴訟活動中給予充分考量。在單位犯罪刑事訴訟中引入和解程序，還應考慮兩個具體問題：(1)單位與被害人的和解，不應直接適用于單位中的自然人犯罪嫌疑人或被告人。單位與單位中的自然人是不同的訴訟主體，兩者在訴訟中的意思表示不能混同。(2)單位做出和解承諾，必須有充分的事實根據以證明其具有履行和解協議的能力。如果檢察機關做出不起訴決定，應當監督和解協議的落實情況。

2.設置以促進合規建設為內容的附條件不起訴制度

有觀點認為，我國應引入源自美國的暫緩起訴協議制度。(51)參見陳瑞華：《企業合規視野下暫緩起訴協議制度》，載《比較法研究》，2020(1)；李玉華：《我國企業合規的刑事訴訟激勵》，載《比較法研究》，2020(1)。引入這種制度，對促進涉嫌犯罪的企業認罪悔罪、積極整飭內部治理結構乃至積極挽回給他人造成的經濟損失都具有重要意義。不過，考慮到我國檢察機關作為法律監督機關的性質，以及刑事訴訟法已有的立法例(即對未成年人的附條件不起訴制度)，在我國刑事法制中規定針對單位的附條件不起訴制度更為合適。(52)參見時延安：《單位刑事案件的附條件不起訴與企業治理理論探討》，載《中國刑事法雜志》，2020(3)。具體而言，在制度設計上應重點解決三個問題：(1)為單位設置暫緩起訴應附加何種條件？目前學界給出的答案，就是要求涉刑案企業制定合規計劃并予以全面落實。促進涉刑案企業自新，就是要積極促進其改革內部治理結構，進而確保企業依法開展經濟活動，因而將合規建設作為暫緩起訴的條件是正確的。此外，也應考慮企業在挽回他人經濟損失方面的具體計劃和實施能力。(2)誰來監督單位實施合規計劃？從目前看，應由檢察機關決定是否適用附條件不起訴，并由行政主管部門進行監督考察，必要時聘請第三方專業人士給予協助。監督內容包括合規計劃制定、實施情況以及是否取得應有效果(53)美國聯邦司法部刑事部門有關“法人合規計劃評估”中提到，合規評估應著眼于三個問題：是否制定了良好的公司合規計劃？該計劃是否謹慎而真誠地實施？公司合規計劃是否有效？See U.S.Department of Justice Criminal Division.“Evaluation of Corporate Compliance Programs”,official website of U.S.Department of Justice,https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download.，同時，還應考慮挽回他人經濟損失方面的承諾是否兌現。(3)如果單位在一定期限內未履行合規建設承諾應如何處理？對此，檢察機關應當提起公訴，并建議法院在量刑時考慮該單位未能履行合規建設承諾的情節。

3.為涉刑案民營企業設立托管

針對企業負責人被刑事追究而造成企業無法正常經營的情形，對企業設立托管有利于促進涉刑案民營企業重新回歸市場和社會，是一個相對比較理性的選擇。設立托管的目的是改變企業內部治理結構，進而使其遵從法律及其他市場規則；言其“相對”，則是因為托管活動容易受到腐敗行為侵蝕，以往不成功的經驗往往在于“所托非人”。對涉刑案民營企業設立托管，帶有對企業民事行為能力限制的性質，會在企業的產權管理等方面介入企業外的因素，因此必須遵循法定原則。在制度設計上，主要應考慮五個方面：(1)在刑事訴訟法或刑事特別法中賦予法院決定對涉刑案企業進行托管的權力，法院根據涉刑案民營企業實際需要決定是否對該企業進行托管。(2)法院依職權確定是否進行托管，但應事先征求投資人的意見；投資人也可以向法院提出申請，由法院進行裁決。對托管事項存在爭議的，法院應當主持聽證會加以解決。(3)法院根據企業的行業特征指定或邀請具有資質的單位對該企業進行托管，托管人具有保護被托管企業產權等利益不受侵犯的義務；必要時，法院也可以和政府主管部門共同指定托管人。(4)托管人應定期向法院提交托管情況報告，法院發現托管人不能有效管理涉刑案企業的，應及時更換托管人。(5)法院應確定托管時間，根據當時企業狀況決定是否繼續設置托管或者更換托管人。如此設計托管制度，使得刑事法制與公司治理得以結合起來，有利于民營企業渡過因涉及刑事案件而遇到的生存危機，并借由托管機制以外力改變內部治理結構。

中共中央《關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》提出“健全支持民營經濟發展的法治環境”的政策目標，就是為了更好地為民營經濟發展提供充分的制度保障，改革和完善影響民營企業發展的制度和機制。將這一政策目標在刑事法制中予以貫徹，就是要健全支持民營經濟發展的刑事法治環境，為民營企業提供同等的刑事法制保護。為實現這一刑事政策目標，需要對現有制度和機制中存在的問題進行認真梳理并在制度和機制層面加以解決。為民營企業提供全面而充分的刑事法制保障，需要在準確明晰刑事法制約束條件的前提下，合目標性地調整制度和機制，用法治的思維來營造民營經濟健康發展的刑事法治環境；同時，還要用治理的思想來看待涉及民營企業的刑事案件，對這類案件，不僅要解決刑事責任追究問題，更要解決民營企業的生存發展問題。