歐洲返還納粹劫掠文物特別委員會機制研究
——兼論對我國追索日掠文物的啟示

胡姍辰

第二次世界大戰是近現代波及范圍廣泛、改變和重構國際關系格局的全球性戰爭，其間夾雜著有組織、有計劃的文物劫掠和非法轉移行動。戰爭結束后，盟軍展開了劫掠或非法轉移文物返還行動，但因“冷戰”影響而被擱置。從20世紀90年代起，第二次世界大戰受害者賠償和劫掠財產返還問題重新得到國際社會的關注，納粹劫掠文物返還得以重啟。歐洲國家在國際共識與區際合作框架下探索出極具針對性的“返還委員會”制度，對促進戰爭劫掠文物返還其所有權人具有積極意義。

由于亞洲戰場在戰后初期形成的劫物返還格局以及日本在第二次世界大戰歷史責任問題方面的態度與歐洲和德國截然不同，使得中國對日文物追索面臨與歐洲國家不同的問題，難度極大。然而，歐洲國家通過“返還委員會”解決納粹劫掠文物返還問題的經驗，對于我國完善有關法律制度、開展對日掠文物的追索，仍具有積極的借鑒意義。

一、納粹劫掠文物返還歷史遺留問題的形成及重啟

1943年第二次世界大戰進入反攻階段后，18個反法西斯同盟國政府在倫敦共同發布了《反對在被占領土從事劫掠行為的宣言》(下文簡稱《倫敦宣言》)，宣布對所有占領土地的財產實施的轉移或交易行為，無論是公開劫掠還是看似合法或自稱自愿的交易，皆屬違法。該規則的適用對象不僅包括交戰各方，也包括中立方。為落實《倫敦宣言》，戰后歐洲各國就納粹劫掠文物情況展開了專門調查，并依據1945年巴黎賠償和會確立的“外部返還”政策開展了一系列文物返還行動。(1)根據巴黎賠償和會議定方案，文物經鑒定確系法西斯侵占期間從某一國流出的，不論流出原因和方式，都應先予返還給該國，再由該國通過其國內程序歸還原所有權人。See Evelien Campfens.“Source of Inspiration:Old and New Rules for Looted Art”.In Evelien Campfens(eds.).Fair and Just Solutions?Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag：Eleven International Publishing,2015,p.18.然而，由于“冷戰”格局的形成阻斷了返還工作，戰后初期，無論是對原屬國還是對原所有權人的文物返還都是不徹底的，仍有許多戰時劫掠文物幾經倒手進入他國博物館或國際藝術品市場，或在回到原屬國后因未找到原所有權人而進入國家公共收藏，這些文物的返還成為一個歷史遺留問題。

(一)納粹劫掠文物返還工作的重啟

法律意義上的“返還”意指歸還原物或恢復原狀，即恢復損害發生之前或無違約時的狀況，既可以將原物歸還給合法的原所有人，也可以通過支付相同的等價物進行補償(2)參見薛波主編：《元照英美法詞典》，1191頁，北京，法律出版社，2003。，是彌補過去的非正義行為造成的損害的一種可能方式。在沉痛的戰爭和屠殺歷史面前，向受害者返還戰爭劫物不僅是侵害者表達歉意、承擔罪責的最適合的方式，也“為治愈傷痛、承認損失并勇挑責任提供了一條路徑，使得幸存者的生活繼續下去”(3)。第二次世界大戰以后不斷發展的人權理論體系和去殖民化運動，也加強了戰爭受害者與其財產的歷史劫掠者進行協商談判的話語權。而文化財產承載群體的民族身份和記憶，包含著遠遠超越其經濟價值的身份信息，寄托著民族生存、發展的印跡與希望，更是其成員歷史和文化自豪感的有力依托，這類特殊財產的返還更成為特別適合就彌補過去的非正義行為造成的損害進行協商的媒介。為此，在國際社會的大力呼吁和積極推動下，文物返還，特別是戰爭劫掠文物應予返還的原則，已日益成為國際社會的道義共識，越來越多的國家愿意“更多地以道德考慮而非權力政治為基礎，與(戰爭)受害者協商歸還或賠償條款”(4)E.Barkan.The Guilt of Nations:Restitution and Negotiating Historical Injustices.Baltimore：John Hopkins University Press,2000, p.ⅩⅩⅢ，p.321.。

“冷戰”結束后，歐洲國家之間的關系逐步正?；?，經濟、文化領域的合作日益密切，特別是歐洲一體化進程加快、“歐共體”向歐盟轉型并將其職能擴展至文化領域，有力地促進了其成員國擴展保護歐洲共同遺產領域的協作。這些因素都為解決第二次世界大戰遺留的文物返還問題提供了有利環境和契機。一些具有廣泛影響力的案件，比如，1996年大屠殺幸存者及其繼承人在世界猶太人大會(World Jewish Congress)的支持下，在紐約提起的要求瑞士三大銀行返還兩次世界大戰期間儲蓄資產的集體訴訟，對于促進大屠殺損害賠償和劫掠財產返還相關研究的重啟發揮了重要作用。(5)See Michael J.Bazyler.“Nuremberg in America:Litigating the Holocaust in United States Courts”.University of Richmond Law Review,2000,34(1):6;also see Greg Bradsher.“Research,Restitution,and Rememberance:The Federal Government and Holocaust-Era Assets 1996—2001”,https://www.archives.gov/research/holocaust/articles-and-papers/federal-government-and-holocaust-assets-1996—2001.html.在歐洲，越來越多的原所有權人及其后裔也就戰后初期被“國有化”后轉讓給第三人的戰爭劫掠或遺失文物藝術品提出了返還請求，如1998年紐約地區檢察官應原所有權人后裔的請求對公開展出的納粹劫掠畫作進行的扣押及圍繞該畫作進行的返還訴訟，引起了畫作原屬國奧地利對這一問題的關注。(6)Annemarie Marck， and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions? Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.46.

(二)《華盛頓原則》等國際軟法規則的形成和歐洲區際法制的回應

為促進第二次世界大戰期間納粹劫掠文物返還問題的妥善解決，國際社會在戰后出臺的有關文化財產返還的國際公約和戰爭劫掠文物應予返還的道義共識的指引下進行了專門探討，形成一系列有關國際軟法規則。1998年12月，由44個國家和13個非政府組織代表參加的華盛頓“大屠殺時期資產返還問題會議”通過了《關于大屠殺沒收藝術品的華盛頓原則》(下文簡稱《華盛頓原則》)，倡議各國對尚未返還的納粹沒收藝術品及其原屬國進行鑒定，將有關檔案記錄向研究者開放，建立尚未返還納粹沒收藝術品信息登記中心，廣泛宣傳尋找這些藝術品的原所有權人或其繼承人，鼓勵他們提出返還請求并為解決問題達成公正的方案，探索和發展針對這一問題的多元糾紛解決機制。這是納粹劫掠文物返還得以重啟的標志以及解決這一問題最具廣泛影響力的國際軟法文件。2000年10月在維爾紐斯召開的“關于大屠殺時期被掠文物國際論壇”發布的《維爾紐斯論壇宣言》，2009年6月由46個國家共同發布的《關于大屠殺時期財產和相關問題的特雷辛宣言》，都重申了《華盛頓原則》的基本立場，并致力于促進其實施。

為落實《華盛頓原則》，歐洲委員會于1999年通過了《有關被掠猶太文化財產的1205號決議》，將向原所有權人、繼承人或其原屬國家返還被掠猶太文化財產視為重建歐洲猶太文化的重要方式，呼吁各成員國完善國內相關法制、促進被掠猶太文物的返還。(7)“Resolution 1205(1999) of the Parliamentary Assembly on Looted Jewish Cultural Property”,http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=16726,2019-08-10.歐盟框架下，歐洲議會于1995年和1998年分別通過了《將被劫掠財產返還猶太社區的決議》(8)“Resolution of 14 December 1995 on the Return of Plundered Property to Jewish Communities”. Official Journal of the European Union C17,22/01/1996,p.199.和《關于大屠殺受害者財產返還的決議》(9)“Resolution of 16 July 1998 on the Restitution of Property Belonging to Holocaust Victims”. Official Journal of the European Union C292,21/09/1998,p.166.，并于2003年舉行了專門聽證會，明確了落實《華盛頓原則》、歐洲委員會第1205號決議和維爾紐斯論壇所確立的各項原則須做出的努力，審查了成員國促進被掠文物鑒定和返還的現有項目行動，確立了對被掠或來源存疑文物進行鑒定和處理的統一標準及其法律法規依據。(10)See Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,pp.259-260.歐洲議會法律事務和國內市場委員會也先后在2003年《關于所有權存疑物品國內市場自由流通法律框架的訣議》(11)“Resolution of 17 December 2003 on a Legal Framework for Free Movement within the Internal Market of Goods Whose Ownership Is Likely to Be Contested”. Official Journal of the European Union C91E, 15/04/2004, p.500.和2017年《關于在武裝沖突和戰爭中被掠藝術品和文化財產跨境返還的決議》的議案(12)See “Draft Report & Motion for a European Parliament Resolution on Cross-border Restitution Claims of Works of Art and Cultural Goods Looted in Armed Conflicts and Wars(2017/2023(INI))”,http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&reference=PE622.144&format=PDF&language=EN&secondRef=05,2018-11-22.中，呼吁歐盟委員會建立與開放被掠文物及其返還信息數據庫、公開有關公私檔案、完善區際法制和國內私法制度，探索司法之外更多樣化的爭議解決機制和文物返還方式。

二、“返還委員會”爭議解決機制的特點及其效果評析

戰爭流失文物追索與返還主要通過國家間的外交磋商、原所有權人提出的所有權返還訴訟及雙方合意仲裁等方式解決。然而，第二次世界大戰劫掠文物返還問題的獨特性，使上述常規方式在為納粹劫掠受害者提供救濟方面面臨一些現實困難。一方面，現有相關國際法規則都無法為第二次世界大戰期間劫掠文物的返還提供具有法律約束力的直接依據。盡管1899年和1907年兩個《海牙公約》附件《陸戰法規和慣例規章》中明確包含有關文化財產保護的條款(13)1899和1907年兩個《陸戰法規與慣例公約》分別為“海牙第二公約”和“海牙第四公約”，都由正文和包含實質性具體內容的附件構成，后一個公約是對前一個公約的完善。兩個公約附件《陸戰法規和慣例規章》第27條明確規定，除非用作軍事用途，對于用于宗教、藝術、科學和慈善事業的建筑物、歷史紀念物等文化財產及用作醫療救助的機構，在戰爭中應采取特殊措施加以保護，免于軍事行動的破壞。其第56條進一步將宗教、慈善、教育、藝術和科學機構及歷史性建筑等國有文化財產也作為私有財產對待，以防止軍隊將國有文化財產作為戰利品沒收，并使該規章其他關于保護私人財物的規定適用于所有公私文化財產的保護。，確立了法西斯國家發動第二次世界大戰及在此期間劫掠文物的違法性，但這兩個公約都缺乏對戰爭劫物返還責任和方式的明確規定；而戰后一系列有關文化遺產保護與返還的國際公約，如1954年《關于在武裝沖突情況下保護文化財產的海牙公約》、1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉移其所有權的方法的公約》(下文簡稱《1970年公約》)和1995年《關于被盜或非法出口文物的公約》(下文簡稱《1995年公約》)等，都因缺乏溯及力而無法在解決第二次世界大戰的歷史遺留問題上直接發揮作用。另一方面，由于第二次世界大戰期間文物流失原因的復雜性，使得訴訟、仲裁甚至國家間外交談判等爭端解決方式在適用于這一問題時，都仍存在一些不可逾越的障礙：文物返還訴訟可能由于系爭文物的現保有人或其所有權流轉行為主體是國家而面臨國家豁免權或國家行為原則的制約(14)國家豁免和國家行為原則都是基于國家間主權平等而形成的司法規則，前者指一國及其財產免受外國法院管轄，即免于成為他國訴訟之被告的權利，后者指一國在其管轄領域內實施行為的有效性不受他國法院的司法判斷。二者的區別在于：主權豁免原則是一種管轄權規則，指未經國家的明示同意，不能將其作為被告在他國法院進行起訴；而國家行為原則是一項可審判性原則，它要求法院直接推定外國國家在其管轄領域內實施的行為有效，從而避免對該國家行為法律效力的審查。該原則屬于外國主權的肯定性抗辯，即使在該國并非案件當事一方時也可適用。See Natalie Rogozinsky.“Stolen Art and the Act of State Doctrine:An Unsettled Past and an Uncertain Future”.De Paul Journal of Art,Technology & Intellectual Property Law,2015,26(1)：1-3.，訴訟時效也是一個很難逾越的障礙(15)時效規則在各國司法規則中均存在。由于第二次世界大戰至今已過去70余年，遠超過絕大多數國家的最長訴訟時效期間，訴訟時效仍是阻礙納粹劫掠文物追索案件中原所有權人勝訴的最主要、也是最常見原因。在哈佛法學院布魯斯·黑爾(Bruce L.Hay)教授整理出的美國近20例納粹劫掠文物藝術品返還訴訟中，因時效規則而敗訴的就有5例，成為占比最高的敗訴原因。See Bruce L.Hay.Nazi-Looted Art and the Law:the American Cases.Springer,2017,pp.2-5.。原告與作為被告的國家或具有較強專業性的文物收藏機構、文物交易商在訴訟能力方面的懸殊對比(16)胡姍辰：《訴訟在納粹掠奪文物中的適應性擴展——兼論訴訟追索日本掠奪文物的可行性策略》，載《江西師范大學學報》(哲學社會科學版)，2020(4)。，以及跨國訴訟所面臨的準據法選擇、外國法承認等不確定因素，都加劇了訴訟結果的不確定性。仲裁程序的啟動有賴于爭議雙方達成仲裁協議，其中一方為國家的，出于維護主權、防止國家秘密外泄等方面的考慮，大都不愿將爭議提交給第三方仲裁機構，至今通過仲裁解決納粹劫掠文物返還爭端的僅“奧特曼訴奧地利共和國”一例。(17)Caroline Renold,Alessandro Chechi,Anne Laure Bandle, and Marc-André Renold.“Six Klimt Paintings-Maria Altmann and Austria”,Art-Law Centre,University of Geneva,https://plone.unige.ch/art-adr/cases-affaires/6-klimt-paintings-2013-maria-altmann-and-austria,2019-11-27.外交磋商作為一種國家行為，對于被掠私人文物或者其現保有者為非國立機構的情形缺乏直接適用的正當性，相關各國對于歷史問題的立場和態度、對于雙邊關系的現狀認識與未來期待等與戰爭劫掠文物返還直接或間接相關的因素，都會影響磋商談判的進程和走向。國內外政治和輿論形勢變化，也會影響磋商或協議履行的進程和效果。(18)如德國與俄羅斯之間有關第二次世界大戰期間被轉轉移至對方領土的文物返還的談判自20世紀90年代開始，歷經20多年曲折，至今仍未完全解決。See Wayne Sandholtz.“Prohibiting Plunder:How Norms Change”.Oxford：Oxford University Press,2007,pp.215-218.

在上述國際、區際軟法規則的倡導和指引下頒布特別立法或政策設立“返還委員會”機制，正是一些歐洲國家為彌補上述常規救濟方式在解決第二次世界大戰劫掠文物返還爭議中的局限性而做出的有益嘗試。比如，奧地利通過1998年《返還法》設立了“返還咨詢委員會”，法國根據第99-778號法令成立了“被劫掠受害者賠償委員會”，英國文化、媒體和體育部于2000年成立了“被劫掠文物建議委員會”，荷蘭的“返還請求評估咨詢委員會”、德國的“納粹迫害被扣押文化財產返還咨詢委員會”也分別于2001年和2003年成立。(19)為方便閱讀，避免表述冗雜，本文統一將此類機構簡稱為“返還委員會”，必要時冠以不同國名加以區別。

(一)兼顧獨立性與多元主體參與的法律形式

從法律性質來看，各國“返還委員會”多下設于國家有關政府部門，以獨立咨詢機構的形式存在。奧地利、英國和荷蘭的“返還委員會”都設在聯邦或中央政府主管文化事務的部門之下，法國的“返還委員會”則隸屬于總理辦公室。

作為政府咨詢機構的法律形式，使得“返還委員會”在彰顯自身專業性和獨立性的同時，也可靈活適應政府及有關公眾的實際需求，并爭取他們的支持和參與。一方面，“返還委員會”作為由專業人員組成的針對第二次世界大戰期間納粹劫掠文物返還爭議展開調查審議的機構，具有獨立開展調查并出具審議意見的職能，其審議意見作為第三方咨詢意見并不具有法律拘束力，政府有關決策部門只能選擇是否遵循或采納其審議結果，卻無權干涉其調查審議過程。另一方面，“返還委員會”受政府有關決策部門委托對爭議個案開展調查、出具專業咨詢意見的工作性質，確保了其工作的開展和必要資源的獲取可以得到政府的協助與支持。無論政府是否爭議當事人，“返還委員會”在獲取案件相關檔案資料方面都具有無可比擬的優勢。此外，“返還委員會”作為專門的調查審議咨詢機構的專業性和獨立性，也使其得以更便捷地與國內外公眾展開互動與合作，通過公共數據庫與案例庫的建設以及為公眾提供咨詢服務等方式，促進公眾對這一問題的認知，鼓勵社會力量以不同方式參與有關調查與合作。

(二) 極具問題針對性的審議機制

作為一種特殊法律機制，“返還委員會”機制直面納粹劫掠文物返還問題的特點，做出了許多極具現實針對性的制度設計，主要體現在：

1.兼顧強制性與自愿性的爭議受理條件

第二次世界大戰中的文物流失既涉及納粹德國有預謀、有計劃、有組織的劫掠和非法轉移行為，也涉及盜竊、脅迫受害者“捐贈”或放棄、強制交易或者顯失公平的低價交易等其他變相的文物劫掠行為，涉及多元主體和復雜法律關系。一些國家戰后初期的返還涉及對劫掠文物的“國有化”行為，進一步加劇了原所有權人進行文物追索的復雜程度。

“返還委員會”機制注意到此類文物返還爭議中被請求主體的多樣性以及可能出現的由于個體對抗國家及其機構而導致的爭議雙方的地位不平等問題，在嚴格限制爭議受理范圍的同時，對于向國家提出的返還請求和其他主體之間返還爭議的受理設置了不同的條件。多數國家“返還委員會”的法定受案范圍限于納粹統治或占領期間(1933—1945年)被沒收或脅迫轉移、而現為國家收藏機構所持有的文物的返還請求，除德國(20)德國“返還委員會”的法定管轄要件則包括爭議雙方至少有一方是公立機構以及雙方當事人同意且表明愿意接受其審議意見。German Lost Art Foundation.“Rules of Procedure of the Advisory Commission on the Return of Cultural Property Seized as a Result of Nazi Persecution,Especially Jewish Property as of 2 November 2016”,§3(1),https://www.kulturgutverluste.de/Webs/EN/AdvisoryCommission/Rules-of-Procedure/Index.html,2019-08-01.之外，“返還委員會”受理適格主體要求國家收藏機構返還納粹占領和統治期間流失文物的爭議無須該收藏機構同意，法國等一些國家的“返還委員會”甚至不要求請求人明確知悉系爭文物的現保有機構或所在地。上述法定管轄案件的啟動程序通過降低個體請求人啟動返還爭議審議程序條件和標準的方式，“強制性”地要求保有納粹劫掠文物的國家收藏機構正視此類文物的返還爭議問題，表明了國家積極和妥善解決此類爭議，促進納粹劫掠文物返還原所有權人的明確態度。

與此同時，系爭文物現保有人并非國家收藏機構的，經返還請求人和現保有人約定同意提交“返還委員會”審議的，委員會也可獲得對該案的約定管轄權?！凹s定管轄”以返還爭議雙方合意自愿為原則，在尊重民事法律關系自治性和雙方當事人意愿的前提下，為雙方在訴訟途徑之外尋求一個兼具中立性、便捷性和公信力的第三方爭議審議機制提供了可能。

2.兼具專業性與靈活性的調查審議機制

納粹劫掠文物發生在戰亂時期，且距今時間已久，“冷戰”局面的復雜性和國際藝術品市場的不透明，也加劇了有關事實調查、證據材料搜集的難度。為彌補請求人在此類案件中取證能力的不足，依據盡可能全面的案件事實對爭議做出客觀、專業而公正的審議判斷，“返還委員會”機制在調查審議人員和調查審議程序方面也頗具針對性和靈活性。

從人員構成來看，“返還委員會”成員多由政府各有關部門代表、法律專家或實務工作者、第二次世界大戰歷史、藝術史和文化遺產專家組成，體現了專業性和多元性特征。荷蘭“返還委員會”組織法規定委員會成員由教育、文化和科學部長委任，主席和副主席應是具有專業資質的法律工作者，還應包含第二次世界大戰研究、藝術史和博物館學領域的專家。(21)Decree Issued by the State Secretary for Education,Culture and Science,F.van der Ploeg,Establishing a Committee to Advise the Government on the Restitution of Items of Cultural Value of Which the Original Owners Involuntarily Lost Possession Due to Circumstances Directly Related to the Nazi Regime and Which Are Currently in the Possession of the State of the Netherlands(Decree Zoetermeer establishing the Advisory Committee on the Assessment of Restitution Applications) ,WJZ/2001/45374(8123),16 November 2001,art.3.德國“返還委員會”由聯邦憲法法院原院長領導，成員包括兩名哲學家、一名法學教授，以及藝術史學家、歷史學家和資深政治家等。(22)See “A Brief Introduction of the Advisory Commission on the Return of Cultural Property Seized as a Result of Nazi Persecution(Beratende Kommission)”,available at:https://www.lootedart.com/MFEU4E88305, 25-11-2018.個案一旦被受理，“返還委員會”將結合個案特點和實際需求成立一個專門的審議調查組，對當事人提供的信息和證據進行調查核實，并視需要組織聽證。調查組還可依職權獨立展開案件調查。各國委員會通常都配備有開展此類調查的專業隊伍，一些國家還在“返還委員會”內設或單獨成立專門調查機構，如奧地利“返還委員會”內設“來源調查委員會”承擔個案中的事實和法律調查工作。2018年10月，荷蘭修改了“返還委員會”組織法，設立“文物返還和第二次世界大戰專家中心”作為此類案件的專門調查機構，獨立于“返還委員會”但可受委員會委托展開案件事實調查。

鑒于此類文物多流失于戰爭時期，且文物藝術品流轉一般須具備齊全復雜的書面單據，“返還委員會”自行組建或者委托的調查組織或機構在有關檔案獲取和研究方面具有顯著優勢。法國“返還委員會”在柏林、國家檔案館、巴黎檔案館等許多地方都設置了分支調查機構，并可根據實際需要赴巴黎警察總部、法國繳存與寄存管理局和當代猶太人文獻中心進行檔案搜索和查閱(23)See CIVS.“Research Coordination Department”,http://www.civs.gouv.fr/en/the-civs/services/#anchor4,2019-08-01.；法國外交部，獲得“法蘭西博物館”稱號的檔案館，德國《聯邦賠償法》檔案館，美國、奧地利、荷蘭、英國等各地檔案館與其他機構保存的相關檔案，以及法、美、德、瑞士等國被劫掠文物藝術品網絡數據庫等，都是委員會開展調查的重要依托。(24)See CIVS.“Cultural Personal Property and Works of Art,Research Undertaken by the CIVS”,http://www.civs.gouv. fr/en/getting-compensation/cultural-personal-property-and-works-of-art/,2019-08-01.

即使依托專業的調查力量，“返還委員會”機制仍充分正視對戰爭劫掠和被掠文物戰后流轉事實展開調查和取證的難度和局限性，在窮盡所有可能方式的情況下，其審議意見的做出無須倚賴對所有案件事實的完全確證，亦可以請求人與被請求人擁有爭議物品合法所有權的概率對比作為依據。例如，在德國猶太藝術品收藏家馬克斯·呂登貝格(Max Rüdenberg)后人就因納粹政策而強迫出售的畫作《風車》(TheWindmill)提出的返還請求中，盡管呂登貝格家族擁有以及在受脅迫的情況下出售該畫的證據并不完全確實，德國“返還委員會”還是基于呂登貝格更有可能是該畫的原所有人，出具了現保有機構漢諾威市立斯普林格爾博物館應無條件向請求人返還畫作的審議意見。(25)See “Recommendation of the Advisory Commission in the Case of Rüdenberg Heirs vs.the City of Hanover”,https://www.beratende-kommission.de/Content/06_Kommission/EN/Empfehlungen/17-01-10-Recommendation-Advisory-Commission-Ruedenberg-Hannover.pdf?_blob=publicationFile&v=4，2020-02-27.

3.注重國際軟法原則和道德因素的綜合審議標準

“返還委員會”機制也注意到大部分現行立法存在溯及力的局限，無法直接適用于解決納粹劫掠文物返還問題的現實情況，確定了更加廣泛和靈活的審議標準體系。

“返還委員會”審議意見的做出，不僅考慮相關法律和政策，還包含對諸多非法律因素的考量，以公平合理為基本原則。根據英國“返還委員會”的工作規則，委員會在對案件進行審議時，將考察請求人被剝奪該物的方式(如盜竊、強迫出售、低估售賣等)，在可能性平衡的基礎上分析請求人對系爭文物原始所有權的有效性與當前保有該文物的機構享有合法所有權的可能概率，適當考慮請求人在案件中的道德正當性程度，考察保有機構的收藏目標、對該物的信托責任、藏品處置限制相關法律規定，評估系爭文物當前或在其他適當時期的市場價值，以及其他任何可能影響賠償的情況，包括收藏機構針對第三方提出的任何潛在索賠的價值。(26)Spoliation Advisory Panel.“Terms of Reference”,n.15,https://www.gov.uk/government/groups/spoliation-advisory-panel#terms-of-reference,2019-08-01.

戰爭劫掠文物返還相關國際軟法原則與精神，也是“返還委員會”出具審議意見的重要依據?！度A盛頓原則》等國際和國內所認可的原則、政府有關被掠文物返還的政策指南以及一般公共利益，都是荷蘭“返還委員會”審議案件的評估因素。(27)Annemarie Marck, and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.79.德國“返還委員會”2016年程序規則也要求，審議建議的做出應以《華盛頓原則》以及本國1999年《聯邦政府、聯邦州及全國地方政府協會關于追索納粹沒收藝術品(尤指猶太人財產)的聯合宣言》(28)“Joint Declaration by the Federal Government,the L?nder(Federal States) and the National Associations of Local Authorities on the Tracing and Return of Nazi-confiscated Art,Especially Jewish Property”,14 December 1999,https://www.lootedart.com/MFEU4B68721,2018-11-20.及其2001年實施指南為標準。(29)See German Lost Art Foundation.“Rules of Procedure of the Advisory Commission on the Return of Cultural Property Seized as a Result of Nazi Persecution,Especially Jewish Property as of 2 November 2016”,§6(2)(3),https://www.kulturgutverluste.de/Webs/EN/Advisory Commission/Rules-of-Procedure/Index.html,2019-08-01.

注重對爭議雙方道德因素的比較考量，則是“返還委員會”審議機制的最鮮明特點。英國“返還委員會”審議的“瓷器案”(30)See “Report of The Spoliation Advisory Panel in Respect of Pieces of Porcelain now in the Possession of the British Museum,London and the Fitzwilliam Museum,Cambridge”,https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/250265/0602.pdf,2019-11-09.即為一個典型案例。此案訴訟時效早已屆滿，在“返還委員會”機制下主要涉及請求人可否根據委員會《工作規程》第12條e款規定的“道德力量”(the moral strength)主張所有權恢復。委員會認為：大英博物館于1939年獲取系爭瓷盤時，博物館應對收購藏品來源進行調查的通行規則并不存在，博物館獲取該文物應認定為善意取得；另一件系爭瓷碗系現保有該文物的菲茨威廉博物館從其前館長處遺贈獲得，獲取方式也是善意的。然而，根據該藏品的估價清單和標簽，明顯可以認定此物來自原所有權人。有鑒于此，雖然兩博物館均有善意持有系爭文物的正當原因，但英國“返還委員會”仍認定請求人在案件中具有道德優勢，出具了對其有利的審議意見：大英博物館可繼續保有系爭瓷盤，但英國政府需向請求人支付18 000英鎊特別補償金，并在展出該瓷盤時注明其來源；菲茨威廉博物館則需向請求人返還系爭瓷碗。

4．立足實際問題與利益協調的爭議處理結果

作為司法途徑之外的一種特殊機制，大部分國家“返還委員會”經審議給出的爭議解決建議，并不拘泥于對系爭文物是否應予返還的判斷(31)只有奧地利“返還委員會”的審議機制是一個例外：根據奧地利1998年《返還法》，“返還委員會”僅可就是否返還系爭文物向責任部門長官提出建議，不能提供“折中”方案，該法亦未設置針對委員會建議或決定的申訴途徑。正因為如此，委員會自成立以來受理的300余件返還請求，絕大多數都出具了不予返還的審議意見。See Annemarie Marck, and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.52.，而是在平衡爭議雙方利益的基礎上，提出諸如原物返還和金錢賠償等多樣化解決方案，并就涉案文物公開展出時應注明的來源信息提出意見。在很多情況下，“返還委員會”在爭議中也充當調解員的角色(32)See CIVS.“Cultural Personal Property and Works of Art,Research Undertaken by the CIVS”,http://www.civs.gouv.fr/en/getting-compensation/cultural-personal-property-and-works-of-art/,2019-08-01.，在案件審議過程中積極尋找可為雙方所接受的爭議解決辦法。

英國“返還委員會”經調查和評估原則上支持請求人的，可出具的建議包括向請求人返還原物、支付酌定賠償金、支付撫恤金，并要求該文物的公開展示應標明其納粹劫掠歷史和來源信息。委員會還可在其認為必要時向國務大臣提出采取適當行動的建議，比如根據《大屠殺(文物返還)法》要求收藏機構將該文物從其藏品清單中刪除。(33)Spoliation Advisory Panel.“Terms of Reference”, n.17-18, https://www.gov.uk/government/groups/spoliation-advisory-panel#terms-of-reference, 2019-08-01.英國政府官網公布的“返還委員會”審議報告顯示，自成立至今，該委員會共處理了二十余起返還爭議，其中原物返還或部分返還的11例、政府賠償或撫恤金等替代性返還的4例、不予返還的8例。替代性返還意見的做出，多考慮到現收藏機構獲取該文物時的合法性以及英國博物館立法對于原物返還設置的障礙，并經過原所有權人的同意；不予返還意見的做出，則多是出于請求人未能證明其原所有權，或案件事實不足以導致現收藏機構承擔道德義務。即使在給出不予歸還或替代性返還意見的案件中，委員會也多要求繼續保有該文物的博物館在展出該文物時應標注與請求人的關系及可能屬于納粹劫掠文物的信息。(34)英國“返還委員會”將其所有審議報告全文公布于英國政府官網(https://www.gov.uk/government/collections/reports-of-the-spoliation-advisory-panel)，筆者逐一研讀了這些審議報告，得出以上數據和結論。

法國“返還委員會”可給出的審議意見包括：(1)系爭文物列于“國家博物館返還工作清單”中的，則該文物必須返還其原所有人或其繼承人；(2)無法明確該文物的確切位置的，由委員會根據物品被劫掠時的價值酌情給予原所有權人或繼承人一定的金錢賠償；(3)有關證據材料和委員會自行開展的調查都完全無法確認請求人的所有權成立性的，返還請求將被拒絕。(35)See CIVS.“Cultural Personal Property and Works of Art,Research Undertaken by the CIVS”,http://www.civs.gouv.fr/en/getting-compensation/cultural-personal-property-and-works-of-art/,2019-08-01.實踐中，支付賠償金或補充賠償金的方式，占所有獲得支持的請求中的絕大部分；損失情況缺乏明確證據的，建議賠償金數額通常會受到相應限制；原物返還一般局限于“國家博物館返還工作清單”中的文物。(36)Annemarie Marck, and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.62.

德國“返還委員會”則主要通過調解尋找解決辦法，除建議原物返還、附條件返還、支付賠償金替代返還、將文化財產及其來源信息公開展覽以及拒絕返還外，還可根據個案具體情況建議采取其他措施。(37)See German Lost Art Foundation.“Rules of Procedure of the Advisory Commission on the Return of Cultural Property Seized as a Result of Nazi Persecution,Especially Jewish Property as of 2 November 2016”,§6(4)(6)，https://www.kulturgutverluste.de/Webs/EN/Advisory Commission/Rules-of-Procedure/Index.html,2019-08-01.

(三)具有公信力和影響力的社會效果

雖然作為獨立咨詢機構的法律性質，決定了“返還委員會”的審議意見從理論上來說并不具有法律拘束力，但其開展的專項調查或者提出的專業建議，在絕大多數情況下都是政府做出是否返還、如何返還的個案決策的直接依據。特別是在國家收藏品返還爭議案件中，政府鮮有不遵守其審議意見的情況。在荷蘭，總理只能在極少情況下對“返還委員會”受理并審議有關國家藝術收藏品的返還爭議是否超出其被授權范圍進行質疑，除曾在極個別案件中提出不同論據外，“返還委員會”出具的絕大多數意見都被接受。(38)在因爭議雙方約定管轄而受理的案件中，當事人也可通過自愿選擇和共同認可使專家意見具有約束力。(39)Annemarie Marck, and Eelke Muller.“National Panels Advising on Nazi-looted Art in Austria,France,the United Kingdom,the Netherlands and Germany”.In Evelien Campfens (eds.).Fair and Just Solutions？Alternatives to Litigation in Nazi-Looted Art Disputes:Status Quo and New Developments.Den Haag:Eleven International Publishing,2015,p.77,p.78.

“返還委員會”機制雖然是在現行法律規則和司法程序之外尋找戰爭劫掠文物返還途徑的嘗試，但對于政府及時出臺或修改有關法律、政策及采取具有針對性的措施亦具有重要參考意義，對于促進國家流失文物返還相關法律規則的完善也有積極的推動作用。如英國“返還委員會”在審議國有博物館藏品返還案件中出具的咨詢報告，很大程度上推動了2009年《大屠殺(文物返還)法》的出臺。該法打破了英國博物館相關法律法規禁止國有博物館向國家收藏機構之外的主體轉讓其藏品所有權的限制性規定，允許指定國家收藏機構以向原所有權人或其繼承人返還為目的，放棄1933—1945年納粹統治期間失竊后由其保有的藏品的所有權。近年來，法國等歐洲國家也對其民法典或文化遺產立法進行修改，限制善意取得制度在被盜文物所有權爭議中的無條件適用，促進文物原所有權人與善意購買人正當利益的平衡。“返還委員會”審議機制對時效規則的突破，也在一定程度上為德國巴伐利亞州在“古利特案”后啟動撤銷此類訴訟追訴期限制的法律修改程序奠定了基礎。(40)參見管克江：《德國擬取消被盜藝術品追訴年限，被贊政治良心》，載中國網,http://www.china.com.cn/news/world/2014-02/15/content_31482358.htm，2019-11-10.

三、“返還委員會”機制對于促進第二次世界大戰劫掠文物返還的意義

“返還委員會”機制不僅為納粹受害者追索其流失文物提供了一種更為可行的途徑，對于更多第二次世界大戰歷史問題的解決并在更廣泛意義上促進流失文物回歸其原主國亦具有積極影響。

(一)為解決第二次世界大戰流失文物返還問題建立國際國內合作機制提供了樣板

“返還委員會”不僅是面向所在國的，也是面向全世界所有納粹劫掠受害者的，因此，在調查和返還工作中與國外有關機構或國際組織保持必要的溝通與合作尤為必要。各國“返還委員會”之間也為擴大返還范圍、提升工作效果和影響力而開展深入合作。2017年，由英國政府及其“返還委員會”牽頭，英、法、德、奧地利和荷蘭的“返還委員會”共同組成“歐洲返還委員會網絡”，以促進各國委員會間的合作與信息共享。該網絡組織定期匯編出版五個委員會在案件審議、機構建設方面的最新動態，以及委員會或其成員促進國內相關法律環境改善的行動或參與相關國家會議的交流狀況，目前已出版了這些委員會面向文物返還請求主體的工作指南(41)“UK Joins Network of European Countries to Increase Cooperation on Returning Nazi-looted Art”,https://www.gov.uk/government/groups/spoliation-advisory-panel#uk-joins-network-of-european-countries-to-increase-cooperation-on-returning-nazi-looted-art,2019-08-27.，有效推動和促進了第二次世界大戰被掠文物返還問題中有關國際機構的合作，為建立解決這一歷史遺留問題的國際合作機制提供了可能性基礎。

(二)加強軟法的實踐效力，推動國際共識和法律規則的形成

“返還委員會”作為歐洲國家為解決納粹劫掠文物返還問題建立的特殊機制，是落實《華盛頓原則》及與此相關的其他國際軟法和道德原則的直接舉措，對于加強《華盛頓原則》《維爾紐斯論壇宣言》《關于大屠殺時期財產和相關問題的特雷辛宣言》等一系列第二次世界大戰流失文物返還國際軟法和道德原則的實踐效力有著重要意義。這些國際軟法規則實踐效力的日益增強，有利于推動國際社會就第二次世界大戰以及其他戰爭期間被劫掠或流失文物的返還問題等更廣泛的文物返還問題的解決，達成更加明確而具有執行力的共識，進一步推進該領域具有法律效力的國際法原則或國際習慣法規則的形成，增強戰爭流失文物歸還其原主國的法律依據和現實可能性。

(三)推動博物館和國際藝術品市場管理秩序的完善

“返還委員會”通過個案審議、專項調查和開展有關國際合作等方式，執行和落實《華盛頓原則》等有關文物返還國際軟法和道德原則的實踐，也是進一步落實和強化關于文物返還的《1970年公約》和《1995年公約》規則的重要方式。以“返還委員會”的研究調查為契機，許多博物館對其藏品來源信息和所有權流轉狀況進行全面調查，一些博物館甚至主動就來源存疑的藏品的歸還，與主張該文物原所有權的主體展開積極磋商。被掠文物經“返還委員會”審議予以返還的案例，也警醒著國際文物藝術品市場的交易商履行對交易文物來源合法性的勤謹調查義務，對于完善博物館和國際藝術品市場管理秩序具有積極的推動作用。

四、“返還委員會”對我國建立日掠文物追索法律機制的借鑒意義

與歐洲“外部返還”政策使原主國對于促進劫掠文物返還原所有權人享有較大自主權不同，戰后亞洲 “一步到位”的劫物返還政策、美國主導下嚴苛的返還標準以及損失調查的不徹底性，致使大量在日本侵華戰爭中被劫掠、強制交易或非法轉移的文物至今仍流失在外。日本則多次以與戰勝國簽訂的和平條約已解決戰爭賠償問題為借口，拒絕妥善處理戰爭受害者提出的賠償或劫物返還請求，甚至頻頻通過否認戰爭責任、粉飾侵略史實等方式，企圖否認戰爭罪行。期待日本主動通過特別立法或政策歸還戰時劫掠文物，顯然不切實際。歐洲“返還委員會”機制的設立背景與運作條件雖與亞洲的情況不盡相同，但對于我國為促進日掠文物追索采取積極的法制措施仍具有一定的借鑒意義。

(一)當前我國日掠文物追索及相關法律制度的局限性

我國現行《文物保護法》及其配套法律制度均著眼于解決現實問題，并無涉及歷史上流失文物追索的任何規定。目前，我國對海外流失文物的追討主要通過在國際公約框架下與有關國家簽訂雙邊條約的方式進行，其效果深受國家間關系和外交局勢的影響，具有不確定性。同時，戰后至今，我國對第二次世界大戰期間日本劫掠文物情況的調查及有關證據的收集，仍然很不充分。民國政府“清理戰時文物損失委員會”開展的日本侵華文物損失狀況調查很不徹底(42)抗日戰爭結束后，“清理戰時文物損失委員會”頒布了《全國公私文物損失登記辦法》，開展全國公私文物損失登記調查。依據調查結果編寫的《戰時文物損失目錄》，計列書籍、字畫、碑帖、古物、古跡、儀器、標本、地圖、藝術品等各項文物損失共3 607 074件又1 807箱，古跡741處。但“惟以公私收藏家對于文物損失之申報極不踴躍，此數實未能蓋括戰時實際之損失”。參見(中華民國)教育部教育年鑒編纂委員會編：《中國教育年鑒(三)》，41-42頁，上海，商務印書館，1948。，當前已有對日本侵華戰爭時期文物損失情況的研究，亦多是以檔案或史料為基礎對在戰爭中被劫掠或/和遭到損毀、破壞的文物數量和類型的補充和校正(43)有關抗戰時期文物損失狀況的研究，除孟國祥的專著《大劫難：日本侵華對中國文化的破壞》詳細陳述了日本侵華期間的文物破壞和劫掠行動，統計了中國文化因此受到的損失外，還有諸如嚴紹璗的專著《漢籍在日本的流布研究》，以及戴雄的《抗戰時期中國文物損失狀況》和韓文琦的《抗戰時期日本侵占中國文物述論》等論文。，鮮有對文物被劫掠或非法轉移出境的過程、出境后的轉手情況以及當前下落或權屬狀況等與流失文物追索直接相關的問題開展的專項調查研究，長期和專門致力于此項調查和研究的專業機構更是闕如。

(二)歐洲“返還委員會”機制對于建立我國日掠文物追索法律制度的啟示

歐洲國家“返還委員會”機制的經驗說明，從法制建設方面邁出我國追索日掠文物、促進其返還所有權人的第一步具有現實必要性。鑒于第二次世界大戰期間流失文物返還問題的特殊性與復雜性，我國可在現行《文物保護法》中增加一兩個條文，明確宣布中國政府對歷史上流失文物，尤其是在近代以來的歷次戰爭中的被掠文物保留追索的權利。該舉措不僅可表明我國追索日掠文物的堅定態度，還可為有關部門制定針對該問題的特別法律規范并采取相應措施提供明確的法律依據。

以此為基礎，借鑒歐洲國家“返還委員會”的經驗，通過特別法規設置一個致力于解決日掠文物追索與返還的特別機構，規范其組織運作規則，是我國啟動日掠文物追索的可行選擇。為適應對日文物追索的現實狀況，中國的“返還委員會”需在組織形式、人員構成等方面參照歐洲“返還委員會”模式的同時，對其職能進行有針對性的調整，主要可涵蓋以下幾個方面：第一，鑒于大量日掠文物并不在國內，委員會應以協助被劫掠文物的個人或機構查找該文物下落、查明其歷史流轉情況為首要職能。專項調查既可由委員會自行組織有關專家和人員組成專業隊伍開展，也可由其委托境內外組織進行，并為受托組織提供資金、行政和外交等方面的必要協助。第二，委員會可在查明事實和搜集證據的基礎上，協助被掠文物原所有權人及其后裔，或者以自己或其他有權機關的名義、以適當方式向該文物現保有方請求返還，啟動返還溝通。第三，委員會爭端審議職能的行使須限制在一個相當小的范圍內，以爭議雙方都同意受此機構約束或者現保有文物的被請求方在中國境內有可供執行的財產為條件。特別法規應結合中國日掠文物追索面對的現實情況，明確委員會受理爭議的條件、范圍和審議程序、審議依據、證據規則、審議結果的形式及其法律效力等，明確委員會的審議應重視并遵循日益發展的有關國際軟法原則與精神，并應要求委員會在查明有確切證據證明被請求人確屬通過善意購買獲得該文物的非國有機構時，其返還建議的做出應考慮以適當的方式對該善意持有人獲得該物所支付的對價予以補償。第四，該委員會或其上級主管部門應以自行或支持開展調查、交涉或案件審議所得相關信息和數據為基礎，建設我國專門的被掠文物數據庫并向公眾開放。最后，委員會還應積極參與大屠殺受害者救濟或其他戰爭劫掠文物返還的相關國際探討，逐步融入和參與該領域國際秩序，加強與歐洲國家“返還委員會”和其他一些具有廣泛影響力的文物返還非政府組織，如“歐洲被劫掠藝術品委員會”和“藝術品返還委員會”等機構的國際交流與合作。