網絡平臺犯意的算法證明

何家弘 謝君澤

在網絡信息環境下，行為主體具有網絡用戶與網絡平臺的二元化特征。(1)在21世紀，“公司+雇員”這一基本結構的空間已逐漸受到“平臺+個人”這一結構的擠壓。換言之，“互聯網平臺+海量個人”正在成為全新且顯著的商業組織形式。參見宋斐：《未來商業組織不再是“公司+雇員”，而是“平臺+個人”》，參見http://www.iwshang.com/Post/Default/Index/pid/242534.html?！熬W絡用戶是訪問并使用網絡資源的需求方，網絡平臺是為網絡用戶提供資源交換、承擔組織調度角色的紐帶性組織。”(2)謝君澤：《網絡平臺的法律責任界定——兼評“快播”案與百度貼吧事件》，載《中國信息安全》，2016(2)?！熬W絡平臺是網絡信息傳播的中樞，因為其實現了信息的搜集、儲存、分析和發布等工作的一體化?！?3)王利明：《論互聯網立法的重點問題》，載《法律科學(西北政法大學學報)》，2016(5)。從行為方式來看，網絡用戶主要是以網頁“點擊”方式(4)一般情況下，網絡用戶不會直接涉及算法問題，除非他采取網絡入侵等非正當方式訪問網絡平臺，此時才有可能涉及惡意程序、惡意代碼或相關軟件中所蘊含的算法問題。來達到生活需求目的，而網絡平臺往往是以信息系統的“算法”運行來達到服務或生產目的。網絡平臺要與網絡用戶實施數據交換行為，首先要設計數據交換的技術規則并以算法形式表達在相關的軟件、程序或代碼之中，其次要將包含算法及技術規則的軟件、程序或代碼部署到服務器等電子設備之中，最后通過算法及技術規則對數據交換的自動處理來實施服務或生產行為。就網絡平臺而言，服務器等電子設備僅是形式意義上的行為工具，而以算法為核心的軟件、程序、代碼才是實質意義上的行為工具。簡言之，算法是網絡信息行為工具的核心。

網絡平臺在開展服務或生產過程中可能涉嫌犯罪，成為犯罪的主體。這屬于法人犯罪的范疇，或者如我國刑法所稱的“單位犯罪”。網絡平臺對其實施的犯罪行為也要承擔刑事責任，譬如2016年被判傳播淫穢物品牟利罪的快播公司。正如陳興良教授所言：“法人作為一個獨立實體，具有其利益追求與行動目的，法人成員在這一范圍之內的活動應視為法人行為，因而對法人犯罪追究刑事責任是理所當然的，符合刑法原理?！?5)陳興良：《本體刑法學》，569-570、574-575頁，北京，商務印書館，2001。

在此類案件的審判中，網絡平臺的犯意往往是證明的難題。所謂犯意，就是犯罪的意圖，主要包括犯罪的故意、明知等主觀心理狀態。犯意是英美刑法中的犯罪要件之一，近似于我國傳統刑法理論中的犯罪主觀要件或主觀方面，但是一般認為其不包括疏忽大意的過失。(6)高銘暄、王作富、曹子丹主編：《中華法學大辭典·刑法學卷》，125-126頁，北京，中國檢察出版社，1996。我們在討論網絡平臺犯罪時使用犯意一詞可能比主觀要件更為合適，因為網絡平臺犯罪的主觀狀態一般不包括過失。順便說明一下，我們贊成法人犯罪的主觀方面不包括過失的觀點。(7)陳興良：《本體刑法學》，569-570、574-575頁，北京，商務印書館，2001。

從理論上講，網絡平臺的犯意可以通過行為、行為人、行為工具這三條路徑進行證明。第一條路徑是從網絡平臺所實施的具體行為本身去認定其主觀狀態，例如，通過偵查實驗獲得的證據或網絡用戶的證言認定網絡平臺的具體非法行為，據此推斷出其主觀狀態。由于偵查實驗受網絡環境的限制可能取證不能，證人數量太多太廣也會導致取證難，所以這條路徑往往不太順暢。第二條路徑屬于傳統的證明方法，主要通過言詞證據來證明網絡平臺的設計人員、管理人員、經營人員等自然人的主觀狀態。然而，網絡平臺一般由公司企業或單位運營，其決策往往是集體意志的體現，司法人員不能簡單地把某個人的主觀意愿作為平臺的集體意志來定罪處罰，因此這條路徑可能也很曲折。第三條路徑是通過網絡平臺所使用的軟件、程序或代碼所包含的算法及技術規則來證明其犯意。與普通工具不同，算法是一種特定化的行為工具，是一系列技術規則的集合與表達。當行為人通過設計并使用特定化的算法去實施具體行為時，這種算法就在一定程度上隱含了行為人(自然人或法人)的主觀目的和意志。誠然，通過算法去證明網絡平臺的犯意并非易事，但這正是我們在本文中所要討論的主題。

一、網絡平臺犯意的證明難題

2016年，快播公司及其管理人員涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案(以下簡稱快播案)在社會上產生了廣泛影響，也引起了法學界的極大關注。該案的審判過程揭示了網絡平臺犯意的證明難題。作為一種網絡平臺，快播案的特殊性在于緩存算法在業務行為中的介入。陳興良教授指出，“利用緩存技術為傳播淫穢物品提供緩存服務，這部分行為無疑與快播公司的緩存技術存在較大的關聯性，對于這種行為性質的理解困難，會存在一定的分歧?！?8)陳興良：《快播案一審判決的刑法教義學評判》，載《中外法學》，2017(1)。周光權教授也認為，“緩存是本案的核心行為。”(9)周光權：《犯罪支配還是義務違反》，載《中外法學》2017(1)。作為一種技術方案，緩存是以算法的形式將各種技術規則部署在調度服務器以實現網絡傳輸的加速響應。(10)劉永衛、唐新春、劉戊開、陳謙：《基于緩存區段的P2P流媒體調度算法》，載《計算機工程與科學》，2008(6)；鄭凱：《一種P2P VOD系統的緩存部署及調度機制》，載《華南師范大學學報》(自然科學版)，2009(2)；曾文烽、許胤龍：《采用分區緩存調度策略的P2P點播系統》，載《計算機工程》，2010(9)。因而，緩存算法又可以稱為調度算法或緩存調度算法。對淫穢視頻傳播而言，快播公司就是通過緩存調度服務器所部署的算法而自動實施的行為(11)快播公司通過免費提供QSI(QVOD Server Install，即QVOD資源服務器程序)和QVOD Player(即快播播放器程序或客戶端程序)的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調度服務器為核心的平臺，通過自有或與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1 000余臺。在視頻文件點播次數達到一定標準后，緩存調度服務器即指令處于適當位置的緩存服務器抓取、存儲該視頻文件。當用戶再次點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調度服務器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務器調取該視頻，提高用戶下載速度。緩存服務器方便、加速了淫穢視頻的下載和傳播。，即以算法為工具的行為，簡稱為算法行為。

由于緩存算法的介入，法律界對快播公司的犯罪定性產生了較大的爭議，其中就包括犯罪故意的證明與認定。就快播公司被訴的傳播淫穢物品牟利罪而言，其典型的犯意形態一般是直接故意而非間接故意。從邏輯上講，法院應該首先討論快播公司對淫穢視頻的傳播是否具有直接故意，即快播公司是否“明知”自己行為的危害結果而且還持追求或希望態度。

關于是否“明知”的問題，法院認為：“本案并不要求各被告人對于快播公司緩存服務器在調度服務器的支配下傳播淫穢視頻的具體方法、技術具有認知，只要求各被告人對于快播公司傳播淫穢視頻這一基本事實具有明知即可?！?12)北京市海淀區人民法院刑事判決書(2015)海刑初字第512號。顯然，法院在該案中所認定的“明知”是一種概括性認識。概括性認識是一種“可能知道”，“可能知道”不等于“明確知道”。概括性認識這一概念最初使用在毒品犯罪案件中，它的具體含義是：“在運輸毒品案件中，只要能夠證明嫌疑人、被告人對運輸物品的非法性具有概括性認識，不需證明行為人明確認識行為對象為毒品，即可認定成立犯罪?！?13)褚福民：《證明困難解決體系視野下的刑事推定》,載《政法論壇》，2011(6)。作為一種“抽象”的明知而非“具體”的明知，概括性認識在一定程度上降低了明知的證明標準。

誠然，且不論概括性認識的正當性如何，這一認定方式緩解了“明知”的證明困難，但它并沒有解決快播公司對于淫穢視頻的傳播是否持主觀上的追求或希望態度這一問題。(14)網絡平臺上非法內容的用戶投訴或監管部門警告，也可以在一定程度上反映網絡平臺的主觀犯意。但是，用戶投訴或監管部門警告往往只是針對某個或某些特定的非法內容而做出，并不能反映網絡平臺的整體算法意志，因此只能用于證明網絡平臺部分特定行為的犯意，或者作為證明網絡平臺整體算法意志的佐證。筆者注意到，在該案中，司法人員曾試圖運用兩種方法來解決這個問題，即行為類比和技術鑒定，但最終都沒有成功。

北京市海淀區人民法院副院長范君認為，快播公司的行為屬于針對“不法”視頻資源的“有意識的主動行為”。理由如下：一是快播的緩存服務器偏好“不法”的視頻資源，除了淫穢視頻和侵權視頻，其他視頻屈指可數。二是快播公司的中心調度服務器一旦發現用戶下載速度不能滿足觀看需要，就會通過緩存調度服務器指令最便利(同一運營商或距離最近)的緩存服務器直接向用戶提供視頻文件。(15)范君：《快播案犯罪構成及相關審判問題——從技術判斷行為的進路》，載《中外法學》，2017(1)。如果范君法官的觀點是可以成立的，那么“有意識的主動行為”之“主動”應該傾向于是一種直接追求的希望態度，即直接故意。

然而，范君法官的論證存在著司法人員對技術事實的誤解。一方面，調度服務器是一種算法行為，算法行為應當理解為通過技術自動實現的通常性業務行為。調度服務器根據緩存調度算法自動化運算處理，它只能根據技術規則的設置決定哪些視頻資源需要緩存技術的介入而加速響應，并不會區分這些視頻資源哪些是非法的、哪些是合法的?？觳ス镜闹饔^意愿并不能直接參與具體數據的處理，而只能影響緩存調度算法的設計?！斑@不能等同于快播公司從主觀上直接參與了具體非法視頻的處置，更不能簡單認定快播公司對‘所有’非法視頻具有主觀故意。”(16)吳沈括、何露婷：《網絡緩存的法律認定及其規制——以快播案為分析視角》，載《財經法學》，2019(5)。如果把緩存算法行為看作是專門針對“不法”視頻資源的“有意識的主動行為”，那么其實是將緩存算法調度服務器與汽車客運調度中心(17)汽車客運調度中心是通過自然人的操作對車輛和乘客進行調度，操作人員的主觀意志與意識都能參與其中。等傳統事物進行了行為效果上的類比思考。另一方面，以緩存服務器中留存“不法”視頻資源的數量特征來反推行為意圖，這對于網絡緩存而言不具有合理性。從某種意義上講，這是以行為效果反推行為性質，容易走入客觀歸罪的誤區。網絡緩存是為了解決突發大量訪問而提出的技術方案，淫穢視頻等最可能觸發緩存算法的運行，正常視頻反而不容易觸發緩存算法的運行。也就是說，淫穢視頻等大量留存在緩存服務器而正常視頻反而少留存，這在技術上是完全正常的。快播公司的緩存服務器就猶如公司記賬，假設一個公司主要經營合法業務并存在少量非法業務，該公司對合法業務不記賬對非法業務記賬，最終不能因為查扣的賬本中全是非法業務記錄而武斷聲稱該公司主要是為了經營非法業務，并將其認定為單位犯罪。這是因為，查扣的非法業務記錄不能有效反映整個業務狀態，更遑論完整的目的意圖。同理，緩存服務器所留存的“不法”視頻資源也不能有效反映快播公司的行為性質。

以行為效果反推行為性質是一種常見的法律思維。由于認知的局限性，相較于通過技術原理或本質的演繹來理解事物，法律界人士更擅于通過法律現象或效果的歸納來認識事物。然而，在新興科學技術面前，這種思維慣性不僅不能有效解決證明問題，而且還潛伏著認知偏離的風險。

在快播案中，法院曾試圖借助于司法鑒定機構的技術力量來解決網絡緩存的行為定性問題。法院在委托司法鑒定機構對4臺服務器進行鑒定時，其中第三項請求為：“結合在案證據及4臺服務器的存儲內容，從技術角度分析快播軟件對于淫穢視頻的抓取、轉換、存儲、搜索、下載等行為的作用及效果?！辫b定機構的意見為：“四臺送檢服務器不是完整的快播系統平臺，根據現有存儲數據內容不足以從技術角度分析快播軟件對于視頻的抓取、轉換、存儲、搜索、下載等行為的作用及效果?！?18)國家信息中心電子數據司法鑒定中心電子數據司法鑒定意見書(2016)電鑒字第2號。這種鑒定猶如司法人員通過偵查實驗的方式對服務器在扣押之前的行為效果進行取證與證明。且不論該案中服務器并非完整而無法鑒定，即使可以鑒定也不能得出相應的判斷。法院委托的鑒定請求與范君法官的思維方式是一樣的，即：希望通過行為效果來判斷網絡緩存的行為性質及背后意圖。但是，如前所述，通過行為效果并不能有效反映快播公司的行為性質。

法院最終沒有認定直接故意，轉而認定“可能知道”的間接故意，即：快播公司是對他人傳播行為及傳播后果的放任。(19)快播案判決書指出，緩存服務器介入視頻傳播中，快播公司在主觀上并沒有對視頻內容進行選擇，而只是根據視頻熱度提供加速服務。也就是說，緩存服務器介入傳播何種內容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網絡上大量傳播的放任。參見北京市海淀區人民法院刑事判決書(2015)海刑初字第512號。然而，筆者認為，如果快播案的鑒定請求得當、技術方法正確，快播公司的犯罪意圖是可以查清的。算法是解題方案的準確而完整的描述，以及用系統的方法描述解決問題的策略機制，它是一系列解決問題的清晰指令。算法在任何地方的設計都有它特定的目的與功能，任何細節的錯誤幾乎都是不可容忍的。因而，算法是一種特定性非常強的行為工具，其中所表達的技術規則處處隱含著設計者的目的與意圖。在網絡環境與業務場景足夠明確的情況下，司法人員完全可能并可以通過分析算法及其所蘊含的技術規則直接做出行為意圖的判斷。這便是算法證明所要研究的問題。

二、網絡平臺犯意的算法鑒定

算法是一種信息技術，算法行為則是信息技術與人的行為相結合的產物。根據事物的對稱性，算法及算法行為的認識也必定要借助于信息技術。在我國現行司法體制下，信息技術對司法認識的幫助主要表現為司法鑒定形式。以下主要討論如何從技術鑒定(20)這里的技術鑒定可以做廣義理解，即：如果在專家輔助人、勘驗檢查筆錄甚至證人證言等證據形式中涉及算法的技術分析與鑒別，也可按此處理。的視角展開算法證明。

在過去，涉及算法的技術鑒定主要發生在網絡用戶即個人所實施的網絡入侵或惡意程序犯罪案件之中。比如，在溫州“八·一”廣電案中，溫州有線電視網絡系統機頂盒遭黑客攻擊，出現一些反動宣傳內容。在該案的偵查鑒定過程中，技術人員就需要對42段涉案程序代碼進行技術解讀，從而推斷出技術入侵的行為過程。(21)中國人民大學物證技術鑒定中心司法鑒定檢驗報告書(2014)技鑒字第36號。再如，在DDos攻擊案件中，技術人員往往要對相關的惡意程序代碼進行技術分析，從而判斷惡意程序代碼的功能。就司法實務而言，雖然這類案件也涉及程序代碼所內含算法的技術鑒定，但它們往往更關注算法整體(即程序代碼)的功能及作用，而對算法本身的內部結構并無特別要求。因而，在這類案件的技術鑒定中，既可以僅僅對算法整體(即程序代碼)的外部功能及效果進行分析，也可以進一步對算法的內部結構進行深入解讀。

其實，這種技術鑒定也可以運用到網絡平臺的算法鑒定之中。算法鑒定在技術方法上有“黑盒”法與“白盒”法之分?！昂诤小迸c“白盒”都是軟件測試的技術術語，“黑盒”法與“白盒”法是軟件測試方法在技術鑒定領域的援引。二者在技術原理及證明作用上均有所不同。

“黑盒”法，又稱黑盒測試法，它是在不知道算法的內部結構與實現邏輯的情況下對算法的行為效果進行功能測試。在軟件測試領域，黑盒測試又稱功能測試、數據驅動測試或基于規格說明書的測試，它是一種從用戶觀點出發的測試?！皽y試人員把被測程序當作一個黑盒子。它是已知產品所應具有的功能，通過測試來檢測每個功能是否都能夠正常使用。在測試時，在完全不考慮程序內部結構與內部特性的情況下，測試者在程序接口進行測試?！?22)在技術鑒定中，黑盒測試一般只關心算法的輸入與輸出效果，不關心算法本身的內部結構與實現邏輯。當人們將算法作為一種行為工具時，算法的輸入輸出效果即算法行為的效果。

“白盒”法，即白盒測試法，則是通過對算法在內部結構與實現邏輯上的技術解讀來達到功能評價的目的。在軟件測試領域，白盒測試也稱結構測試或邏輯驅動測試?！八侵喇a品內部工作過程，可通過測試來檢測產品內部動作是否按照規格說明書的規定去正常進行，按照程序內部的結構測試程序，來檢驗程序中的每條通路是否都能按預定要求正確工作，而不管它的功能是怎樣的?！?23)胡靜：《淺析黑盒測試與白盒測試》，載《衡水學院學報》，2008(1)。在技術鑒定中，白盒測試一般無需展示軟件的具體功能效果，而是由技術人員通過算法的技術解讀去理解和認識它的設計目的與實現功能。當理解了算法設計的目的與功能時，自然就能夠理解算法行為的目的與意圖。

從技術原理來看，“黑盒”法與“白盒”法都可以實現算法的功能鑒定，但是，對于目的意圖的證明而言，這兩種鑒定方法的作用則有所不同。具體而言，由于“黑盒”法沒有對算法的內部結構與實現邏輯進行分析，因而是無法通過算法本身推斷目的意圖的，“白盒”法則可以。在嚴格意義上講，在個人所實施的網絡入侵或惡意程序犯罪案件中，通過算法整體(即程序代碼)的功能來判斷行為的過程及意圖，這并不是真正的算法鑒定，而只是程序鑒定。

當然，司法領域的算法鑒定畢竟不同于技術領域的軟件測試。算法鑒定不僅要像軟件測試那樣對算法本身的內部結構與實現邏輯進行分析，還要對算法的形成過程進行全面分析。算法的形成過程分析，不僅包括算法在各個版本升級過程中的變化，還包括算法在生成過程中設計者、管理者、運營者的知情及決策情況。前者往往反映算法意志的變化過程，后者往往反映算法意志的合意過程。作為網絡平臺的行為工具，算法一般是由集體組織合意形成，但是，在某些特殊情況下，算法也可能是個別算法設計師或開發工程師的個人意志行為。例如，某互聯網企業的開發工程師在其負責設計的軟件產品算法中私自嵌入“后門”，就屬于其個人的犯意行為。

回到快播案來看，該案的犯意證明可以通過算法證明來解決，而且應當采用“白盒”法而非“黑盒”法?？觳グ赶Ｍb定機構通過服務器的檢驗判斷快播平臺的行為作用及效果，這是關注算法的輸入輸出效果，而不是要真正搞清算法的內部結構與實現邏輯。也就是說，快播案在技術鑒定時選擇了“黑盒”法的思路，這是錯誤的。

值得說明的是，快播案的技術鑒定不應僅限于視頻的緩存算法，還應當對相關的內容推薦、用戶管理乃至廣告策略等算法進行分析或鑒定。換言之，上述各種算法之中都采取了哪些技術規則以及它們有何功能與目的，這些都能從一定程度上反映快播公司的犯意。比如，視頻緩存算法中是否存在處理淫穢視頻的專門技術規則，從而使淫穢視頻更廣泛地傳播？內容推薦算法是否針對白天與夜間的時間不同而采取差異化的技術規則，從而使夜間脫離監管的淫穢視頻更易傳播？快播公司是否給特定類型的用戶(如男性成年人)設置了特別的技術管理規則，使之更易訪問淫穢視頻？等等。從算法的技術實踐來看，根據數據類型、行為時間、用戶特征等相關條件來設置特殊的技術規則，這在淫穢視頻或非法廣告類案件中廣泛存在。也就是說，如果算法中存在這些特殊技術規則的設置，那么它們就能夠用于認定網絡平臺的非法目的與行為意圖。

誠然，算法規則的認定有賴于技術鑒定，但是算法規則能否證明網絡平臺的犯意往往還需要一個推理的過程。在推理過程中，有些算法規則與平臺犯意之間的聯系是偶然的，有些聯系則是常態的。如前所述，淫穢視頻或非法廣告類案件中就經常會有一些針對數據類型、行為時間、用戶特征等相關條件的算法規則設計，而這種常態聯系或伴生關系就可以作為推定的邏輯基礎。

三、網絡平臺犯意的算法推定

作為一個法律術語，推定是由法律規定并由司法人員做出的具有推斷性質的事實認定。這包括三層含義：第一，推定是對未知案件事實或爭議事實的認定；第二，推定是以推理為橋梁的對未知事實的間接認定；第三，推定是關于這種事實認定的法律規則。推定規則的基本功能是要規范司法人員在認定案件事實中的推斷行為，以保證司法裁判的正確、公正和效率。(24)何家弘：《論推定概念的界定標準》，載《法學》，2008(10)。

推定規則的表現形式是以一定的事實為基礎，然后根據客觀事物之間聯系的規律推導出另一事實的存在。在此，前一個事實稱為“基礎事實”或“前提事實”(A)；后一個事實稱為“推定事實”或“結果事實”(B)；而推理就是連接這兩個事實(A和B)的認識橋梁。推定的依據一般是基礎事實(A)與推定事實(B)之間的伴生關系或常態聯系。一般來說，這種關系或聯系并不具有必然性，并不是有A就一定有B，而只具有一定的蓋然性，即有A就可能有B。作為設立推定規則的標準，我們應該要求這種關系或聯系具有較高的蓋然性，即有A就很可能有B。

由于推定都是以法律規定為依據的，因此在司法活動中運用推定方法認定案件事實就表現為對“推定規則”的適用。設立推定規則有兩種基本模式：其一是由立法者在有關法律中明確規定的推定規則；其二是由司法者通過解釋法律和創設判例等方式確立的推定規則。前者可以簡稱為“立法推定”；后者可以簡稱為“司法推定”。(25)何家弘：《從自然推定到人造推定——關于推定范疇的反思》，載《法學研究》，2008(4)。推定規則的制定既需要理論研究的引領，也需要實踐經驗的支撐。在此，我們建議最高人民法院和最高人民檢察院通過司法解釋或指導性案例的形式，制定網絡平臺犯意的算法推定規則如下。

(一)目的推定規則

所謂目的推定，是指在刑事訴訟被告人是否具有“犯罪目的”的情況不夠明確的時候，根據一定的基礎事實來確認其具有犯罪目的的推定。我們建議制定網絡平臺犯罪目的的算法推定規則如下：

算法的技術規則具有以下情形時，可以推定網絡平臺具有實施犯罪行為的目的：(1)按照特定數據改變技術規則，使該特定數據更大可能成為非法行為的中介，如對淫穢視頻、盜版視頻等加速緩存或加速傳播；(2)按照特定時間改變技術規則，使該特定時間內非法網絡信息行為大量增加，如通過白天和黑夜的算法設置不同，使夜間可以訪問淫穢視頻或非法廣告等；(3)按照特定主體改變技術規則，使該特定主體具有開展非法網絡信息行為的便利，如對收費客戶或高等級客戶提供更大范圍的盜版圖書等；(4)按照特定范圍改變技術規則，使該特定范圍內非法網絡信息行為大量增加，如通過境外IP地址與境內IP地址的算法設置不同，使服務器差異性提供網絡賭博或網絡色情等服務；(5)按照特定主題內容、關鍵詞等改變技術規則，使特定事件所造成的影響更為惡劣，如對造謠傳謠內容進行推薦或轉發。

不同網絡平臺的業務模式有所不同，不同業務模式背后的技術方案有所不同，因此推定規則的適用也有所不同。例如，在快播案中就可以根據上述第(1)(2)(3)條規定的情形推定快播公司具有犯罪故意。

(二)明知推定規則

所謂明知推定，是指在刑事訴訟被告人對某些犯罪構成要件的主觀認知狀態不夠明確的情況下，根據一定的基礎事實來確認其明知的推定。如前所述，當算法包含對某些非法行為進行回應的技術規則時，它可以反映行為人的意識狀態。據此，我們建議制定網絡平臺明知的算法推定規則如下：

算法的技術規則具有以下情形時，可以推定網絡平臺對相應的具體犯罪行為是明知的：(1)針對某類非法數據進行技術規則回應，如通過設立不良信息過濾系統等進行管控；(2)針對某類非法數據進行過多次技術處置，如通過指令日志發現曾對非法數據進行專門分析。

在上述情況下，網絡平臺應該具有犯意，因為只有在主觀明知的情況下才會針對非法行為做出相應的技術回應或處理。例如，前述快播公司之所以采用不良信息過濾系統的技術規則，就是因為其明知存在相應的非法行為。當網絡平臺存在上述情形時，這種推定的“明知”就是具體的明知，而不是抽象的概括性明知。

據央視報道，2020年6月23日，國家網信辦會同相關部門對31家網絡直播平臺的內容和生態進行了全面巡查，其中有10家網絡直播平臺因為存在傳播低俗內容等問題被約談。在這些平臺的直播網站中，某些主播進行色情直播，有的是直接裸露身體敏感部位，有的則是通過語音和肢體動作引誘網友打賞，還有的是白天以播放唱歌、聊天為主，但晚上10點以后直播內容就變了味。(26)央視《新聞直播間》：“晚10點以后內容就變了味，直播網站仍藏色情角落”，參見http://news.ynet.com/2020/07/04/2706061t70.html。毫無疑問，網絡平臺有責任對直播內容進行監管。如果平臺明知甚至放縱淫穢物品的傳播和銷售，就要受到治安處罰，甚至要承擔刑事責任。在此類案件的司法審判中，算法對網絡平臺的犯意證明具有重要意義。

如前所述，網絡平臺的犯意還可以通過行為人的陳述和行為的具體內容進行證明。顯而易見，行為人的供述是證明犯意的有力證據。此外，行為人在網絡上的表達記錄也可以證明犯意。在網絡信息行為方式下，不論個人愿意與否，其表達總會被機器及數據所記錄，如對話記錄和聊天記錄等。如果這些記錄中包含了表達主觀意愿的內容，那么就為證明犯意提供了直接證據。

一般來說，行為都是人的主觀意志的外在表現，因此行為本身的記錄也可以反映行為人的主觀狀態。由于這種反映是間接的，因而它的證明效果取決于行為記錄的具體性和豐富性。在網絡信息環境下，通過電子設備實施的行為往往具有豐富且翔實的數據記錄。電子設備由硬件系統(計算設備、網絡設備、存儲介質等)和軟件系統(操作系統、應用程序、代碼指令等)組成。網絡信息行為要借助電子數據經由電子設備的操作系統、應用程序及代碼指令依時序逐層運算才能完成。在這一過程中，電子設備中的靜態數據和動態數據都記錄了行為的內容。前者如操作系統、應用程序、代碼指令等軟件數據，記錄軟件運行過程中所產生的日志數據，以及人所意欲傳播或記錄的信息數據。后者如正在內存中執行的程序指令數據、正在傳輸的網絡中繼數據，以及正在計算的實體信息數據。此外，電子設備中還存在一些時靜時動的特殊數據，如賬戶密碼、證書密鑰等電子簽名數據。在網絡犯罪案件中，這些電子數據就是作案人遺留的“電子痕跡”，而根據這些痕跡來追溯并證明犯罪行為的方法就稱為“電子痕跡溯源法”(27)電子痕跡溯源法，也稱為溯源性分析或形成過程分析，它是基于電子痕跡和時序重組的分析方法。參見徐立根主編：《物證技術學》，第四版，313、319頁，北京，中國人民大學出版社，2011。。司法人員依據豐富的電子痕跡所還原的具體行為內容，就可以為推斷網絡平臺犯意提供依據。

綜上所述，司法人員可以在網絡犯罪案件中通過行為、行為人、行為工具來證明網絡平臺的犯意。隨著大數據和人工智能等新型科學技術的迅速發展，我們正在快步進入人類社會的智能時代。在這一歷史背景下，“算法經商”正在成為現代化企業的主流生產經營方式，而借助于傳統勞動力作業的生產經營方式正在被智能機器、信息系統、機器人等算法性生產經營方式所替代。許多互聯網企業借助網絡平臺在算法智能化方面的先天優勢來開展各式各樣的信息服務。一些傳統企業也在不斷探索利用智能機器、智能系統、智能算法等方式來完成生產經營的智能化升級。無論是生產性企業還是服務性企業，當其制造的產品或提供的服務可能存在違法犯罪問題時，執法人員和司法人員在查明案件事實時就需要研究其涉及的算法規則并進行證明。例如，在無人駕駛汽車出現“失靈”致人死亡的事件中，查辦案件的人員就需要對無人駕駛的算法規則進行“解剖”并證明其主觀上有無犯意；在網絡平臺提供“非法”信息服務時，查辦案件的人員則需要對網絡平臺的算法規則進行“解釋”并進行主觀犯意的認定?？傊?，在社會智能化和行為算法化的發展趨勢下，以算法這種行為工具為視角來研究網絡平臺犯意的證明，具有特別重要的理論意義和實踐價值。