數字時代的司法范式轉型

摘 要：現代司法范式經歷了形式司法、實質司法、協商司法的形態演變，其演化動力來自于外部的社會條件變化，以及司法實踐的內部反思。信息化背景下，現代司法范式面臨三重挑戰：一是雙重空間對司法場域形成的沖擊，二是平臺治理對國家法律中心主義和司法至尊地位的消解，三是司法智能化的轉型張力。數字時代，我們需要立足于后現代社會的生產方式、生活方式、行為方式和價值觀念等深度變革的客觀因素，為司法價值注入數字正義的內涵，推動演繹邏輯與計算知識的融合運用，探索數據驅動型糾紛預防。

關鍵詞：司法范式;司法轉型;智慧司法;人工智能

作者簡介：帥奕男，中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部講師（北京 100091）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.06.013

隨著互聯網、區塊鏈、大數據、人工智能等技術的加速融合發展，人類正在進入一個新的歷史階段。牛頓經典力學以來的能量與物質基礎上的知識體系正在被信息技術所突破，現實空間與虛擬空間之間互動和反饋的關系不斷增殖，互聯網呈現出再造經濟模式、重塑社會組織、革新政治結構的力量。新興利益催生出多元化的社會主體和社會需求，繼而產生的新型社會矛盾對現代法治基礎上的司法范式形成巨大挑戰。一方面，互聯網領域民事糾紛和刑事案件呈現爆發式增長，網絡犯罪、電子商務糾紛使得傳統的地域管轄失靈，指定管轄矛盾重重，迫使我們不得不重新思考訴訟規則在雙重空間的適用效力。另一方面，各網絡平臺的內部規則及解紛制度使其獲得了“準司法權”，司法中心主義受到了前所未有的挑戰。司法部門試圖通過內部的信息化、智能化建設解決這些問題，但其對司法效率和便利的追求似乎呈現出與現代司法的張力。1從理論上看，現代司法所面臨的是知識話語更迭之中的范式轉換問題。在基于互聯網、大數據的知識生產和知識流通中，人們對世界的認識發生了根本性變化，既有規范性信念指向的司法“理想化類型”發生動搖。因此，數字時代的司法問題不是單純的改變司法配置、出臺司法解釋或者是推出智能審判系統所能解決的，而是需要從總體性的司法范式角度探討如何回應變化的社會需求，以保證人們生活發展的希望圖式順利展開。本文試圖通過梳理現代司法范式的形態演變，把握其轉型的動因和邏輯線索，進而分析司法范式面臨的信息化挑戰，為數字時代的司法范式提出理論性設想。

一、司法范式的演變邏輯

司法范式與現代法治的轉型和發展密切相關。法治范式體現了人們對法律系統所處的社會所持有的一般看法，這種看法構成了人們的立法實踐和司法實踐的背景性理解;而法治范式首先是從法院的典型案例中被發現的，也就是說它反映的是法官默認的社會圖景，這種理解又指引著法律的創制和適用。1因此，司法范式的演變體現著社會形態與社會組織原則的變化，展現著司法對社會需求的反思與回應。

1. 工商業時代的司法變遷

現代法治最初是以形式理性為主導而建立起來的“自由主義”法治形態，司法被嚴格框定為服從實在法的規則，呈現出形式司法的特點。以蒸汽機、內燃機為代表的工業革命使人類社會從自然的地域性關聯中“脫域”出來，并形成了一種新的“人為的”理性化社會。不同于傳統社會，這個社會中的每個人屬于許多重要的集團，群體之間的交往愈來愈密切，普遍的尊重和形式上的平等逐步取代了傳統社會中陌生人之間的懷疑和恐懼，2普遍性的雇傭勞動與資本成為新型社會組織原則。這種外在的社會變化在法律結構中表現為通過一般化和體系化的規則實現普遍化的利益。自由主義法治中的司法受到形式法的一般化和體系化的深刻影響，突出地表現為以職能分離為特征的機構自治、以形式邏輯為特征的司法推理、以形式正義為特征的司法程序。由于排除了法律中宗教、道德以及政治等實質性價值要求，法律演變成一個完全封閉的系統。而形式司法又主張嚴格的規則服從，這就使得自由主義法治的司法淪為一個失去靈魂的軀殼，在某些司法裁判中表現為非人格化的冷酷理性，反而偏離了司法正義的期待。從權力制約的角度來說，這種理想下的司法范式需要一個關鍵的假設，即權力能夠受到規則的有效制約，無論這些規則是作為限制行政機關的工具，還是作為審判中的實質選擇而發揮作用。昂格爾對此深表疑慮，“如果我們承認有些術語缺乏不言而喻的意義，規則的意義必須最終由立法目的和具體環境所決定，以及從前立法者的目的總是多多少少不完全的，我們就有理由懷疑，在自由主義社會中，有沒有流行過一種真正中立的司法方法。更何況，社會公式的變化無常及不合法性使得法官很難發現一種穩定的、權威性的共同認識及價值觀的體系，以便在此基礎上建立他的法律解釋。”3因此，司法權力運行的實際情況可能是，法官不得不在每一個案例中都暗自掂量關涉的價值和信念，而這一過程反而沒有任何的引導和監督。從這個程度來講，自由主義范式的形式司法并沒有解決而是加劇了不合理的權力問題。

事實上，市場機制并沒有依照自由主義法治所設想的那樣運作，經濟社會也并沒有依照自由主義法治所設想的那樣是一個擺脫權力的領域。隨著自由市場經濟帶來的經濟危機，國家開始對市場進行干預。與此同時，商品市場、資本市場以及勞動力市場的組織化使得超大規模公司、跨國公司興起，社會組織發生了壟斷資本主義的轉向。法律系統需要完成壟斷資本主義社會結構的社會整合，因而以實質理性（目的理性）為主導的福利國家法治范式取代了自由主義法治范式。自由放任的市場經濟政策帶來的經濟危機使人們意識到，通過對經濟、社會活動進行集體性的規制以彌補市場調節的不足是十分重要且必要的。因而法律也逐漸突破了以往的為自主性私人行動劃定邊界的規制方式，開始通過明確的實質性規定直接規制社會行為。與此同時，國家開始日益卷入公開的重新分配、規定及計劃的任務中，刻意通過立法與司法的手段來控制社會經濟的不平等。福利國家的實質法逐漸地導向了社會角色和社會地位，并在司法領域表現為法律判斷和道德判斷的整合。這種觀念進一步使司法越來越多地介入到政府政策的形成過程中，從而對公共政策的塑造產生影響。同時，司法判決越來越多地從關注形式公正轉向關心實質公正，法律方法從形式主義轉向目的性或政策導向的法律推理，如法院開始通過擴張適用無固定內容的標準和一般性的條款，保障經濟交易活動中的實質弱勢者，管理顯失公平的合同以避免巧取豪奪，控制經濟的集中化進程以便維持競爭性的市場，或確認一個政府機構的行為是否符合公共利益。1然而，在追求實質理性的過程中，福利國家的實質司法也呈現出自身不可克服的缺陷。在缺乏完善的民主程序保障的情況下，目的導向的法律推理容易導致司法的恣意和專斷。為了符合目的，司法不得不求助于法律之外的道德原則，而在價值多元的西方現代社會，試圖論證道德原則的終極性，必然面臨重重困難。此外，伴隨著司法的實質化，雖然司法為個人享有符合人類尊嚴的生活提供了面向實質平等的權利保障，但卻在一定程度上形成了壓制特殊“承認”主張的霸權原則，反而侵害到個人自主性的實現。也正因如此，哈耶克會提出，倡導“社會正義”和走向“福利國家”都是“通往奴役之路”。

面對自由主義法治范式和福利國家法治范式的窘境，一些西方學者開始探尋“回應反思”程序主義的法治范式，希望以反思理性為基礎構建后福利國家時代的法治理想。在晚期資本主義社會，社會組織原則主要是國家干預的雇傭勞動關系。為了防止市場調節的失靈，政府在經濟領域采取了更強有力的措施。如20世紀60年代的美國政府提出“新邊疆”政策和“偉大社會”政策。然而，國家的過度干預使其不得不對市場替代和市場補償承擔政治責任。就實質法本身而言，通過顛倒法律秩序對處于不利環境的群體補償現存的不平等，必然會與已經確立的普遍性觀念相沖突，“一旦覆蓋著法律形式外套的政策的制定過程不再服從以民主方式產生法律的條件，我們也就失去了用來對這些政策進行規范性判斷的標準”2。在這一背景下，法律轉向通過組織規范和程序規范對實質法重新加以“形式化”，旨在把社會進程的集中干預控制在一定范圍內，且回避對實質性后果承擔完全的責任。哈貝馬斯提出法律商談理論以回應福利國家危機：社會主體既是法律的服從者，也是法律的制定者。從這個角度來看，法律是社會整合的一種手段，或者說是維持一個團結共同體的自我理解的媒介，其正當性就在于協調各種循環決定的社會合作形式。程序主義法治的理想要求“扎根于一個‘憲法詮釋者所組成的開放社會’的政治理想之中，而不是扎根在一個因為其德性和專業知識而與眾不同的法官的理想人格之中3。因此，程序主義法治的司法運行表現為通過建立平等自由的對話空間以促進司法主體間協商溝通，進而達成共識的商談司法。在這里，法律事實的確認并不是法官作為審判人員一方根據自由心證以及證據規則作出的獨白式確認，而是法律共同體在商談式溝通過程中通過相互博弈、相互對抗、相互合作的方式對控辯雙方重新建構的案件事實中加以權衡，以達成“共識”為終極目標的活動;法律解釋的過程也不再是形式司法或實質司法中法官的“一言堂”，而是司法商談主體通過溝通式商談選擇的價值取向。4在程序主義法治看來，法律的合法性不在于由誰制定或按照誰的意愿制定，而在于能夠促成共識達成的程序;采用什么樣的推理方法得到“唯一正確答案”已然不是追求的方向，商談主體經過論證的合意才是司法解釋的依據。然而，合意的達成又豈是易事，價值多元的同時也意味著價值虛無，程序規則至上也會帶來實質正義的迷失，論證前提的開放性則可能帶來共識達成的不能。事實上，奠基于反思理性之上的程序主義法治為我們提供的是一種批判基礎上的烏托邦方案，是自由主義法治與福利國家法治衰落后的一種替代性選擇，而這也意味著理想溝通語境不可避免地呈現出某種空想色彩。

2.司法范式演變的邏輯線索

從上文對現代司法范式演變的梳理中，我們可以看到，司法范式的演變顯然并非完全依賴于法律系統內部的自我躍遷，而是與外部的社會條件變化有所關聯。圖依布納通過“法律結構的自我指涉”這一概念為我們展現了一個法律與社會共變的演化路徑。在這里，法律變遷和社會變遷是相關但又迥異的進程：法律系統既沒有忽視外在變化，也不是按照“刺激—反應公式”直接反映外在變化，而是只有外在變化被過濾并形塑為“社會實在的法律結構”時，社會變遷才會影響法律變遷。1按照這種理論，法律系統同時呈現為一個“封閉的”系統和一個“開放的”系統，這意味著我們不能把法律變遷簡單理解為基于內部力量獨立作用的結果，或者理解為完全是外在事件引發的改變。

對于司法范式而言，其演化動力也來自于社會外部變化與法治實踐的協同共振。一方面，新的社會結構和組織原則通過社會的制度化吸收到基本的法律結構中，進而影響司法的價值取向，比如19世紀后期壟斷資產階級促成的政策導向型實質司法。另一方面，社會外在變化被有選擇地過濾到法律結構中，通過法治范式的變革影響和反映司法實踐的內部反思。司法系統在糾紛解決中不斷探索如何通過方法的運用、制度的設計，更好地促進司法正義的實現，比如機械的規則服從未能有效保障權利之后，從關注形式公正轉向關注實質正義。司法范式演變發展的邏輯與動力可以通過下述解釋體現出來：2

（1）初始狀態：既定的司法范式能夠應對社會矛盾糾紛，反映社會的正義訴求。比如形式司法在自由資本主義初期能夠解決工業生產和產品交易的糾紛矛盾，保護市場機制，達成資產階級的正義需求。

（2）社會變化的挑戰：社會結構和組織原則的變遷超越了法律系統社會整合的能力，既有司法范式解決社會糾紛遭遇挑戰。比如農業社會的司法理念和司法方法難以適應快速變化的工業社會的要求。

（3）內在反思：依據司法內在邏輯對司法實踐進行反思，嘗試新的邏輯推理、價值導向等運用于司法實踐。比如目的導向的實質理性涌現并被提煉出來。

（4）穩定化：新的司法范式通過法律系統制度化，并通過司法裁判對社會外部環境產生反作用。

當然，司法范式的生成和演進并非完全的線性演進，在許多歷史時期，不同的司法范式是共時存在的，但是可以確定的是，每個時代都需要符合當時時空條件的司法范式。

二、司法范式面臨的信息化挑戰

隨著以計算機技術為代表的現代信息技術的發展，人類社會迎來繼農業革命、工業革命之后的“第三次浪潮”，信息主導替代資本操控，成為推動社會發展的首要生產力。借助互聯網強大的知識生產和通信能力，人們在一種跨時空、跨等級、跨文化的賽博空間中自發組建起交往的秩序，形成一種基于信息流量的“部落化”結構。互聯網所帶來的流動性使得原有的社會結構和權力分配格局被動搖，信息化、網絡化、智能化交替沖刷著近代以來理性構建的法治秩序基礎。在這個過程中，司法作為法治體系的有機組成部分以及“微觀社會矛盾糾紛的靈敏顯示器和社會治理狀態的預警機”3，首當其沖地感受到社會信息化與建構理性碰撞摩擦的沖擊力。這就使得司法范式面臨著信息時代雙重空間、平臺治理以及司法自身的智能化所帶來的沖擊和挑戰。

1.雙重空間對司法場域的沖擊

近代法治中，司法活動主要是基于物理空間的“長寬高+時間”結構要素來進行構架和踐行的。在信息時代知識狀態的變革中，互聯網、大數據、人工智能、區塊鏈等新興技術深度融合并廣泛應用，形成了物理空間與電子空間并存交融的雙重空間格局，它在一定意義上顛覆了以往物理空間的構造要素和運行節奏。1通過諸多智能終端，人們的閱讀學習、消費娛樂、商務溝通在現實和網絡的雙重空間之中穿梭完成。在這一背景下，司法案件中的利益訴求、證據形態就會突破單一物理空間環境下的既有經驗和樣式，對建構理性基礎上的司法范式造成沖擊。

一是地域管轄定位困難。在信息時代，穿梭于雙重空間的生產生活使很多糾紛爭議帶有了強烈的網絡屬性。互聯網的無邊界性和信息的快速傳遞性，對原有的基于物理空間所確定的法律管轄原則產生了巨大挑戰。地域管轄一般是指同級人民法院之間，按照各自轄區對第一審刑事、民事、行政案件審理的分工。由于劃分其管轄權的關鍵點在于空間定位規則，即案件事實發生地（或當事人住所地、標的物所在地）對應于特定的空間地理位置，因此受到雙重空間的沖擊尤為突出。首先，就民商事案件的一般地域管轄而言，遵循以被告所在地法院管轄為原則。然而，由于網絡空間的無邊界性和虛擬性，其無法與物理空間中的行政區劃產生直接關聯，“更以三種不同的方式摧毀它：第一，網絡行為發生于網絡空間的任何地方;第二，互聯網允許大量互不相識且不知道對方地理位置的主體同時進行交易;第三，糾紛一旦發生，各方很難追蹤”2。因而涉網案件中當事人的身份往往難以識別，且其所在地難以確認。盡管從技術上來說，IP地址是唯一的，且可與行政區域發生一定的聯系。但IP地址被篡改的難度并不大，有時也不一定能完全對應物理空間中的地理位置。因此以IP地址為基礎的地理位置識別技術仍不能克服一般地域管轄規則面臨的困境。其次，就民商事案件的特殊地域管轄而言，管轄權連接點較難界定。比如在涉互聯網合同案件中，對于“網上簽訂、網上履行”的交易行為，并不存在現實空間中的“合同簽訂地”和“合同履行地”，因為“履行數據可能會借由不同路徑經過若干網絡服務器，在網絡空間中的出發地址、到達地址也會因當事人不經意的操作選擇而千差萬別”，至于網絡游戲裝備、數據等無形標的物，更是難以確定“標的物所在地”3。此外，網絡犯罪中對于犯罪行為發生地的確定同樣面臨困境，由于網絡犯罪的流動性，其犯罪預備地、實施地、結果發生地、銷贓地很難像傳統犯罪一樣與某個現實地點產生穩定的聯結，因而導致管轄權極度分散及確認困難的局面。4

二是電子證據采信標準缺位。隨著信息技術以及互聯網的廣泛應用，社會正在向更加高效、便捷的無紙化信息交流時代邁進，電子證據出現在司法案件中的比重顯著上升，形態也更加豐富多元。與傳統證據不同，電子證據具有無固定載體和易修改的特性，這就為司法審判中對電子證據的認定和采信帶來了困難。

首先，真實性難以判斷。不同于傳統證據“耳聽為虛，眼見為實”的認知方式，電子數據最基本的存在狀態是人類無法直接感知的二進制代碼“0”和“1”的排列組合，而且機器代碼容易在介質環境改變的情況下被破壞，因而傳統的以語言文字為主的認證規則對電子證據收效甚微。不僅如此，由于大數據與云計算的融合發展，越來越多的管理計算機資源不再是操作系統（OS），而是虛擬機器監控（virtual machine momitor，簡稱VMM）。這意味著如果有惡意軟件攻破了調度上層虛擬機的VMM或者在VMM中植入惡意程序，那么用戶的數據可能通過VMM被攫取或篡改。1其次，合法性難以審查。隨著電子技術、網絡技術的迅猛發展，電子證據的形式層出不窮，收集、取得電子證據的方式也呈現出遠程化、即時化、隱蔽化的特點。在美國“萊利訴加利福尼亞州案”以及“美國訴伍瑞案”中，均為警察在無搜查證的情況下查看了嫌犯智能手機中的信息，并根據其中信息指控嫌犯涉嫌刑事犯罪。2我國最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，僅提及網絡遠程勘驗應當依法經過嚴格的批準手續，對一般“通過網絡在線提取電子數據”的行為沒有明確審查原則，也沒有對“網絡遠程勘驗”的啟動條件作出規制。這意味著刑事領域通過網絡在線提取電子數據的行為還沒有絕對意義上的非法證據排除制度，司法部門在電子證據的合法性審查中處于尷尬境地。最后，關聯性難以確認。作為證明虛擬空間活動的憑證，電子證據需要一定的介質得以展現，這就意味著電子證據的認定需要同時滿足內容和載體兩方面的關聯性。由于雙重空間的不可通約性，電子證據內容與載體雙重關聯性成為不可或缺的條件。3電子證據關聯性認定的困難主要來自于雙重空間的互動交織，即如何將虛擬空間的行為同物理空間的人對應起來，證明身份與行為的關聯。正是基于這個原因，對于不能確定其所有人的公共平臺的電子郵箱，法院難以認定從該郵箱發送郵件的行為系案件當事人所為。4而在“快播案”中，盡管已經確認快播公司的IP地址曾多次訪問涉案瀏覽器，但我們仍然質疑淫穢視頻與快播公司的關聯性。因為登錄涉案服務器的IP地址一共有8個，是否可以認為“淫穢視頻就與登錄最多的IP地址的使用者相關，而一定與其他IP地址的使用者無關？”5

2. 平臺治理對司法“中心化”的挑戰

2011年，eBay每年處理的糾紛數量已經超過6000萬件。6在中國，以在線糾紛解決為特征的網絡平臺治理也成為電子商務、網絡社交爭議的主流解決方式。僅2012年，淘寶網共處理侵權商品信息8700萬條，處罰會員95萬余人次。7盡管平臺解紛機制并不妨礙當事人訴諸法院的權利，但是從法院的統計數據中可以看到，絕大多數的爭議主體沒有選擇進入法院，而是選擇由平臺進行處理。8這不僅意味著人們對在線糾紛解決模式的高度認同，也顯示出對程序式的訴訟效率的不滿和警惕，國家法律的中心主義和司法至尊的地位受到了前所未有的挑戰。9

一是自治高效的爭議處理。在平臺治理中，最為突出的特征就是網絡平臺依據自治規則對糾紛爭議的權益判定。為了保證糾紛解決的公平公正，一般會引入平臺客服為第三方機構進行在線爭議解決。基于全部的在線化操作以及平臺本身的網絡空間治理權力，這種解紛機制具有易發起、高效率、易執行的特點。通過在線化、數字化、智能化的投訴發起、問題診斷、權益判定和結果執行，網絡平臺產生了一種新型的、自洽的糾紛治理體系。這種糾紛治理旨在維持在線交往活動的存在并持續從該項活動中獲益，但同時也顯示出其在爭議解決之效率方面的強大優越性，以及網絡平臺作為一種新興的私權力對司法中心化的沖擊與回應。

二是群策共治的大眾評審。在平臺客服主導的爭議處理中，平臺自身居于核心地位，兼具“規則創制者”“糾紛裁定者”和“裁定執法者”，這難免會產生一種不受控制的絕對權力。1為了平衡網絡活動組織者與參與者之間的權力關系，網絡平臺開始借鑒英美法系的“陪審團”制度，提供一種群策共治的大眾評審機制，以應對多元價值訴求的糾紛解決和規則制定。eBay公司是第一個嘗試將公眾參與用于解決爭端的網絡平臺。它在2008年推出了“eBay社區法院”試點項目，根據“社區法院”的方案，賣方如果對買方的負面評價有異議，可以向隨機挑選的陪審團提交投訴。2淘寶平臺將這個模式擴大化，于2012年推出大眾評審，使淘寶會員參與到阿里巴巴平臺管理事務中來。2014全年，淘寶大眾評審處理的案例反彈率一直低于“淘寶小二”處理的案例反彈率。3相比于“法官是法律帝國的王侯”，群策共治的大眾評審在網絡活動的參與者之中尋求糾紛處理的正當來源，反映信息時代人們對于社會正義的理解和社會秩序的期待，這無疑對傳統司法解紛機制形成了一種新的挑戰。

三是事前預防的技術控制。由于網絡社會糾紛發生時的快速性以及涉及主體的廣泛性，雙重空間中的社會糾紛比商業糾紛更加難以解決，所造成的后果也比單純物理空間的社會糾紛更嚴重。為了減少人們之間的沖突，維持用戶對于平臺的滿意度和忠誠度，網絡平臺開始通過計算機程序對網頁內容進行主動審查，形成日常化的控制機制。YouTube視頻平臺采用了一種識別“內容身份”的算法，來阻止用戶上傳含有侵犯知識產權內容的視頻。這種內容識別系統可以檢測用戶上傳的內容與版權庫的相關內容的匹配度。當有用戶上傳了涉及侵權的內容時，版權所有人可以選擇阻止、追蹤或收取費用。4事實上，大部分媒體類平臺對輿論監控都十分嚴格，無論是用戶發表網頁內容、評論、留言，還是編輯在后臺的文字、視頻上傳，都要經過一個敏感詞庫的過濾。經過敏感詞庫時會對每個用戶發布涉及敏感詞的次數和頻率進行記錄，識別用戶是否是高危用戶，為后續必要時的禁言或封號處理提供參考。在網絡平臺依靠計算機程序實現主動篩查的同時，算法也開始越來越多地參與平臺日常性的維護和管理中。2014年，機器人在維基百科的所有語言中完成了15%的編輯動作，它們辨識、撤銷破壞行為，鎖定遭到頻繁篡改的頁面、辨識錯別字和有語病的句子、創建不同語言之間的鏈接、自動導入站外內容、進行資料挖掘、辨識侵權的內容并為新手編輯者提供引導等。5這顯示出網絡平臺的日常化維護逐漸轉向人工維護+機器人代理的技術控制，試圖通過全天候的數據監測和數據分析解決潛在的糾紛。為了減少因發布不良信息而帶來的網絡糾紛，網絡平臺還在運營中植入程序而對某些特定行為形成“減速帶”。比如，當用戶想要在網站上的“犯罪與安全”板塊發言時，網站設置了一些問題讓用戶去回答。6通過增加發布可能存在不良信息的話題的難度，網絡平臺促使更多用戶反思即將發布的內容，從而控制挑釁言論的數量，減少可能出現的侵權糾紛。網絡平臺利用計算機程序進行主動化、日常化、程序化的技術控制，為我們提供了一種“變體”式的在線糾紛解決方式，其在網絡空間的社會糾紛中表現出強大的預防控制功能，對于旨在通過闡明法律標準、傳達法律界限進而導向公眾行為的現代司法裁判來說，無疑是一種強烈的沖擊。

四是激勵規訓的評分機制。在網絡社會中，社會關系呈現出極大的流動性，網絡平臺希望通過柔性而低成本的方式組織和管理大規模的網絡活動參與者，行為評分機制就成為數字時代被不斷發掘的重要機制。1首先，通過行為評分機制，平臺內部進行自我監管，降低市場交易的信任成本。比如，淘寶平臺建立了淘信用評分機制，淘寶網會員在個人交易平臺使用支付寶服務成功完成每一筆交易后，雙方均有權對對方交易的情況作一個評價。這就形成了網絡交易主體之間的監管關系，交易行為因此而具有潛在的后續效果。其次，行為評分機制形成了網絡平臺內部的征信系統，平臺可以依據累積評分對用戶采取不同的措施。如同傳統征信業通過信貸評分決定用戶的信貸數額，網絡平臺也在通過行為評分塑造新的權益分配體系。最后，行為評分機制為網絡平臺進一步的數據挖掘提供素材。平臺通過對用戶評分數據的挖掘，可以獲得類似用戶的相關性特征，以便引導和激勵其進一步以穩定而靈活的方式參與網絡活動。

3. 司法智能化的轉型張力

司法智能化實際上是信息時代的知識形態在司法權內部的合法化過程，而這種合法化所帶來的知識沖突則外化表現為從信息孤島與數據共享、在場交往與在線程序、計算機操作與人機協作的轉型張力。

一是從信息孤島到數據共享。在司法數據的處理與利用過程中，數據的共享具有基礎性的重要意義。對不同地域、不同部門、不同層級的司法數據進行分析，才能挖掘出之前不曾發現的問題。所以，司法智能化的發展要求數據的整合與開放，即在數據的互聯流通中達成跨界跨域的機器學習和知識生產。而這一過程必然會沖破建制化基礎上的信息壁壘，促使條塊分割、自我封閉的信息孤島逐漸聯通。目前，司法系統應用軟件的開發，往往以市場競爭的方式招投標競取，每個地方法院理論上都會選擇開發更具特性的業務和管理系統。軟件系統選擇的自主性意味著軟件產品的多樣化，而應用系統的多樣化開放往往會導致系統不兼容。數據分享是司法智能化的前提性條件和基礎性工作，但這一過程并非如想象般簡單。事實上，在司法大數據共享的推進過程中，各部門普遍存在著“不愿共享”“不敢共享”“不能共享”三個難題，因此才會出現信息孤島的“沖破”之說。這些困難既來自于基礎建設層面的不完善，也來自于改革嘗試的無經驗，其反映的是傳統建構性思維與大數據思維的話語沖突。

二是從在場交往到遠程審理。以智能技術為基礎的視頻庭審已經在司法實踐中成為遠程庭審的一種方式。杭州互聯網法院提出涉網案件的異步審理，甚至可以讓身處不同地方的當事人利用空余時間，在信息對稱的情況下非同步的完成訴訟。智慧社會的到來促使司法審理方式發生適應性變革，這種緊迫性在一定程度上重新詮釋了司法行為的合法性，進而對傳統訴訟程序，尤其是對建基于傳統訴訟程序的司法權力運作造成了強烈沖擊。盡管缺場交往有時能夠比在場交往展現更多的內心活動，但司法活動的“脫域化”很可能破壞了經由司法“劇場”塑造的神秘感和權威感，消解司法程序帶來的正義感，而這些正是構成司法正當性的基礎。這樣一種矛盾，表現出的是社會信息化與建構理性的知識基礎之間的緊張關系。具體而言，如果司法裁判不做變革，其與社會生活之間的緊張關系將會不斷加大;如果司法實踐率先突破，那么司法實踐與仍然保持傳統的程序法規范以及程序法理之間就會產生緊張關系。 1

三是從“人與工具”到人機協作。最初的電子計算機只是為了滿足軍事領域、工業領域超乎尋常的計算和控制要求，因而人們對其采取的是“工具論”或“奴役論”的觀點。2但是在個人電腦的普及下，計算機逐漸融入到人類的文化、經濟與生活中，促成了虛擬與現實交織的信息圈生態。在司法活動中，計算機技術正在更深程度上應用于法院業務，通過智能輔助審判系統促進司法數據的信息圈循環，同時承擔證據審查、瑕疵提升、類案推送等實質性任務。3智能化系統的出現構成了人、系統、案件的三元關系，司法運作的過程不再是簡單的人工審理+計算機操作，而是通過人機協作進行決策的智能化審理。現代司法的理念孕育于現代法治的生成語境，作為現代法治思想的根基，個人主義與理性主義在司法裁判中表現為法官運用理性思維作出獨立的司法判斷。人機協作的審理方式則意味著外乎于個人理性的知識體系對司法決策的滲透，這動搖了基于法學專業知識所形成的專業話語，因而在實踐中智能系統的推進也在一定程度上遭遇了“懷疑話語”“否定話語”和“抵觸話語”。4但不可否認的是，隨著大數據的發展和深度神經網絡模型的開發，智能系統的應用已經不是“對以往機械自動化生產的簡單升級，而是通過深度學習和訓練來進行‘類人化’的智慧工作”5，技術滲透到了司法決策的最深處，這改變了我們與計算機之間的關系，也改變了我們認知、思考和追求的方式。

三、數字時代的司法范式轉型

在社會信息化與建構理性的碰撞中，大數據、互聯網、人工智能等技術在司法領域的深度應用已經是一種必然趨勢，司法范式面臨著知識話語更替過程中的合法性重建。我們并不認為新興技術是解決所有問題的靈丹妙藥，但是它為信息時代的司法轉型提供了重要動因、機遇與空間。因此，我們需要立足于后現代社會的生產方式、生活方式、行為方式和價值觀念等深度變革的客觀因素，確立智慧時代司法權的價值理念與功能定位，更穩定、更充分、更有效地發揮新興知識在司法領域的重要作用，從而促進智慧司法的常規性、機制性運行。

1. 面向數字正義的司法價值

現代司法的價值原則無疑是建立在內在理性的知識基礎之上的，從自由主義的形式司法、福利國家的實質司法，再到程序主義的協商司法，它們都立足于物理空間的法權關系，追求的是一種普遍性、一致性、抽象性的社會整合，因而圍繞司法中的形式正義與實質正義展開了激烈的理論交鋒，并發展出矯正正義、分配正義、程序正義等一系列理論觀點。但是，隨著物聯網（簡稱IOT）、大數據、人工智能所引發的智網化時代的到來，現實空間與虛擬空間之間互動和反饋的關系不斷增殖，人類進入到一個雙重空間、人機混合、算法主導的信息實體交融系統當中，對于正義的標準也有了新的理解和感受。在數字時代，從個人隱私到公共生活，從衣食住行到公共安全，一切都在網絡化、信息化的加速進程之中，平等、自由、民主以及法律、秩序與正義，都將被重新定義，司法價值所關注的范圍也應突破物理場域的界限，轉向在線程序以及大數據基礎上的數字正義。

一是立足數字化期待。隨著智能互聯網時代的到來，公共部門在提供在線系統方面所面臨的壓力越來越大，因為當公眾的消費體驗從一個行業滲透到另一個行業時，“期待鴻溝”就產生了。1從網絡購物、電子報刊訂閱，到外賣平臺、互聯網理財、移動支付、共享經濟等，人們在移動互聯網中的消費體驗正在影響其如何體驗其他之前被認為無關聯的服務，司法部門需要在理解并劃定其價值策略時增加新的維度，即以數字技術應對網絡化社會的快速流變，擴大公眾接近正義的途徑，提高司法供給能力。具體來說，就是通過網上立案、電子送達、網上開庭等各種虛擬司法場景引導人們展開真實的交往行為、行使真實的司法權利，并在這個過程中探索在線糾紛解決中的訴源治理和信用再造;開發智能輔助審判系統，縮短法官閱卷及文書制作的單位時間，并通過量刑參考、類案推送等功能為法官提供智力支持，從而有效提升司法效率。但是，技術的有效性并不當然代表著正當性。麻省理工學院的賈斯汀·里奇（Justin Reich）認為，算法將不可避免地讓設計它們的人受益，因為“大多數處于特權地位的人會發現，這些工具便利、安全，非常有用。而新技術的危害往往被社會中處于弱勢地位的人群承受”2。因此，數字正義不僅意味著正義生產方式的改變，還應當平衡智慧司法語境下司法效率與公平正義之間的關系。從長遠角度來看，只有深入探討并不斷實踐更為靈活、方便、廉價、快速的糾紛解決和預防程序，并且在更大程度上對糾紛解決實行質量管理和實時監控，才能真正發揮技術力量在正義生產與正義實現中的潛力。

二是建立可視化交互。在社會信息化的浪潮中，知識獲取、信息傳遞的速度遠遠超過了以往的想象，司法程序所帶來的“公平感”已經不能滿足這個時代對于正義的需求，此時，司法正義不僅意味著司法部門提供專業的司法服務，而且要求人們了解他們將要發生或已經發生的事情。首先，注重交互性視覺語言。從文化領域的角度來看，后現代人不再顧忌邏輯思維和反思等嚴謹的和系統性的理性活動，只注重“當下”立即可以達到歡樂目的、并直接得到驗證而生效的感性活動。3對司法活動而言，信息化的后現代文化要求的不僅是圖形化的、更易理解的司法信息，而且是具有象征結構的、交互性的視覺語言，比如菜單式信息表格，勾選式信息輸入，評分式訴訟評估。借助于信息時代的多媒體技術，司法正義的供給在很多情況下可能不再追求過于復雜的真理或抽象的理念，而在于能夠及時滿足個人需求，特別是滿足隨著社會激烈變動而不斷改變的個人欲望。其次，面向技術驅動的司法公開。隨著訴訟社會的到來，空間狹小、旁聽席位有限的現場庭審公開已經不能滿足社會對司法公開的訴求，互聯網直播庭審可能是數字時代實現“看得見的正義”的可期方式。中國庭審公開網于2016年正式開通，在智能庭審技術更為普及的未來，將有更多司法案件接入庭審直播平臺，推動庭審活動司法公開的即時化。不過，在推進庭審直播的同時，也需要審慎考量庭審公開背后的利益格局，在直播案件的范圍、程序方面平衡個人利益、社會公眾利益以及國家利益。

三是面向場景化需求。隨著智能機器社會的崛起，法律發展正在從牛頓式的“大定律—小數據”向默頓式的“大數據—小定律”模式演變。4在后現代狀態中，各種語言游戲構成的碎片社會呈現出的是元素的異質性，而不是物質的同質性，我們需要在多元訴求中以片斷的方式建立體制。這意味著數字時代的司法服務應當優先考慮基礎場景，通過反復交互反饋優化差異環境的適應性，使司法正義的供給充分適應需求場景。比如在訴訟服務選擇場景中，提供網絡化的訴訟咨詢平臺，幫助人們了解他們何時可以從法律系統中受益，并提供有關他們可能采取的法律行為的建議;在訴訟程序追蹤場景中，評估特定案件對訴訟當事人以及所屬群體的可能影響，運用算法發現特定案件對社會的潛在影響，并對此作出適應性反應。當然，案件所進行的程序軌道應當是動態開放的，新的事實和程序選擇都可能觸發程序軌道的調整。

2.走向人機協同的司法決策

工業時代的人機關系是“物理性、具象化”的，人工智能的出現使機器更深入地滲透進人類存在，改變人類認知、思考和追求的方式。從知識表示與推理視角來看，人工智能參與的知識生產就是一種基于知識庫和規則事實邏輯的“集體知識系統”，其生產出的知識是一種“計算知識”1。在司法領域，以計算知識為代表的技術話語正在以其自身的有效性爭取合法地位，智能系統越來越多地承擔著證據審查、瑕疵提示、類案推送、文書輔助生成等任務，為法官思考提供支撐。知識維系權力，不同知識的互動關系決定了權力之間的狀態以及話語的外化呈現。從目前的實踐來看，科學技術知識與法學專業知識之間在一定程度上處于隔絕的狀態，這在客觀上型塑了技術權力與專業權力的誤解與沖突，并進而外顯為技術話語與專業話語的緊張關系。2因此，我們應當充分意識到智慧司法中法官與智能系統之間的協同關系，推動演繹邏輯與計算知識的融合運用，使司法邏輯內在地反映雙重空間、人機混合、算法主導時代的行為規律和新型法律關系，從而引領信息時代的司法制度和司法文明。

一是加強專家規則和專業詞庫的構建。從20世紀70年代開始，美國學者就在討論建模法律研究和推理的可能性;到了90年代，研究人員開始專注于用規范來解決推理的模型或者建立一種基于話語的法律論證模式;近年來，大數據技術的發展為我們提供了一個關于在法律領域使用智能信息檢索和提取的窗口，研究人員正在努力將信息抽取技術應用于法院所有文書，以便找出案件之間的聯系。3然而，基于人類認知的局限性以及一些歷史的主觀的因素，法律語言不可避免地呈現出“技術的模糊性”和“普通的模糊性”4。特別是中文語義的豐富性及字符的連續性，使得計算機對于復雜案情或者沒有明確表達的行為，難以精準地抓取要素點、理解文本的語義。我們都知道，在人工智能領域，有多少“人工”，就有多少“智能”。因此，我們需要在自然語言識別與知識圖譜等核心技術的研發應用中加強專家規則和專業詞庫的構建，使計算機能夠從法律文書的法律語言中更加準確地提取相應情節。這就意味著通用的大數據與人工智能技術必須針對法學的固有屬性和特殊需求進行迭代升級，才能適應司法場域對前沿技術極高專業性和精準性的技術需求。5

二是對計算知識的司法應用進行深度論證。經過了幾十年法律專家系統的研發之后，人們意識到目前人工智能的發展水平還不能完全達到類人化的按照邏輯思維嚴密推理的程度，因而轉向通過要素分割的路徑以不同的運算法則（如補充、刪減和改變事實中不同要素的方法）生成假設，再與新的案件進行比較論證得出結果。6上海高院研發的刑事智能輔助辦案系統（206系統），即是通過“基本環節+個性化環節”的設置構建證據模型。每一個環節下設“待證事實”“基本證據”等模塊。7據此，系統自動進行信息識別和要素整合，為司法人員提供建設性的處理意見。然而，從信息識別和要素整合的技術角度來看，其運用的是基于規則和統計混合的方法進行實體識別和要素抽取。1其中，運用基于統計的方法進行實體識別，實際上是根據相關關系挖掘出訓練語料的特征，推測出語義關系。因此基于這種技術原理得到的只是一種概率知識，而不是確定答案。大數據的思維讓我們放棄了以往對于因果關系的渴求，轉而關注相關關系，這無疑為我們理解世界打開了一扇新的大門。2但是，大數據的歸納思維也存在著一定的技術風險。因此，我們在哪些細分領域，對計算知識分別運用到何種程度要進行細致而深入的論證，將智能技術與司法理論知識和實踐知識緊密結合，從而保障技術路線與方案的科學性、實用性、專業性。

3. 指向糾紛預防的司法功能

互聯網、物聯網、大數據、人工智能、區塊鏈等智慧發展使得人類的經濟關系、生活方式、思想觀念等都發生了前所未有的深刻變革。就司法而言，雙重空間所產生的糾紛的數量和復雜性都在呈現幾何式增長，社會信息化所帶來的問題不僅涉及傳統的司法專業知識在“互聯網+”時代的艱難應對，而且觸及司法如何在社會變遷中維持其糾紛解決的能力。隨著當今世界全球化、多極化、扁平化趨勢愈加顯著，社會交往的復雜性和不確定性急劇提升，伴隨而來的是不斷增長的糾紛數量以及新興技術引發的前沿性案件。如果僅僅關注事后規制和爭議解決，某些局部事件或突發事件的風險效應可能會造成超于事件本身的社會后果。因此，法律系統正在逐漸取得更高的“學習屬性”3——能在事前甚至即時性地進行反饋式規制，司法也應突破僅僅被理解為是一種事后救濟手段的設定，通過數據、平臺與司法活動參與者之間的互動，發揮糾紛預防作用，應對智慧社會的風險和變化。

在工業時代，石油是最為明顯的戰略資源，具有不可再生性;在第四次科技革命之后，數據轉而成為最為重要的戰略資源，其特點在于可以反復利用，甚至在深度解析中實現價值增值。數據、平臺、人工智能的出現不僅打破了傳統工業時代的生產方式和權力格局，而且為我們開啟了全新的社會治理的視角。隨著智慧社會的到來，“基層空間雙重性和共振性導致社會風險大幅升高，基層生活流動性和智慧化導致治理機制超載運行等問題日漸凸顯”4，我們需要結合數字時代的技術優勢和社會特性，建立數據驅動型糾紛預防運行機制，推動司法功能的社會轉向。一是搭建矛盾糾紛多元化解一體化平臺，整合糾紛解決資源。我國部分地區已經開始通過建立“一站式”糾紛解決平臺快速整合解紛資源，實現類型化的糾紛專業化處理。5但是覆蓋人群和案件受理范圍仍然具有較大局限。當今社會的人口流動性和資源流動性與日俱增，我們需要在更為廣闊的空間進行探索，為糾紛解決及糾紛預防的數據收集奠定基礎。二是建立統一管理的糾紛數據庫，通過數據分析掌握糾紛產生的趨勢和動向。數據記錄和數據研究是糾紛預防活動的核心。糾紛解決過程中的質量控制和監測有助于發現矛盾源頭，推動社會治理。三是利用智能技術識別糾紛模式，預測糾紛產生的情況，預先對問題采取補救措施。傳統型審判管理是在案件發生后提出解決措施，可以集中智慧解決當前審判面臨的問題，但是對類案缺乏預測性，前瞻性不足。1而且以往“據統計”三個字是建立在法院系統從最基層到最高層，層層報送的統計報表，一些重要數據匯總需要很長時間。2對爭議發生頻繁的區域、領域或人群，只有在糾紛處于萌芽狀態進行干預，才能減少糾紛產生。當智能技術和數據在同一個平臺結合起來并得到迅速處理，并通過社會學的定量和定性的分析以發現問題癥結，將有助于促進糾紛化解。

結? ? 語

伴隨著互聯網技術、云計算能力的大幅提高，人類開始進入大數據與人工智能的時代。這不僅促成了經濟發展模式的轉變，而且通過技術植入的方式推動了國家治理方式與法治建設的轉型。在司法領域，智能輔助審判系統、網絡訴訟平臺正在越來越多的司法案件中深度參與審理和裁判。通過知識圖譜、深度算法等應用，人工智能構建證據模型、量刑模型，探索可解釋的類案推送，為司法裁判提供全方位的智力支持;實體性規則和程序性規則被轉化為計算機化的表達形式，以自動化或半自動化的方式進行決策;司法運作的場域也逐漸從“劇場式”的物理空間結構轉向場景化的多維立體空間。在司法實踐中，面向后現代的轉向正在發生，關于司法范式的理論也必須在社會變化和法治創新中進行調整，以應對智慧社會的挑戰。對于當下中國而言，司法轉型的要求尤為迫切。其一在于急劇的社會轉型帶來的司法供需矛盾;其二在于智能互聯網時代的新型法權要求。可以說，當代中國的社會發展與法治實踐都在呼喚著面向智慧社會的司法轉型。在這樣一種狀況下，我們必須立足于中國問題以及后信息化社會的時代特征，邁向在線程序和大數據基礎上的“數字正義”，發揮算法在數據分析和建模輔助決策方面的能力，推動數據驅動型糾紛預防機制的構建，探索中國特色的智慧司法新模式。