行政法法典化的路徑研究

張瑤瑤

（中共天水市委黨校，甘肅 天水741018）

一、行政法法典化的歷史沿革

“法典化是法律達到成熟狀態(tài)的產(chǎn)物。”只有當一個部門法發(fā)展到較為成熟的階段時，法典化才具備條件。在新中國成立之初，確立人民當家作主的地位，明確各級各類行政機關的職權(quán)范圍，社會主義制度下行政法律體系化探索由此拉開序幕。但是，隨著反右擴大化、文化大革命等錯誤影響，公檢法機關被砸爛，國家法治進程受到前所未有的破壞，我國行政法律法典化的進程被迫中斷。在改革開放初期，我國行政法學的開創(chuàng)者們便計劃模仿《民法通則》制定行政法通則。但由于實踐和理論的準備尚不充分，制定時機不成熟，一部完備的行政法法典無論在技術條件還是社會條件上均難以實現(xiàn)。然而，經(jīng)歷接近四十余年的發(fā)展，我國行政法學研究和法治政府建設取得了令人矚目的成就。在這一大背景下，江必新教授在2012年提出制定一部“規(guī)范所有行政行為，在行政法體系中起綱要性、通則性、基礎性作用的行政基本法”的設想，在學界引起熱議。2017年在“行政法總則與行政法典化”學術研討會上，應松年教授呼吁制定行政法總則，很快引起了學界更加強烈的反響。近日，中共中央印發(fā)的《法治中國建設規(guī)劃（2020—2025年）》明確提出“研究制定行政程序法”的要求，再次吹響新時代行政立法法典化的號角。

二、行政法法典化的必要性

（一）完善中國特色社會主義法律體系

良法是善治的前提。“治國無其法則亂，守法而不變則衰。”科學完備、統(tǒng)一權(quán)威的法律規(guī)范體系，是建設中國特色社會主義法治體系的制度基礎。我國正處在法治國家、法治政府和法治社會一體推進的關鍵時期，要完成這一偉大的歷史使命，首先就要有完善的中國特色社會主義法律體系。在刑法典、民法典已經(jīng)完成的情況下，還必須有行政法典及時跟進。在新時代全面深化改革、著力于推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進程中需要積極發(fā)揮行政、行政權(quán)的功能。但我國行政立法一直呈現(xiàn)碎片化、分散化的立法路徑，這種傳統(tǒng)的立法模式會導致政機關各自為政的亂象，從而削弱行政、行政權(quán)的功能。因此行政法的法典化，不僅在立法上為行政權(quán)力的運行提供制度保障，而且有助于我國建設完備的法律規(guī)范體系，早日實現(xiàn)三大部門法的法典化。

（二）推進法治政府建設

堅持依法行政、建設法治政府，是實現(xiàn)法治國家的最關鍵環(huán)節(jié)。而建立健全完備的行政法體系制度，是實現(xiàn)法治政府的前提。法治政府對于法治國家、法治社會的建立具有示范引領作用。當前我國正處于快速發(fā)展和變革轉(zhuǎn)型時期，這給整個法律制度帶來了很多的挑戰(zhàn)和問題，尤其是行政法，其本身就以多樣復雜為特點，牽涉領域十分廣泛。而在快速發(fā)展和變革轉(zhuǎn)型中，難免會出現(xiàn)某些領域存在立法漏洞或立法空白，這在行政法某些領域，比如行政協(xié)議、食品藥品規(guī)制、證券監(jiān)督、“互聯(lián)網(wǎng)+”以及城市治理等，更是如此。黨的十八屆四中全會提出，重大改革都要于法有據(jù)。由于立法本身具有的滯后性，有可能一時跟不上快速發(fā)展的需求，國家編纂行政法典，確立依法行政的基本原則和制度，正是為了促使政府在變革發(fā)展過程中能夠堅守公平正義的底線，確保政府公權(quán)力規(guī)范行使，保障公民權(quán)利不受侵犯，最終滿足改革發(fā)展的法治要求，加速法治政府建設。

（三）符合社會經(jīng)濟的發(fā)展

我國行政法的立法模式是多層次的立法體制，目前已經(jīng)制定了270多部法律，而其中80%都是行政法。還有700多部行政法規(guī)，12000多部地方性法規(guī)，政府規(guī)章數(shù)量更是龐大。如此龐大的行政法規(guī)范體系，一方面說明我國行政法規(guī)范已遍及各個社會領域，行政法體系已具有一定的完備性，但另一方面，也存在一些突出問題。比如，行政法各個部門法之間的內(nèi)容有交叉、重復，常常由于缺乏一個總體的統(tǒng)一的規(guī)范與約束，因而常常在實踐中引發(fā)矛盾和沖突，導致行政職權(quán)不清、相互推諉、必然會影響政府活動的效能性和權(quán)威性。此外是行政程序問題，行政機關所要達到的行政目標、任務和要求是極為眾多繁復的，但在程序方面卻有某些共性。比如，行政機關凡是要做減損公民權(quán)利或增加公民義務的事，必須遵循正當程序，從而使政府的行政權(quán)力得到規(guī)范，有利于促進經(jīng)濟發(fā)展，保護公民權(quán)利。19世紀，歐洲很多國家制定了行政程序法，雖然如此，但有些實體性問題也帶有明顯的共同性，迫切需要有統(tǒng)一的規(guī)定，如行政行為的效力、管轄等，于是后來就把這些實體性問題嵌入到行政程序法中，這樣，行政程序法就成為行政程序加行政法總則的法律。但這樣做，仍具有不完整性和分散性，而且也沒有完全解決統(tǒng)一的行政法典問題，編纂行政法典，將使政府活動趨向統(tǒng)一與和諧，有利于經(jīng)濟社會的發(fā)展。

三、行政法法典化的模式選擇

（一）三種模式之比較

第一，行政法全部法典化。這種模式主要是指將包含一般行政法和特別行政法在內(nèi)的所有行政法規(guī)范全部規(guī)定在一部法典之中，進而形成由總則和分則構(gòu)成的行政法法典。這種模式首先應被排除，主要基于以下考量；將行政法全部法典化是一種過時的舉措，主要是因為這種固定的模式難以滿足目前越來越復雜多樣的行政規(guī)范需求，行政法所規(guī)范、調(diào)整的對象一直處于變動不居的狀態(tài)之中，存在各種各樣的復雜情形、涉及的利益結(jié)構(gòu)錯綜復雜，這種被固定在法典之中的行政法規(guī)范很難適應。因此，只有單一的動態(tài)立法才能夠滿足這一動態(tài)、復雜和多樣的規(guī)范需求。

第二，有關行政程序法典化與行政法總則法典化這一問題，在學界則存在較大爭議。不少學者認為行政法總則在世界上沒有先例，且難度太大，因而并不現(xiàn)實。實際上這種觀點并不準確，德國在歷史上存在行政法總則草案，在石荷州存在目前仍有效的行政法總則法典。實際上，行政法總則比行政程序法無外乎多了關于行政組織法的規(guī)定，以及行政立法的規(guī)定，這些在立法上并不存在無法逾越的技術障礙。比如以湖南省行政程序規(guī)定為代表的我國地方行政程序立法，吸取了德美行政程序立法之特長，已展現(xiàn)出很高的立法技術水平。其在內(nèi)容上包含了總則、組織法、實體法和程序法，在一定程度上具有總則的特征。實際上由此可見，制定行政法總則與行政程序法一樣完全是我國目前近期能夠完成的任務，并且本文認為，與行政程序法典化相比，制定行政法總則是一個更優(yōu)的選擇。

首先，制定行政法總則比制定行政程序法更容易使法典本身“名實相符”。在行政程序法中存在著行政實體法的規(guī)范，這是各國行政程序法的共同特點。從我國的立法狀況來看，無論是專家建議稿還是試擬稿，抑或是我國各地地方行政程序立法，均包含組織法、程序法和實體法。其實對于我國行政程序法的期望，學界普遍也認為其應是一部“包含行政法的基本原則、行政組織理論和行為理論宏觀行政程序法”。因此，融入更多的實體法和組織法的行政程序法典會產(chǎn)生名與實之間的沖突。

其次，行政法總則能夠更好回應行政法學的新近發(fā)展和行政管理的新需求。行政實踐多年豐富的經(jīng)驗也已表明，在改革持續(xù)深化和社會轉(zhuǎn)型且社會復雜多變的今天，國家行政以及行政所采取的手段、措施和形式，正在朝著愈來愈專業(yè)化、技術化和多元化的趨勢發(fā)展。在這種情況下，我國的行政法學也面臨全面的變革，應摒棄受傳統(tǒng)比較法影響之下對行政程序法的路徑依賴，基于新的行政理念制定一部與時俱進的行政法總則法典。

最后，從內(nèi)容上來看，行政法總則較之行政程序法在體系上更加完備。行政法總論均是由行政組織法、行政實體法和行政程序法這三大部分組成，缺一不可。行政組織法與行政實體法、程序法比較的話，無論在研究還是立法上均處于較為薄弱的狀態(tài)。但其實行政組織法是行政法學的核心組成部分，并且隨著時代的發(fā)展扮演著越來越重要的角色。因此有學者呼吁，“推進行政法治的首要任務是完善行政組織立法”。因此以制定行政法總則為契機，我國可實現(xiàn)行政組織的法治化，彌補我國法治政府建設較為欠缺的一環(huán)。此外，行政組織法、行政實體法、行政程序法乃至行政救濟法并非彼此孤立存在，是一個相互之間存在密切聯(lián)系的有機整體。

（二）行政法總則系行政法法典化最佳選擇

包含總則和分則的行政法全部法典化既不可能，也無必要。從我國目前立法水平來看，行政法總則法典化并不存在不可逾越的技術難題，是一定時間內(nèi)可達到的目標。與行政程序法典化相比，其不僅能夠更加完整地將行政法體系實定化，而且可以更好地回應行政管理的最新發(fā)展和新行政法的要求，是我國行政法法典化的最佳路徑。

四、制定行政法總則的理念與設想

（一）制定行政法總則的基本原則

1.規(guī)范整合與立法引領相結(jié)合原則。

行政法總則的制定首先需要處理好繼承與發(fā)展之間的關系，認真對待三十多年來已經(jīng)初步形成的行政法律規(guī)范體系。行政法總則的制定關乎完備的行政法律規(guī)范體系的形成、法治政府基本建成和民眾合法權(quán)益保障目標的實現(xiàn)，自然更需要彰顯其內(nèi)在的權(quán)威性和前瞻性。為此，在以法典化方式鞏固和確認三十多年來行政立法成果的基礎上，行政法總則還必須與時俱進，從立法理念、立法結(jié)構(gòu)和立法技術三個層次完善和發(fā)展我國行政法律規(guī)范，引領我國法治政府建設和人權(quán)保障事業(yè)。

首先，就立法理念而言，行政法總則需要超越以純粹限制行政權(quán)行使為旨趣的行政程序法法典化的主張，以有限政府和有為政府的雙重面相為指引，充分處理好授權(quán)與限權(quán)、實體與程序、監(jiān)管與救濟、公正與效率之間的辯證關系。

其次，就立法結(jié)構(gòu)而言，行政法總則不宜簡單套用民法總則的框架結(jié)構(gòu)，而應遵循行政權(quán)自身的運行邏輯，在主體、權(quán)力、行為和程序等基本元素之外，將監(jiān)督、救濟和保障等延伸性元素吸納其中，實現(xiàn)對法治政府建設諸環(huán)節(jié)的全覆蓋規(guī)制。

最后，就立法技術而言，行政法總則應當采行簡約明了的風格，盡可能將行政法的普適性、共識性規(guī)則加以提煉明確，從源頭上解決當下行政法治實踐中普遍存在的因法律規(guī)定模糊而導致的法律隨意適用和法律無從遵守的現(xiàn)象。在這方面，類似公民手冊的1804年《法國民法典》的經(jīng)驗值得借鑒。總體而言，行政法總則制定要充分彰顯立法引領作用，利用其后發(fā)優(yōu)勢達到形神兼具的效果。

2.問題導向與行政法理相結(jié)合原則。

改革開放四十多年來，我國法治政府建設在社會變遷進程中取得了重要發(fā)展。面對新時代社會主要矛盾的變化，行政法治領域還存在大量短板，主要表現(xiàn)為政府依法全面履職尚不到位，行政不作為、行政亂作為、行政慢作為、行政冷作為現(xiàn)象還大量存在；行政立法質(zhì)量不高，重大行政決策科學化、民主化、法治化程度尚待加強；行政執(zhí)法的公正性和權(quán)威性不夠，食品藥品、生態(tài)環(huán)境等民生領域執(zhí)法不力，人民群眾反映強烈；行政權(quán)力運行尚未受到有效監(jiān)督，行政問責時常流于形式；社會矛盾糾紛化解體系不夠健全，行政復議、行政訴訟的權(quán)益保障功能還沒有得到更充分的發(fā)揮。制定行政法總則必須直面這些重大現(xiàn)實問題，努力回應全社會的關切。為此，應當立足我國現(xiàn)實國情，研究當下法治政府建設實踐中存在的突出問題，以問題導向確定行政法總則立法的重點和難點。

（二）借鑒民法總則的制定

《中華人民共和國民法典》的制定，為行政法法典的制定開啟了一扇可資學習和借鑒的大門。我國民法典的制定，分兩步走，以“提取公因式”的方法，先制定民法總則，再編纂各分則，形成民法典，這一成功經(jīng)驗給行政法典制定提供了重要啟示。民法運用提取公因式的方法，將紛繁復雜的民法規(guī)范中具有普遍性和引領性的共同性因子提取出來，包括民法基本原則、民事主體、民事權(quán)利、民事法律行為、民事責任和訴訟時效等基本民事法律制度。經(jīng)過行政法學界數(shù)次探討，大家認為，我們也可以學習制定民法典的辦法，先制定行政法總則，再編纂行政法典,這一目標是完全可以實現(xiàn)的。現(xiàn)在要進行的是第一步，制定行政法總則。

行政法總則的制定，也以提取公因式的方法，將行政法律體系中已有的或應該有、可能有的共有普遍性和引領性規(guī)范提取出來，作出統(tǒng)一規(guī)定，既構(gòu)建我國行政律制度的基本框架，也為各分編的規(guī)定提供依據(jù)。我國經(jīng)過三十多年的努力行政法治體系已經(jīng)基本形成，包括原則、主體、權(quán)利、行為、管轄、程序、代理、監(jiān)督、責任、救濟等各個領域，而且有些領域已經(jīng)有了創(chuàng)造性的發(fā)展，只是有些尚未制定法律，有些法規(guī)范尚不統(tǒng)一，有些則由國策性文件規(guī)定，尚需制定為法律。按照提取公因式的方法，以實現(xiàn)行政權(quán)所有環(huán)節(jié)和所有方面在法治軌道上運行為主線，行政法總則的立法結(jié)構(gòu)可以涉及以下五大方面:行政法總則的總則（一般規(guī)定）；行政法律關系的主體，包括行政主體、行政相對人和相關人；行政活動（即行政主體行使職權(quán)的活動統(tǒng)稱）；行政程序；行政的監(jiān)督、保障和救濟。這將是完善中國特色社會主義法律體系的重要步驟，是促進我國建成法治政府的極為重要的舉措和通道，也將是對世界行政法發(fā)展的巨大貢獻。

（三）具體內(nèi)容設想

1.一般規(guī)定。

一般規(guī)定作為第一章，屬于行政法總則的總則。行政法的內(nèi)容涉及行政機關對國家經(jīng)濟社會事務的管理。行政權(quán)與老百姓生活休戚相關，且具有強制性，為了保障其以人民為中心，防止濫用，一個根本的要求，就是行政權(quán)必須在法治軌道上運行。第一條有關立法目的就要體現(xiàn)行政法治的目標導向，特別是對于推進法治政府建設、實現(xiàn)在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要意義。行政法的基本原則是行政主體從事行政立法、行政執(zhí)法、行政監(jiān)督和化解爭議的基本準則，是行政法理念和價值的濃縮。行政法律關系主體包括行政主體和行政相對人，其中行政相對人包括公民、法人或其他組織。而行政法基本原則僅僅是行政主體從事行政活動時必須遵循的基本原則，這與民法基本原則是完全不同的。行政法基本原則體系反映了不同維度對法治政府導向下行政權(quán)運行的合法性、效能性和人民性的美好追求，是一般規(guī)定中最為核心的條款，將規(guī)范、指導和引領所有行政活動，是一般規(guī)定中最為核心的內(nèi)容。

2.行政法律關系主體。

與民法總則關于民事主體的規(guī)定不同，行政法律關系的主體要分為行政主體和行政相對人兩大類。行政主體主要包括：行政機關、法律法規(guī)授權(quán)的組織、公務員、社會組織。行政相對人和相關人與民法總則規(guī)定的自然人、法人和非法人組織大致相似，稱為公民、法人和其他組織。行政主體一方的職權(quán)法定，即“法無授權(quán)不可為。權(quán)責一致，故又稱為職責。職權(quán)是行政主體必須履行的義務，不作為或亂作為，就要承擔相應的法律責任。關于行政相對人和相關人在行政法律關系中的權(quán)利，凡是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，應由行政機關保證的都是行政相對人的權(quán)利，民法總則中規(guī)定的民事主體的權(quán)利，也是行政主體應予保護的權(quán)利。

行政法中也有代理行為，與民事代理有許多相似處，但重要的是行政法中的行政授權(quán)與委托，是一種廣義上的代理，與民事代理不同。

管轄屬于行政法總則的特殊問題，行政主體行使行政職權(quán)，一是要按照法定的職責權(quán)限。由于實踐中行政主體行使的職責權(quán)限極為繁多，因此必須劃歸各個不同的部門，而各部門在行使職權(quán)時，必然有需要協(xié)調(diào)、協(xié)助之處，還可能有重復交叉。二是地方行政機關行使職權(quán)，是按地域劃分的，也有需要協(xié)調(diào)、協(xié)助之處，因管轄而產(chǎn)生的糾紛在所難免，也需設立解決機制，因此，需要在行政法總則中對管轄問題作出必要的規(guī)定。

3.行政活動。

行政活動是指行政主體行使行政權(quán)的所有活動的統(tǒng)稱，與民事法律行為可以由民事雙方主體作出不同，行政相對人在行政法律關系中也可以作出具有法律意義的行為，如申請許可的行為、參加聽證的行為等，但這些行為不能概括稱為行政活動，而以具體行為名之，是行政相對人的權(quán)利。行政活動一般情況都由行政主體作出，為單方意思表示，稱為行政處理決定。為此，必須強調(diào)受行政程序的規(guī)范。但行政活動也有必須是行政主體與行政相對人協(xié)商、合意才能形成的，如行政協(xié)議，這就是雙方意思表示。行政協(xié)議與民事合同有共同處，但也有很大區(qū)別。目前行政協(xié)議的應用范圍正在越來越廣泛，迫切需要立法加以確立和規(guī)范。

與民事行為不同，行政主體實施的行政活動，可分為抽象與具體兩大類，抽象行為是行政主體按照憲法和法律的授權(quán)依法定程序制作的具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，我國分為國務院制定行政法規(guī)，國務院各部委制定部門規(guī)章和地方人民政府，包括省和設區(qū)的市政府制定地方政府規(guī)章等行為，這些行為又稱為行政立法行為，此外，所有行政機關均可以制定行政規(guī)范性文件。具體行政行為是行政主體依法作出的影響行政相對人權(quán)利義務的行為，又稱為行政執(zhí)法行為。行政活動，還可分為授益、負擔以及其他種類繁多的行政活動形式，在行政法總則中將會對實踐中已經(jīng)存在的行政活動方式擇要規(guī)范。行政活動方式是立法上無法窮盡的，立法上將采用列舉加概括的方式，解決行政法總則對所有行政活動的全覆蓋和無漏洞。

4.行政程序。

與民事行為不同，行政主體行使行政權(quán)力，必須遵循法定的行政程序。行政程序是行政主體行使職權(quán)時的規(guī)范和保障，違反法定程序的，同樣構(gòu)成違法，要承擔法律責任。行政法總則中，應該對行政程序的目標和意義，行政程序的基本原則和基本模式，行政程序的內(nèi)容以及與行政實體法的關系等，作出規(guī)定。

5.行政的監(jiān)督、保障和救濟。

對行政權(quán)的監(jiān)督既包括其他國家機關對行政機關的監(jiān)督，也包括行政系統(tǒng)內(nèi)自身監(jiān)督，后者是總則規(guī)定的主要內(nèi)容。行政法總則中規(guī)定的是對行政主體及其工作人員的監(jiān)督，包括監(jiān)督主體、方式、程序、處理，等等。對行政相對人的監(jiān)督，一般都由法律、法規(guī)規(guī)定，也是行政執(zhí)法的內(nèi)容之一。行政法律關系雙方當事人的法律責任是不相同的，行政主體因亂作為或不作為，應承擔法律責任。行政關系的另一方當事人———公民、法人或其他組織，依法也承擔眾多義務，必須依法履行，否則，也將承擔法律責任。但行政相對人承擔的義務和法律責任的追究，一般都由法律法規(guī)規(guī)定，構(gòu)成為行政執(zhí)法活動中的主要內(nèi)容。因此，此處所規(guī)范的行政法律責任，主要是指行政主體在行使職責時應承擔的責任，這方面目前也已有很多單行法律規(guī)定，行政法總則應對行政法律責任的特殊內(nèi)涵、內(nèi)容分類、問責主體、追責程序等作出梳理和規(guī)范。解決行政爭議和與之相關的民事爭議，是行政主體的一大任務。我國已經(jīng)建立起多種由行政機關解決行政爭議和相關民事糾紛的機制和制度，如行政復議、行政裁決、行政仲裁、行政調(diào)解、信訪，等等，但尚需行政法總則將這些機制和制度，作全面的統(tǒng)一的考慮，使之形成體系，以期更好地解決爭議，促成社會的穩(wěn)定和諧。●