論間接正犯的理論基礎

肖志鋒 羅瓊

摘 要：對間接正犯概念是應該給予肯定還是應該給予否定依據不同的正犯理論會得出不同的結論，依據不同的共犯理論結論也不相同。通過對否定間接正犯概念存在的各種理論學說以及肯定間接正犯概念的各種理論學說進行介紹、評析、研究，認為肯定說是可取的，并認為肯定說中的規范說是比較科學的。

關鍵詞：間接正犯;理論基礎;研究

對間接正犯概念是應該給予肯定還是應該給予否定依據不同的正犯理論會得出不同的結論，依據不同的共犯理論結論也不相同。下面筆者分別對否定間接正犯概念存在的各種理論學說以及肯定間接正犯概念的各種理論學說進行介紹、分析、研究。

一、相關學說簡介

（一）否定間接正犯概念存在的相關理論學說

1、共犯獨立性說

共犯獨立性說是主觀主義刑法學的立場，該說認為，被教唆人和被幫助人是否實施了犯罪，對于共犯的成立來說，并不重要。[1]如此一來，在行為人利用他人實施犯罪的場合，依據共犯獨立性說，對被利用之他人的行為狀況就沒有考慮的必要，直接將利用者認定為教唆犯即可。所以在共犯獨立性說看來，教唆犯與間接正犯是具有相同的法性格的，沒有必要承認間接正犯的概念。也就是說共犯獨立性說對間接正犯的概念是持否定態度的。

2、擴張的正犯概念

依據擴張的正犯概念，行為人無論是直接單獨地親手實施某種行為，還是通過教唆或幫助的方法利用他人實施某種行為，實際上并無不同，均應作為正犯來處罰。刑法中共犯的規定屬于“刑罰縮小事由”。[2]在擴張的正犯概念看來，只要某種行為對法益造成了侵害，同時這種行為并不是刑法所特別規定的“刑罰縮小事由”，那么對這種行為就應該按正犯處罰。依據這種觀點，在利用他人實行犯罪的間接正犯的場合，由于刑法并沒有將其特別規定為“刑罰縮小事由”，并沒有將其規定為共犯，那么在利用他人實施犯罪的場合，利用者自然就成為正犯，與一般的正犯在類型上并沒有區別。如此一來就沒有承認所謂間接正犯概念的必要。例如，張三教唆李四去進行盜竊，由于張三和李四的行為都對法益造成了侵害，因而張三和李四都應該作為正犯處罰，然而刑法已經將教唆行為明確地規定為共犯，也就是說對張三的教唆行為應作為法律規定的例外情況適用于共犯的處罰規定。如上例，如果李四并不具有刑事責任能力，那么李四就會由于不具有刑事責任能力而不構成犯罪。那么對張三的行為應如何論處呢？依據擴張的正犯概念，張三教唆李四盜竊，李四并不具有刑事責任能力，由于法律并沒有特別規定將教唆無刑事責任能力的人按共犯論處，那么張三對李四的教唆行為自然應構成正犯。可見，擴張的正犯概念，對間接正犯的概念是持否定態度的。由于此說完全放棄罪刑法定主義的犯罪論體系之實行行為概念，因而受到了學者們的批評。[3]

3、限制的正犯概念

限制的正犯概念說，從嚴格限制正犯概念的立場出發，認為親自動手實施符合構成要件的行為的直接行為人是正犯。按照這種見解，間接正犯也包括在共犯概念之內，另外，由于刑法典中的共犯規定是將處罰擴展到正犯以外的人的規定，因此，共犯就是擴張刑罰事由。[4]

可見，限制的正犯概念對間接正犯的概念是持否定態度的，當然這是單從限制的正犯概念出發所得出的結論。而通說是將限制的正犯概念與共犯從屬性理論相結合，進而認為間接正犯的概念具有彌補司法空隙的功能，故應對間接正犯概念的存在給予肯定。

（二）肯定間接正犯概念存在的相關理論學說

1、補充說。

在利用他人實施犯罪的場合，由于利用者的教唆等行為并不是親自動手實施的符合構成要件的行為，依據限制的正犯概念，利用者不能夠認定為正犯。如果依據共犯極端從屬性理論，必須正犯行為具備構成要件符合性、違法性與有責性，即以正犯的行為是完全的犯罪為必要，幫助者或教唆者才能成立共犯，如果被利用者的行為不能同時具備構成要件符合性、違法性和有責性，比如在被利用者是無刑事責任能力的人情況下，由于被利用者的行為不構成犯罪，因而對于利用者就不能以共犯論處。例如，某甲唆使不具有刑事責任能力的未成年人某乙盜竊，由于某甲的唆使行為并不是親自動手實施的符合構成要件的行為，依據限制的正犯概念，某甲不能構成正犯。由于某乙是不具有刑事責任能力的未成年人，某乙的行為不構成犯罪，依據共犯極端從屬性理論，對作為利用者的某甲就不能以共犯論處。但是對于在利用他人實施犯罪場合中的利用者如果不進行處罰，又會與法的感情相違背，因而有必要承認間接正犯的概念，使此種處罰有據可依。可見，這種觀點之所以承認間接正犯的概念，就在于限制的正犯概念無法將其包容在內，共犯理論無法對其進行說明，而法律感情顯然又不能客忍它。有了間接正犯的概念就能夠彌補法律的空隙。故將限制的正犯概念與共犯極端從屬理論相結合，就會肯定間接正犯的概念。

2、規范說

在規范的觀點中，間接正犯應該與直接正犯同等對待，這應該說是從認識其本質特征中產生的觀念。在今日的德國和日本，即使在沒有使其與嚴格的限制正犯概念和正犯的極端從屬形態相結合的立場中，也廣為使用著這一觀念。[5]

在規范說看來，間接正犯在本質上應該與直接正犯同等對待，間接正犯在理論地位上是獨立的，它并不依附于共犯，并不是一種補充概念。在研究相關問題時應遵守先間接正犯，再共犯的邏輯思維順序。不僅直接正犯是正犯，間接正犯也是正犯，用這樣的正犯概念來解決間接正犯的相關問題才是正確的。在對正犯的概念進行解釋說明時，應該從規范的、實質的、價值的層面進行展開。在強調在本質上間接正犯與直接正犯應同等對待的同時，亦應注意，間接正犯是一種利用他人實施的犯罪，與直接正犯相比，也具有自身的特殊性。

二、對相關學說的評析、研究及結論

共犯獨立性說認為，共犯不以正犯的實行行為為成立條件，是獨立于正犯而成立的。正犯和共犯的處罰根據都是行為人的性格的反社會性。此說認為共犯是不應該對他人的行為負責的，這似乎是此說的優點。然而共犯獨立性說不但主張共犯行為自身的反社會性和可罰性，而且認為共犯是獨立的，并不依附于正犯，這必然會導致不適當地擴大處罰范圍。由于刑法分則中所規定的各種犯罪的構成要件都是以正犯者的行為為基準的，因而對于正犯應直接依照刑法分則的規定定罪量刑，而對于共犯，由于其并沒有自己獨立的罪名和刑罰，而適用修正的犯罪構成，因此應依照刑法總則關于共同犯罪的相關規定結合刑法分則的條文定罪量刑。可見正犯和共犯的關系是較為密切的，但是兩者的地位并不平等。然而依據共犯獨立性說卻認為兩者是平等的，這是不科學的，也是不合實際的。正如學者所言，“只要以現行法作為依據，那就不能支持共犯獨立性說。因為教唆人和幫助人的犯罪性質較正犯的實行行為輕，這表明如無正犯人的實行行為則難以把握共犯人的行為。” [6]

擴張的正犯概念認為行為人直接單獨地親手實施某種行為可以作為正犯處罰，行為人通過教唆或幫助的方法利用他人實施某種行為也可以作為正犯處罰，正犯和共犯本來就不應該有區別，教唆行為和幫助行為本應作為正犯處罰，只是法律將教唆犯和幫助犯作了特別規定才將他們認定為共犯，這種共犯規定屬于“刑罰縮小事由”， 也就是說，如果某種行為對法益造成了侵害，只要這種行為不屬于刑法所特別規定的“刑罰縮小事由”，對這種行為就應該按正犯進行處罰。可是，依據擴張的正犯概念，既然教唆行為、幫助行為本來就應該是正犯，刑法就不應把他們規定為共犯，也不應該將他們的法定刑規定得比正犯輕，而事實上刑法卻對共犯作出了規定，這就否定了擴張的正犯概念作為立論前提的條件理論。另外擴張的正犯概念忽視了犯罪構成要件的定型意義，破壞了犯罪構成要件的應有機能，依據擴張的正犯概念，無論是直接單獨地親手實施某種行為，還是行為人通過教唆或幫助方法利用他人實施的某種行為，原則上來說都應該是正犯，而刑法中共犯的規定屬于“刑罰縮小事由”，是一種特殊的規定。如此一來，自然會得出一切行為本來都應該是符合犯罪構成要件的行為的結論，這顯然違背了法的理念。

限制的正犯概念認為只有親自動手實施符合構成要件的行為的直接行為人才是正犯，利用他人實施犯罪的間接正犯，也被包含在共犯概念之中，刑法中有關共犯的規定是將處罰范圍擴展到正犯以外的人的特別規定，屬于“刑法的擴張事由”。限制的正犯概念說在機械地把握正犯概念的這一點上，并不妥當。[7]

補充說認為將限制的正犯概念與共犯極端從屬性理論相結合，就應該肯定間接正犯的概念。間接正犯的概念具有彌補法律空隙的功能。從間接正犯理論的發展歷史來考察，補充理論確實是間接正犯產生的出發點，它使得那些限制的正犯概念無法包含、共犯理論無法說明、法律感情又無法寬容的利用他人實施犯罪的犯罪現象有了處罰的依據，從這個角度看，補充說有其存在的合理性，然而補充說認為間接正犯是狹義共犯的“替補”概念，并以狹義的共犯為前提去探討間接正犯的正犯性問題，從邏輯上說這是不妥當的。通常在判定某種行為的犯罪性質時，首先應該對這種行為進行分析，考慮是否構成正犯，如果不構成正犯，再考慮是否成立共犯，也就是說對行為性質的判斷應優先于具體犯罪形態的判斷。因此，對于利用他人實施犯罪的犯罪現象，首先應考慮是否構成間接正犯，如果不構成間接正犯再考慮是否構成狹義共犯，而不是先考慮是否構成狹義共犯，如果不構成狹義共犯再考慮是否構成間接正犯。而補充說將間接正犯作為狹義共犯的“替補”概念并以狹義的共犯為前提去探討間接正犯的正犯性問題，這顯然混亂了在此問題上的合理思維邏輯，因則補充說是不妥當的。

規范說為，間接正犯在本質上應該與直接正犯同等對待，間接正犯具有獨立的理論地位，在對正犯的概念進行解釋說明時，應該從規范的、實質的、價值的層面進行展開。規范說實質上是通過對刑法理論進行解釋，將間接正犯作為正犯的一種具體形式與直接正犯一起統一到正犯的概念之中，這樣既可以與刑法的基本理論相吻合，又可以使得一直困擾學者們的間接正犯的正犯性問題得到合理的解釋，還能夠避免補充說所導致的合理邏輯思維的顛倒。規范說適應了刑法的研究方向從自然主義到規范主義轉變的要求。限制的正犯概念機械地認為只有親自動手實施符合構成要件的行為的直接行為人才是正犯，從而利用他人實施犯罪的間接正犯就不能認為是正犯。然而，隨著社會的不斷發展，在刑法上的評價態度已從自然主義的考察向規范主義的考察發展，即從規范的、實質的、價值的層面來理解犯罪。對于實行行為的理解也不再是從形式的層面去理解，而是從實質的層面去把握。在利用他人實施犯罪的場合，盡管利用者并沒有親自動手實施符合構成要件的行為，但是被利用者并不具有規范障礙，因而無法形成停止該行為的反對動機。從規范主義的立場看，利用者對法益的侵害具有直接性，從而可知間接正犯本身就是正犯的一種。因而筆者贊同肯定說，并認為規范說是可取的。

參考文獻：

[1][日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏.譯.北京：中國人民大學出版社，2008：367.

[2][日]瀧川幸辰.犯罪論序說[M].王泰.譯. 北京：法律出版社，2005：136.

[3] [日]川端博.刑法總論二十五講[M].甘添貴.監譯.余振華.譯. 北京：中國政法大學出版社，2003：378.

[4] [日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏.譯.北京：中國人民大學出版社，2008：362.

[5]? [日]大塚仁.刑法概說[M].馮軍.譯. 北京：中國人民大學出版社，2003：143.

[6] [日]福田平，大塚仁.日本刑法總論講義[M].李喬，文石，周世錚.譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986：164-165.

[7] [日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏.譯.北京：中國人民大學出版社，2008：362.