短視頻的著作權法保護：依據、定位及救濟

齊立文 ，宋曉亭

近兩年來，短視頻憑借其“短、平、快”的特色成為全民新寵。據第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2020年3月我國網絡視頻用戶規模達到8.50億人次。①中國互聯網絡信息中心：《第45次<中國互聯網絡發展狀況統計報告>》，http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm，下載日期：2020年6月12日。大流量催生了新行業，而新行業則帶來了新問題。在著作權法領域，每個新興行業或者商業模式發展初期都面臨著其客體能否被著作權法保護，以及侵權發生后如何救濟的問題。短視頻的特點之一就是可以使公眾在碎片化時間完成碎片化表達，正是因為其制作簡易、傳播速度快、交互性強，才使得大家對熱門內容轉發分享甚至效仿制作，由此便產生了短視頻的版權侵權問題。針對侵權現象，國家版權局聯合相關部門開展了“劍網2018”專項整治行動，其中就關涉短視頻領域的著作權問題。2019年1月9日，中國網絡視聽節目服務協會發布《網絡短視頻平臺管理規范》和《網絡短視頻內容審核標準細則》對短視頻進行規范。由此，短視頻的著作權問題成為知識產權學界討論的熱點。雖是熱點，短視頻著作權問題并未掀起著作權法的改革浪潮，也未對現有著作權法產生沖擊。仔細分析與短視頻有關的糾紛內容，可以發現問題的根源并非是著作權法制度層面的缺漏，而是因短視頻自身特色導致的司法保護層面存在分歧。在厘清短視頻領域相關侵權糾紛后，可以通過現有著作權法的基本理論對其規范，不必摻雜新的規則更不必改變現有制度。

一、短視頻著作權法保護的依據

（一）短視頻著作權法保護的現有研究狀況

在CNKI平臺中輸入主題“短視頻”并含關鍵詞“著作權法”后，檢索到截至2019年11月份，平臺發文量共158篇，在將全部文獻進行計量可視化分析后發現短視頻的著作權問題自2010年就開始出現，至2016年呈現大幅增長趨勢。而這158篇文獻在“短視頻”這一總主題下，涉及著作權法、網絡平臺、侵權及APP等主題，具體分布情況如下圖：

從圖中可以看出，涉及短視頻的著作權問題時，所發表文獻的主題圍繞“著作權”“獨創性”“合理使用”等著作權法主題展開。由此可見，知識產權法學界對于該問題的研究始終聚集于著作權法范疇，并且在近幾年呈現逐年增強的研究趨勢。

我國《著作權法》中的作品經過作者的創作行為，成為其某種情感或思想的外在表達。大多數的作品類型是大眾所熟知的，比如攝影作品、文字作品、美術作品、音樂作品等，但近幾年來出現了很多新的作品類型，比如音樂噴泉、有聲讀物、游戲直播以及短視頻等。新事物總會帶來新問題，又兼之立法總會不可避免的落后于技術發展，因此初期的爭議不可避免。以音樂噴泉為例，在最初發生侵權糾紛時，備受爭議之處在于其噴射效果能否受《著作權法》的保護。若是給予音樂噴泉以著作權法上的保護，那么應當將其歸入哪一種作品類型？北京知識產權法院認為，音樂噴泉的保護對象是在特定音樂背景下形成的噴射表演效果，因此應當給予其著作權法的保護，即便《著作權法》中不存在“音樂噴泉作品”這一類型，但由于該作品本身具備獨創性而應受保護，法院最終認定被告著作權侵權成立。無獨有偶，對于短視頻的著作權法保護問題在發生一系列侵權糾紛后，學界對此也展開了激烈的探討。

（二）著作權法設立初衷：保護獨創性表達

針對短視頻的著作權問題，有觀點主張其不能受到著作權法保護，原因在于著作權法設立的初衷是激勵更多“優秀”的作品產生，而當下大多數的短視頻由于其短時、易作，從而難免質量良莠不齊，并不能稱得上“優秀”，對短視頻作品著作權的認定其實與著作權法的設立初衷相背離。有學者將短視頻分為可構成作品的短視頻和不構成作品的短視頻。①叢立先：《論短視頻作品的權屬與利用》，載《出版發行研究》2019年第4期，第9頁。此種觀點大多是因為短視頻的鏡頭切換較少、缺乏人工主觀因素從而顯失獨創性，不符合著作權的客體要件。

筆者認為，短視頻是作者情感的外在表達，具備獨創性，應當為著作權法所保護。藝術源于生活又高于生活，大部分短視頻不論其場景切換的多少以及主觀因素的有無，都是短視頻制作者的獨創性表達，是其思想的外在體現。不能因為短視頻制作的時間較短、內容較為單一而否定其作品的屬性，究竟是否需要著作權法予以保護應當交由市場來判定，而非僅僅考量以上因素就對其不予保護。從現有的市場行情來看，短視頻領域已經形成了較為成熟的產業，帶來的經濟效益十分可觀，司法實踐中短視頻侵權糾紛的泛濫恰恰說明了其市場價值的巨大，因此給予其著作權法的保護十分必要。在承認給予其著作權法保護后，可以參照現有的立法規則對其著作權歸屬做出梳理。實踐中，短視頻按照內容產生方式可以分為以下三種類型：第一種是用戶生成內容，即UGC（User Generated Content）；第二種是專業生成內容，即PGC（Professional Generated Content）；第三種則是專業性用戶生成內容，即PUGC（Professional User Generated Content）。在UGC方式下，短視頻一般為普通用戶所創作，若其未與第三方達成著作權轉讓的約定，則該短視頻的著作權歸屬方大多是該用戶；在PGC方式下，大部分短視頻具備較高的專業性，一般由專門的法人或者其他組織委托、聯合某自然人甚至某專業性團隊創作完成，其著作權一般歸屬于專門的法人或其他組織；而在PUGC方式下，短視頻的著作權歸屬問題則需結合以上兩種方式分不同情況討論，如果該專業性用戶與第三方達成著作權轉讓的約定則按約定進行轉讓，若沒有與第三方形成著作權歸屬的約定，則權利歸短視頻的創作者即該專業性用戶所有；如果該專業性用戶為了完成法人或其他組織的任務抑或是由法人或其他組織主持、體現該法人或者其他組織的意志、并由該法人或其他組織承擔責任，則該短視頻則應歸屬于該法人或者其他組織所有。

二、短視頻在著作權法中的定位

（一）理論界的認定

將短視頻劃歸“作品”還是“制品”，爭議的焦點在于短視頻獨創性的高低。著作權法中的獨創性是指表達的獨創性，而非作者思想或者感情的獨創性。對于作品的獨創性認定，是否真的像北京知識產權法院在“北京天盈九州網絡技術有限公司等與北京新浪互聯信息服務有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書”中所言，只有獨創性的高低，而不論獨創性的有無？我們知道，德國法在對作品進行獨創性判斷時要求作品達到了一定的創作水準，產生某種特別的、具備想象力的東西，在自己作品類型領域中帶來比人們所期待的普通的智力勞動更多的成果。①[德]M·雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第117頁。而我國《著作權法》中并未對獨創性給出明確的界定標準。從我國《著作權法》對作品的規定來看，作品是指在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能夠以有形形式復制的智力創作成果。因此，短視頻是否具備獨創性成為判斷其作品適格性的核心因素。而獨創性的判斷又分為獨創性的有無及獨創性的高低，前者是衡量作者“創作物”的性質能否滿足作品要件；后者則是在具備獨創性的前提下衡量其創造性的高低，下文對此分述之。

1. 獨創性的有無

在對短視頻進行獨創性的認定時，需要考慮獨創性要求中的“獨”和“創”兩個方面。首先，“獨”是指作品的完成依賴于創作主體的“獨立行為”，這是從主體的獨立性出發以保證作品的形成是獨立的；其次，“創”則是指作品在時空上要求是“首創”的，這是從作品的時空性出發以保證作品的創造性。衡量一部作品獨創性的有無，就是判定其是否滿足上述兩方面的要素。判斷一部作品是否是作者獨立完成，一般不會引發太多爭議，但對于作品創造性的判定就比較復雜，需要借助著作權法中的“思想——表達二分法”原理。眾所周知，著作權法只保護具備創造性的表達，而不保護具備創造性的思想。也就是說，需要根據作品與既有的表達在符號組合上的差異度，確定獨創性的有無。①孫山：《短視頻的獨創性與著作權法保護的路徑》，載《知識產權》2019年第4期，第46頁。新產生的作品與既有作品在符號表達方面的差異，標志著新作品創造性的產生，著作權法會給予其應有的保護；然而，當一部作品由某個人或者兩個及以上的獨立個體單獨完成，但鑒于作品表達中符號選擇的有限性，著作權法會否定其創造性，從而無法給予其著作權法的保護。在這一點上，考慮到短視頻表達的多樣性，其著作權法保護顯然不會遇到此類問題。筆者認為，大部分短視頻的創作并非局限于特定思想的表達，其表現形式多樣，不囿于固有的形式，是創作者利用不同形式來展現自己思想的表達方式。在獨創性的有無方面，短視頻具備作品的創造性，在作者獨立創作的基礎上，應當給予短視頻以著作權法的保護。

2. 獨創性的高低

在論述了短視頻獨創性的有無之后，應當分析其獨創性的高低。作品獨創性高低的認定標準，會影響一國著作權法的整體制度構架。而談及獨創性的高低，必須提到版權體系與作者權體系的分野。以英國法和美國法為代表的版權體系主張最低的創造性標準，認為作品作為智力勞動成果與體力勞動成果一樣具備財產權屬性，其注重作品所帶來的經濟價值，認為只要某作品是獨立創作且具備最低限度的創造性，就可以受到著作權法的保護。也就是說，只要一部作品能夠帶來些許經濟價值，哪怕其只有很低的獨創性，也構成著作權法意義上的作品。與版權體系相反，以法國法和德國法為代表的作者權體系則主張較高的創造性標準，認為作品是作者人格屬性的外現，注重作品上負載的精神價值，在作品的認定中加入“作者人格”等精神要素，主張作品的獨創性要達到“一定的創作高度”才能受著作權法保護。

我國《著作權法》兼采版權體系與作者權體系，在規定了著作財產權的同時，也規定了著作人身權。但在我國著作權法律規范體系中，并未詳細規定作品獨創性高低的認定標準，只是在《著作權法實施條例》第 2條中對作品的定義做了如下規定，“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。在短視頻領域，為了保障市場的繁榮，維護權利人的創造積極性，應當采取較低的獨創性標準。也就是說，在短視頻的獨創性認定方面，只要短視頻符合獨創性最低標準即可承認其具備獨創性，從而給予其著作權法保護。

（二）司法實踐中的認定

在司法實務界，大部分觀點主張某些具備獨創性的短視頻可以認定為作品，而那些沒有過多的鏡頭切換，僅僅是簡單事實的客觀記錄類視頻不能夠成為《著作權法》保護的對象，可以將其定義為錄音錄像制品。持此觀點者認為，對于同屬視聽類表達的短視頻和電影作品，在對其定性時要根據各自的獨創性高低來斷定其是作品還是制品：獨創性高的可以將其認定為作品，獨創性低的則可以將其劃歸到錄音錄像制品來保護。比如在“北京天盈九州網絡技術有限公司等與北京新浪互聯信息服務有限公司不正當競爭糾紛案”中，二審法院認為，“對電影作品獨創性高度的要求受著作權法的邏輯結構影響。在存在與電影作品相對應的錄像制品這一鄰接權客體，而獨創性有無并非我國著作權法中著作權客體與鄰接權客體區分標準的情況下，電影作品與錄像制品的區別顯然應為獨創性程度的高低，而非有無。”②陳錦川、芮松艷、周麗婷、周文君等：《北京天盈九州網絡技術有限公司等與北京新浪互聯信息服務有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書》，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=176b7def-5828-4b1e-8901-a8c900108061&KeyWord=2015，京知民終字第1818號，下載日期：2019年6月21日。北京知識產權法院把體育賽事的直播同電影作品做了對比后，認為體育賽事的直播無法達到電影作品的獨創性高度，不能給予其“作品”層面的保護。當然，也有觀點認為，短視頻的獨創性判斷需要根據個案來衡量，在短視頻不構成作品的情況下，可以將其認定為制品。③張璇：《議涉短視頻知識產權民事侵權糾紛的若干法律問題》，載《出版發行研究》2019年第4期，第17頁。對于那些僅僅是對他人講話的錄制，沒有加入其他創作性元素的短視頻，可以將其認定為錄像制品。同理，那些對生活場景的錄制以及對日常所見所聞的隨手拍攝，由于未體現拍攝者的取舍或者安排，通常情況下很難認定其構成作品。對此，筆者認為，對短視頻根據創造性的高低劃分成作品與制品的觀點不予認可。事實上的創作都是自然人主觀生成的內容，思想或者情感的高低無法評判，也不好界定。另外，那些被認為“不屬于作品的短視頻”一經創作者發出，其侵權可能性以及被復制、轉載的可能性相較于那些內容獨特、十分具備獨創性的短視頻而言是很低的，這也是只有少部分的網絡短視頻紅極一時的原因。但凡創作，都或多或少傾注了創作者的主觀任意性。因此，對于短視頻而言，應當給予其稍微寬松的認定標準。對此，司法判例中也是采取了較為寬松的認定規則，例如在“快手公司訴華多公司”一案中，法院在判決書中指出“在短視頻已漸成規模的當下，法律規范應當對市場及其中的商業邏輯有所回應，尤其不應為‘作品’設限，人為提高作品構成要件的門檻”。①“北京快手科技有限公司與廣州華多網絡科技有限公司案”，參見北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初49079號民事判決書。由此可見，司法判決中對作品的獨創性認定遵循了較低的標準，這就為承認、尊重和保護大多數人的著作權提供了保障。當前網絡環境下的短視頻大部分都是較為具體的表達，且具備可復制性，在遵循較低獨創性標準的前提下，大都符合作品的構成要件，應當給予短視頻以著作權法保護。

三、短視頻侵權的救濟路徑

短視頻由于制作門檻較低，傳播途徑較廣，從而使其在現實中被侵權的概率加大。從目前已發生的司法案例來看，常見的侵權方式主要有以下幾種：以北京互聯網法院2018年審理的“北京微播視界科技有限公司訴百度在線網絡技術有限公司、百度網訊科技有限公司”一案為例，兩被告未經原告允許，擅自使用原告短視頻，從而侵犯了原告的信息網絡傳播權。②北京互聯網法院審理的“北京微播視界科技有限公司訴百度在線網絡技術有限公司、百度網訊科技有限公司”一案，參見北京互聯網法院（2018）京0491民初1號民事判決書。又如，以“搜狐視頻訴北京字節跳動科技有限公司侵害著作權”一案為例，被告以短視頻方式將當時熱播的影視劇、綜藝節目及體育賽事等內容切割成部分片段進行傳播，從而侵犯了原告的信息網絡傳播權。③“搜狐視頻訴北京字節跳動科技有限公司侵害著作權案”，參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05民初331號民事判決書。在類似案例中，涉案短視頻的價值存續因素值得關注。侵權行為發生后，法院在考慮損害賠償的計算方面，應當注意到短視頻的短時性而帶來的“價值時效性”。短視頻同普通時長的視頻相比，其時間短暫、內容單薄的特性使得其存續價值以及存續時間也相應縮短，市場對其接納迅速遺忘也迅速，這與當下盛行的網紅現象如出一轍。因此，其市場存續價值就會相應的縮短，而市場存續價值的縮短勢必會表現在侵權賠償的減少，這一點在法院侵權損害賠償的判決中值得考慮。另外，常見的侵權行為還有利用短視頻的形式，未經允許將他人的音樂作品或者文字作品進行翻唱、演繹。除此之外，短視頻中標明的水印問題也需要作出說明。在觀看過程中我們會注意到有些視頻會通過標注上浮水印來標明視頻的制作者或者出處，為的是該短視頻在后續轉發或者宣傳時能夠表明作品的原始來源。在“抖音訴火拍小視頻侵犯信息網絡傳播權案”中，司法實踐的觀點是該上浮水印并不屬于短視頻制作者為防止他人侵權所采取的技術措施，而是單純在自己的作品中標明創作者來源或身份的象征，如果沒有相反證據，可據此判斷出該水印上的用戶名即是短視頻的作者；平臺水印表明了是該視頻發布平臺的信息，根據其與用戶簽訂的協議，平臺享有相應傳播者的權利，如信息網絡傳播權或者是除署名權以外的著作權。④劉佳：《網絡短視頻的著作權保護問題初探》，載《出版廣角》2019年第3期，第73頁。從短視頻侵權糾紛的根源來看，創作者文化水平的差異導致短視頻內容的良莠不齊。面對他人的侵權，創作者的防范意識較弱，不認為其侵犯了自己的著作權，從而縱容了侵權作品的傳播。并且，短視頻侵權糾紛發生后，對相關侵權者分散追究責任使得權利人維權難度變大，侵權救濟成本增加。由此可見，解決短視頻著作權問題的主要路徑不是事后的司法救濟，而是事先的侵權防范。①李琛：《短視頻產業著作權問題的制度回應》，載《出版發行研究》2019年第4期，第8頁。面對短視頻的侵權問題，一方面需要提高短視頻用戶的法律防范意識；另一方面，考慮到短視頻傳播平臺的功能以及分散追究侵權者的難度，可以在合理范圍內認定短視頻傳播平臺的過錯責任。具體而言，短視頻傳播平臺應當圍繞以下三方面履行相應的義務。

（一）短視頻上傳前的提醒義務

在大部分的短視頻用戶看來，積極傳播某短視頻既可以表達自己對視頻內容的喜愛，也可以體現對該短視頻上傳者或者制作者的認可。此類群體主觀上并無侵權惡意，可以通過合理的教育或引導預防侵權。對此，傳播平臺可以將短視頻領域常見的侵權行為類型化并列明相應的法律后果，在用戶于平臺注冊時以及每次傳播視頻時對其加以提醒，引導其自查是否已經構成侵權。這樣一來，侵權行為會在低成本范圍內大幅減少，傳播平臺的后續審查任務也會相應的減輕。在司法實踐中，發生侵權糾紛后可以將平臺是否履行必要的提醒義務作為考量因素。

（二）技術層面的法定義務

現實中，大部分文化產業都會設置相應崗位或配備相關人員審查內容的合法性，比如小說行業通常會設置“內容審核組”來檢查文字內容是否涉黃涉暴，短視頻領域不妨借鑒此種模式，在行業內推行版權檢測技術。眾所周知，短視頻傳播迅速因而侵權風險很大，而大風險會帶來大收益，履行相應的技術審查義務是傳播者理應承擔的商業成本。由此，在短視頻領域，有必要敦促國家主管部門或者行業協會在互聯網行業設置相應的技術審核標準，進一步推廣近幾年面世的“短視頻版權檢測技術”，這樣視頻傳播平臺將用戶上傳的短視頻與先前的視頻庫進行對比后可以判定短視頻侵權與否，從而有效減少短視頻侵權糾紛。

（三）過錯責任下的審查義務

大多數情況下的網絡服務提供者在面臨侵權控訴時，只需按照避風港規則履行“通知——刪除”義務，即在接到控訴者的侵權通知時，視頻傳播平臺將涉案短視頻及時刪除，從而免除自己的義務，否則將會與視頻上傳者承擔連帶責任。然而傳播平臺在特殊情況下不能因此就擺脫“紅旗規則”②紅旗規則：是指當侵犯信息網絡傳播權的事實像紅旗一樣明顯時，即便權利人沒有發出通知，網絡服務提供者（也即本文所述的視頻平臺）在不及時采取刪除、切斷鏈接等合理措施的情況下應當與侵權者一同承擔侵權責任。的束縛。盡管視頻庫中存在海量視頻給審查帶來難度，但現實中的短視頻侵權案例大多是對熱門影視劇的剪切，其制作者都會以影視劇的劇名作為標題。此種情形下，侵權行為十分明顯，應當認定短視頻傳播平臺對此具備審查能力，侵權發生后應當對其適用“紅旗規則”。

三、結語

短視頻雖然時長較短，但相對于長視頻來說，同樣是作者思想和情感的獨特表達，肯定該短視頻的作品地位即是對其創作行為的認可，對于繁榮文化市場具有積極意義。從現有的著作權法理念出發，一件作品的形成不會計較時間的長短，而藝術創作也不會在意獨創性的高低。從創作高低的主觀角度對短視頻的作品適格性作出界定并不可取，司法裁判中的作品認定標準也應當予以放開。短視頻是技術發展浪潮中的新興行業，對短視頻的定義并不能因其“新”就斷然質疑現有的《著作權法》，應當回歸著作權立法的初衷和原理，從現有著作權法中尋求原則性規定，在既有立法的基礎上完成對短視頻的著作權法保護。