商事條約的約定適用：契約自由與意思自治的二元路徑

張普

摘要：意思自治源自于契約自由，而又有別于契約自由。當事人可以基于契約自由將商事條約約定為合同的一部分，也可以基于意思自治將商事條約選擇為準據法。雖然兩種路徑均能夠實現條約的約定適用，但不同的法律基礎導致二者在適用范圍、條約查明與舉證責任、條約的具體適用與解釋等方面存在一定的差異。與契約自由路徑相比，意思自治路徑中當事人對商事條約約定適用的條件更為嚴格，但從司法效果來看，該路徑更有利于商事條約的充分適用。

關鍵詞：條約適用;約定適用;契約自由;意思自治

中圖分類號：D997文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2021）04-0100-10

The application of commercial treaty based on agreement：

the dual path of freedom of contract and autonomy

ZHANG Pu

（School of Law，Tsinghua University，Beijing 100084，China）

Abstract：Autonomy originates from freedom of contract， but differs from it as well. With the freedom of contract， the parties can incorporate the commercial treaty into the contract. Based on autonomy， the parties can select the commercial treaty as the applicable law. Although the parties can realize the application of commercial treaties through both freedom of contract and autonomy， different legal bases of the two paths lead to differences in the scope of application， treaty identification and burden of proof， and specific application and interpretation of the treaty. Compared with the path of freedom of contract， if the parties choose the path of autonomy， they will have more strict conditions for the application of commercial treaty， but from the perspective of judicial effect， this path of autonomy is more conducive to the full application of commercial treaty.

Key words：application of the treaty; application from agreement; freedom of contract; autonomy

一、問題的提出

隨著商事條約的不斷完善和發展，當事人約定適用條約的現象十分常見。商事條約能否被當事人選擇成為準據法是國際法領域爭議較大的問題之一。對于該問題，傳統國際私法理論持否定態度。然而，受國際商事仲裁的影響，近年來國際上也出現了承認當事人選擇商事條約作為準據法的觀點和立法動向。就中國法律體系而言，對于條約適用問題的規定一直模糊不清，[1]而對于商事條約能否被當事人選擇成為準據法的具體問題更無明確規定。總體上講，中國學界不乏秉持傳統國際私法理論的觀點，但是司法實踐卻呈現出認可當事人選擇商事條約為準據法的態勢。

基于對私法自治原則的堅持和善意適用條約的國際法義務，在當事人約定適用條約的情況下，法院應當積極考慮適用條約。然而，又因條約性質、效力等因素，并且訴訟自身也有別于完全以私法自治為基礎的商事仲裁，法院又不能完全依照當事人的選擇而適用條約。如何平衡這二者之間的關系是處理條約約定適用問題的關鍵。

事實上，由以上問題引發的一系列問題均值得思考。例如，當事人能否約定適用商事條約？何為其法律依據？當事人又如何約定適用商事條約？何為其約定的方式和時間？當事人約定適用商事條約將產生怎樣的法律效果？對于這些問題，國內外研究鮮有涉及，但又都是商事活動與司法實踐中不可回避的問題。

筆者首先對私法自治領域內契約自由和意思自治的內涵及發展進行分析，在對二者共性進行透析的同時，更加側重于對二者差異的辨析。之后，以契約自由和意思自治二元性為邏輯起點，明確商事條約約定適用的二元路徑，即以《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）為核心的契約自由路徑和以《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）為核心的意思自治路徑。其后，對兩種路徑的區別加以分析和評判。最后，依據《民法典》《法律適用法》等法律的相關規定，對兩種路徑的具體實現進行闡述。

二、契約自由路徑與意思自治路徑下商事條約約定適用的理論基礎

（一）契約自由與意思自治的內涵與發展

合同實體法領域的契約自由與國際私法領域的意思自治是私法自治的兩大體現。契約自由是指合同的成立以當事人的意思表示一致為必要，合同權利義務僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力。[2]而意思自治是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據法。[3]從內涵與發展上看，意思自治源自于契約自由，而又有別于契約自由。

以法律思想與立法形式為表征的法律更迭，其根源都是社會發展的需要。商品經濟的出現促使社會秩序形態發生轉變，從而形成了以個人合意為特征的新的社會秩序。[4]在這種新的社會秩序下，人們可以通過訂立契約為自己創設權利和義務。[5]25作為一種重要的法律理念，契約自由在羅馬法中得以確立、發展和傳承。從某種意義上說，一部羅馬法就是契約自由思想由不成熟到比較成熟的生成史。[6]而這種思想歷經千年，至今仍然煥發著生機。

隨著契約自由理念的不斷成熟，其影響面也逐漸擴大。意思自治即為契約自由逐漸向國際私法領域延伸和滲透的結果。長時間以來，意思自治都是國際私法中合同領域確定準據法的首要原則。20世紀后，意思自治逐漸被廣泛認可和接受，其也逐漸突破傳統的合同領域，向其他非合同領域拓展，如侵權、動產物權、婚姻家庭、繼承等。在私法自治理念的進一步推動下，近年來意思自治呈現出多維度、深層次的發展趨勢，主要體現于兩個方面：其一，意思自治已經突破沖突法領域而向國際民事訴訟程序等領域拓展。如在國際民事訴訟管轄問題上，2005年《海牙選擇法院協議公約》已經賦予當事人選擇法院的權利;其二，當事人基于意思自治而選擇法律的范圍也有增大的趨勢。將準據法選擇范圍嚴格限制于國內法的傳統國際私法理論之基礎已經開始動搖，國際上已經出現承認當事人選擇商事條約作為準據法的觀點和立法動向。

早在1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》起草時，就曾出現過允許當事人選擇商事條約等非國家法作為準據法的提議。1994年《美洲國家間關于國際合同法律適用公約》通過后，該公約的制定者之一Parra Aranguren教授也曾表示，“合同應受當事人選擇的法律支配”中的“法律”不僅包含國內法，還包含商事條約、國際慣例等非國家法。[7]以上提議與學者觀點雖然并未在立法中得以呈現，但可表明傳統理論已經開始遭到質疑。

2015年海牙國際私法會議制定的《國際商事合同法律選擇原則》（簡稱《海牙原則》）首次突破性地明確對商事條約作為準據法的認可，其第3條規定：“當事人所選擇的法律可以是國際、跨國家或區域范圍內作為一套中性、平衡規則被普遍接受的法律規則，除非訴訟地法律另有規定。”并且，海牙國際私法會議還在對《海牙原則》第3條的注釋中舉例明確了當事人選擇《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，簡稱CISG）的準據法效力。[8]雖然《海牙原則》作為“軟法”，只能在法院地法許可的范圍內得以適用，[9]但是其順應當下國際商事發展而對當事人選擇法律范圍進行拓展的立法理念值得各國認真研究和借鑒。

（二）商事條約約定適用的二元路徑

契約自由是民商事法律的三大基本原則之一①，也是合同法的根基。作為一種價值判斷，契約自由貫穿于合同法的始終。[10]雖然中國合同法的呈現形式幾經變遷，但均對契約自由予以確立和保護。作為契約自由的有機組成部分，確定合同內容的自由被《民法典》第470條所明確承認：“合同的內容由當事人約定。”并且這種依法成立的約定，應對當事人具有法律約束力①。基于這種契約自由的思路，當事人可以將商事條約并入合同成為合同的一部分，進而明確權利和義務。該方式又被稱為“實體法上的選擇”或“實體法上的指定”。[11]

與之相對應的是“沖突法上的選擇”，又稱為“沖突法上的指定”。該方式是基于國際私法上的意思自治對商事條約的約定適用。就意思自治而言②，其在中國立法中的確立體現于《法律適用法》第41條：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。”基于這種意思自治的思路，當事人又可以通過約定將商事條約選擇為準據法，進而實現對該條約的適用。

對于這種基于意思自治而約定適用商事條約的方式，傳統國際私法理論并不認可。傳統理論認為，準據法的選擇應嚴格限制在各國國內法的范圍之內，當事人并不能選擇商事條約作為準據法。其原因主要有：[12]182其一，從立法目的看，國際私法是為了解決國家法之間的沖突問題，因而只能在國家法中選擇準據法;其二，從法律條文看，一些國家的國際私法所表述的是“國家的法”或“地（法域）的法”，而不包含商事條約等非國家法;其三，從作用效果看，允許當事人選擇商事條約可能出現規避強行法的現象;其四，從條約特征看，條約類型多樣、性質各異，可作為準據法的標準難以統一，[13]且條約也缺乏明確性、完整性和體系性。日本、德國、意大利等國家的理論與實踐均遵循傳統國際私法的觀念。多數國際私法性條約，如1980年《關于合同之債準據法的公約》（簡稱《羅馬公約》）、2008年《關于合同之債準據法的規則》（簡稱《羅馬I規則》）等也如此規定。但在中國的司法實踐中，當事人將商事條約約定為準據法往往會得到法院支持。即使選擇的是中國未締結或加入的條約③，一些法院也會將其當作準據法來看待。正如2004年廣東省高級人民法院發布的《關于涉外商事審判若干問題的指導意見》（簡稱《廣東高院指導意見》）第43條所規定的那樣：“當事人在合同中選擇我國未參加的國際公約作為合同準據法的，只要所選擇的公約是一個能夠確定當事人權利義務的國際統一實體法公約，而不是一個關于程序法或沖突法的公約，并且適用該公約不違反我國的公共秩序，就應當認定當事人的法律選擇有效。”這種司法實踐及觀點，亦有學界的支持。如有學者認為，中國法院應當允許當事人基于意思自治而將商事條約作為準據法，并且當事人不但可以選擇對中國已經生效的條約，還可以選擇對中國未生效的條約。對于對中國生效的條約，允許當事人進行選擇是法律規定的應有之義。而至于對中國未生效的條約，只要不與中國的公共秩序相違背，就應當允許當事人進行選擇④。盡管《廣東高院指導意見》與以上學者觀點并未得到統一認可，學界和實務界對當事人法律選擇的范圍尚存爭議，但從中國司法實踐來看，當事人基于意思自治將商事條約選擇為準據法的做法是被認可的。

綜上，就商事條約的約定適用而言，在中國存在兩種路徑。一種為契約自由路徑，當事人可以將商事條約并入到合同之中成為合同的一部分。另一種為意思自治路徑，當事人可以選擇商事條約作為合同的準據法。

（三）意思自治路徑下當事人選擇商事條約的范圍

雖然中國允許當事人選擇商事條約作為合同的準據法，但是當事人能夠選擇什么樣的商事條約作為準據法呢？對此，《法律適用法》并未規定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》 （簡稱《法律適用法解釋》）也并未說明。實務界實踐不一，學界更是觀點各異。因此，有必要對該問題作進一步探討。

就當事人選擇法律的范圍而言，《法律適用法》第9條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”該條款只是將準據法的選擇范圍限定于實體法當中，而排除沖突法的適用。其解決的是國際私法中的反致問題，并不涉及條約的可選擇性。

筆者認為完全否定商事條約準據法適格性的保守觀點與賦予所有商事條約準據法適格性的激進觀點均有待商榷，對于該問題的回答難以一概而論，也不應一概而論。傳統觀點完全否定當事人選擇商事條約作為準據法的做法已不合時宜，而對商事條約不加區分認為其均可以作為準據法的觀點也有違國際法的基本原理。

從國際法角度看，國際私法的目的確實是為了解決國家間的法律沖突問題。20世紀以前，商事條約并不多見，因而當事人選擇條約的可能性很小，[12]182當時處理法律沖突問題也多是通過各國國內的沖突法規則來解決。因而傳統國際私法理論是以沖突法解決方式為基礎而構建起來的。但隨著20世紀以來私法統一運動的發展，商事條約大量出現，其發展也日漸成熟。當前，解決國家間法律沖突問題的途徑已經不再局限于通過沖突法選擇準據法，制定統一的商事實體條約亦是一種方式。[14]從國內法角度看，國際私法的形式與內容完全可依據國家的立法主權進行確立和調整。一國對于是否承認當事人意思自治、如何實現意思自治等事項具有絕對的管理權。現代國際私法領域中“直接適用的法”、公共秩序保留、單邊沖突規范等制度和立法技巧均能夠在一定程度上形成對當事人意思自治的規制，從而實現特定的立法目的。可見，隨著國際私法內涵的豐富與立法技巧的提升，傳統國際私法法律選擇的觀念也應有所轉變。另外，契約自由向意思自治的演變也好，意思自治的多維拓展也罷，私法自治內涵的發展歷程展現出這樣一個事實：盡可能地滿足當事人對于私法權利的自由與自治需求是符合社會發展規律的。《海牙原則》的產生即是對當下國際商事發展需求的回應。

同時，又必須承認條約類型多樣、性質各異，以及國際法碎片化的特點確實使得條約的適用具有較大的不確定性。一方面，國際法并不像國內法一樣體系完整。另一方面，條約類型的多樣化可能使得當事人甚至是法院并不能準確適用條約①。然而，不論條約的呈現形式與適用多么復雜，一個基本的邏輯和事實是，國家可以通過綜合考量而選擇性地締結或加入某一條約，也只有對于締約國生效的條約才應被遵守和適用。故而，對于中國生效的條約，中國法院將其作為法律而進行適用是理所當然的。而至于對中國尚未生效的條約，自然不具有法律約束力。實踐中，當事人選擇中國未締結或加入的條約時，中國法院做法不一。有法院將其視為準據法，有法院將其視為合同的一部分，更有法院將其視為國際慣例。而最高人民法院曾在該問題上進行過一定闡述：“既然是對我國尚未生效的國際條約，該條約對我國沒有拘束力，不能將其作為裁判的法律依據。”[15]雖然最高人民法院在條約能否當作準據法的問題上言辭含糊，但至少已經明確不能將尚未對中國生效的條約作為法律。有鑒于此，當事人若要約定適用對中國尚未生效的條約時，將其作為合同的一部分則更為保險。

基于對國際法基本理論和中國司法實踐的考量，筆者認為意思自治中當事人選擇法律的范圍應包括商事條約，但應當只包含對中國已經生效的商事條約。而對中國并無效力的商事條約，應否定其作為準據法的適格性。

三、契約自由路徑與意思自治路徑下商事條約約定適用的本質區別

不論將商事條約當作合同的一部分還是當作準據法，如果當事人之間的約定依法有效，便均能夠實現依據該條約來判定當事人權利和義務的目的。由此可見，兩種方式在明確當事人權利和義務上的作用是一樣的。在法律推理的三段論中，二者均屬于“大前提”②， 是法院對法律事實進行評判的理由和依據。然而，契約自由與意思自治不同的理論根源與法律基礎使得二者在適用范圍與法律效果上將產生一定的差異①。

（一）法律基礎與適用范圍

將商事條約并入到合同的法律基礎為《民法典》所秉持的契約自由，其本質是私法領域內當事人對民事權利的行使。契約自由路徑下，當事人將商事條約當作合同的一部分而進行約定是一種民事行為。因而，只要當事人對于條約進行約定適用的行為不違反中國法律、行政法規的強制性規定以及公序良俗即可。事實上，合同領域的實體法多為任意性規范，強制性規定并不多見。《民法典》也對私法自治給予了充分認可和保護，因而當事人將商事條約并入合同的阻礙并不多。

將商事條約選擇為準據法的法律基礎為《法律適用法》所承認的意思自治。從法律性質上看，《法律適用法》與《民法典》最大的不同在于國際私法的強制性，即不以當事人的意志而定，法院應當強行適用。與私法領域所秉持的“法無明文規定即自由”的理念不同，國際私法的適用應遵循“法無明文授權即禁止”。對于這種“授權”應作兩個層次的理解：是否允許當事人選擇準據法應由《法律適用法》來決定②，當事人如何選擇準據法也應當由《法律適用法》來決定。依據《法律適用法》與前文對當事人法律選擇范圍的分析來看，當事人若要將商事條約約定為準據法，應當滿足兩個條件。

其一，合同具有涉外性。這是由《法律適用法》的涉外性所決定的。《法律適用法》是調整涉外民事法律關系的法律，因而只有涉外合同才允許當事人選擇商事條約作為準據法。

其二，條約已經對中國生效。條約生效是中國法院對其進行適用的基礎。也只有對中國生效的條約才能被法院“放心”適用。在締結或加入條約時，中國往往會通過聲明保留排除對中國可能產生不利影響的條款的適用。而對中國未生效的條約很可能存在這方面的問題。[15]

綜上，契約自由路徑與意思自治路徑的法律基礎并不相同，前者的法律基礎是《民法典》的相關規定，而后者的法律基礎是《法律適用法》的相關規定。與意思自治路徑相比，契約自由路徑中的“自由”可體現于兩方面：其一，當事人可以對任何合同進行內容的約定，不論其是否具有涉外性;其二，當事人可以將任何商事條約并入到合同之中，不論其是否對中國生效。可見意思自治路徑的適用條件較為嚴格，因而適用范圍較窄。當事人只有在涉外合同中將對中國生效的商事條約約定為準據法才能被認可。而將商事條約并入到合同的方式并沒有這些限制。

（二）條約查明與舉證責任

在涉外民事司法實踐中，法律的查明問題一直都是制約審判效率的瓶頸問題。[16]商事條約約定適用中該問題應至少涉及以下兩個方面：其一，誰有義務去查找或提供條約？其二，不能查找或提供條約的后果如何？

當事人依據意思自治而將商事條約約定為準據法時，條約的查明問題應由《法律適用法》來規定。《法律適用法》對于外國法的查明采取了以法院查明為原則，以當事人提供為例外的態度③。具體而言，中國法院應承擔外國法查明的義務，而只有在當事人約定適用外國法的情況下才應當由當事人提供外國法。事實上，根據絕大多數大陸法系國家的一般理論，法官均負有查明準據法的責任。對于在當事人選擇外國法為準據法時由當事人提供外國法的規定，多是從及時而正確地適用外國法的政策性考慮出發的。[12]179至于當事人約定商事條約作為準據法時的條約查明問題，筆者認為由法院進行查明更為合理。首先，當事人能夠約定為準據法的商事條約應當是已經對中國生效的條約，適用該條約是中國法院的國際法義務，這種義務自然包含查明該條約。其次，CISG等對中國已經生效的商事條約已經成為中國法律體系的一部分④，法院應當具有知法、查法的國內法義務。最后，外國法種類繁多，形式各異，法律要求當事人提供外國法是為了及時、正確地適用該外國法，而條約相對于外國法更為清晰、明了，法院也更易查明。《廣東高院指導意見》就曾規定了法院的條約查明義務①。

《法律適用法》第10條第2款規定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”因此，當作為準據法的商事條約不能被查明或者該條約內容并不涉及當事人之間的法律關系時，當事人將商事條約當作準據法的目的也將難以實現。此時，法院應當直接適用中國法律，而斷不能拒絕裁判。

如果當事人將商事條約并入到合同中，其實質是將該條約作為合同中當事人權利和義務的整體性概括。在訴訟中，合同的內容需要當事人進行主張并舉證。[17]《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”因而，當事人依據作為合同內容的商事條約而主張權利時有義務提供證據，即提供相應的條約內容。此時，法院可能會基于以下原因并不適合主動查明條約：其一，條約在中國并不發生效力，中國法院并無適用條約的義務;其二，對于中國未締結或加入的條約，法院可能并不熟悉;其三，當事人可能會基于契約自由而對條約的相關規則進行“改造”，此時當事人應結合條約明確其合意，以防止法官主觀推測。

如果當事人不能提供相應的條約內容或提供的條約內容不夠明確，則法院可以駁回當事人的主張。此時，當事人對于商事條約的約定并不產生任何國際私法上的效果。至于法律的適用問題，應當依據中國法律進行判定。

（三）條約的具體適用與解釋

在意思自治路徑下，商事條約可以作為法院裁判的準據法。因而法院是將該條約作為“法律”來判定當事人的權利和義務。此時，法院應當注重條約作為一個小型法律體系的內部自洽性，同時還應當注重適用和解釋條約時的統一性。因為商事條約的目的即為解決各國法律沖突問題，進而建立統一的國際商事秩序。商事條約的制定和接受只是條約在形式上的統一，而各國法院統一適用和解釋條約才能實現實質上的統一。[18]243故而，法院在適用商事條約時應當對條約的官方說明、指引，甚至是其他國家的判例予以主動、充分地考慮，即使這種判例并不具有約束力和決定性，也應作為重要的參考依據。[19]在解釋條約時，法院應當適用適合于商事條約自身解釋的原則、規則和方法，而不應受國內法中相關規則的限制。[18]240事實上，從目前商事條約的實施來看，國際組織為了各國法院統一適用和解釋條約也經常對條約的適用進行一定的說明和指引。例如，為了統一和準確適用CISG，聯合國國際貿易法委員會（簡稱貿法會）已經發布了四版《關于〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要匯編》（簡稱《摘要匯編》）。《摘要匯編》不僅就CISG的具體條款進行了解讀，還配有案例說明。此外，貿法會還建立了“判例法數據庫”以提供各國適用CISG的案例。雖然中國不是判例法國家，這些案例對中國也并無約束力，但貿法會的《摘要匯編》與案例指導應成為中國法院適用CISG時的重要參考和依據，法院也應當主動對它們進行考量。

當商事條約被當作準據法時，不論是基于締約國的條約適用義務，還是基于國際私法的基本原理，法院都負有統一適用與解釋條約的職責。如果法院對于商事條約的適用或解釋有悖于該條約的基本原則，或與官方說明、指引、其他判例等有較大出入，則有可能被認定為是適用法律的錯誤，當事人有理由對此提起上訴，并應得到支持。

在契約自由路徑下，商事條約只是被整體納入到合同之中。此時，該條約已經褪去了“法律”的屬性而成為“合同的內容”。法院在依據條約內容來判定當事人的權利和義務時，應當更加注重對當事人合意的真實還原，而非意思自治路徑下對條約適用時國際性和統一性的首要追求。條約的官方說明、指引、判例等往往需要當事人提供給法院，法院一般不會主動進行查明和參考。因為，此時的條約已經不再是國際法意義上的“法律”，法院并不承擔適用條約的義務。在需要對條約內容進行解釋時，除非條約自身規定了解釋方式②，法院更多的是依據《民法典》中對合同進行解釋的相關規定進行解釋③。可見，在契約自由路徑下對商事條約的適用與解釋很大程度上依附于國內法的規定，而缺乏意思自治路徑下的自我體系化。

此時，由于商事條約被當作合同的一部分，當事人有責任提供條約的內容。訴訟中法院的任務在于依據當事人的主張對事實和證據進行查明，其并無統一適用和解釋條約的義務。而且，基于對因約不必充分原則的考量①，在裁判中如果法院對于條約內容的判定與其他判例、指引，甚至是官方說明有所不同，只要當事人予以認同，并不違背他們的依法合意，則不應是事實認定的錯誤，更不可能是法律適用的錯誤。

四、契約自由路徑與意思自治路徑下商事條約約定適用的實現方式

（一）商事條約約定適用的表現形式

如前文所述，當事人將商事條約選擇為準據法應滿足合同具有涉外性和條約對中國已經生效兩個條件。因而，意思自治路徑下對于商事條約約定適用最為典型的表現形式為當事人明確約定將對中國生效的商事條約作為涉外合同的準據法。

對于并不滿足以上兩個條件的情況，當事人應當將商事條約作為合同的一部分。具體而言，有如下情況。

其一，當事人在非涉外合同中載明約定適用的商事條約的內容。《法律適用法》的基本目的是明確涉外民事關系的法律適用②。因而，意思自治應嚴格限于涉外合同的準據法選擇中。依據《法律適用法解釋》的規定

③，《法律適用法》中的“涉外性”是指民事法律關系的主體、客體、法律事實三個要素中至少有一項具有涉外因素。對于以上三要素均無涉外因素的非涉外合同，當事人斷不能將商事條約約定為準據法，而只能將該條約的內容納入到合同之中。

其二，當事人將對中國不具效力的商事條約的內容并入到合同之中。不具效力的條約包括已經生效但中國未加入的條約、中國已經加入但尚未生效的條約、中國已經加入但已失效的條約。該情況下，如果條約內容不違反中國公共利益和法律、行政法規的強制性規定，則應當依據條約內容來確定當事人權利和義務④。此時，這些商事條約應當被視為當事人之間合同的組成部分⑤。[15]就具體做法，最為穩妥的方式是將所選商事條約中那些不違背中國法律中強制性規定的內容以合同條款的形式加以確定。實踐中，由于某些商事條約具有較多的締約國，且條約自身規定了較為寬泛的適用條件，當事人容易誤以為即使中國沒有加入這些條約，也可以將其中的規定按照國際商事慣例來適用。因而只是在合同中籠統地提及適用該條約，甚至并不加以約定而認為法院會自動適用。如此約定適用商事條約的做法存在一定的風險，甚至是錯誤的。[20]因為這些條約中的規定不一定是國際商事慣例，而且縱然是國際商事慣例，也并不能當然地約束當事人，國際商事慣例的適用還需要以當事人明示約定為前提。[21]

此外，當事人還可以通過約定將商事條約適用于那些其本不應當調整的合同。與一國完整而縝密的法律體系不同，商事條約往往只是就某一特定法律關系而制定的。當事人可以通過約定將商事條約適用于那些本來因為不符合適用規則而不應當適用該條約的合同。例如，CISG雖然并不適用于以個人使用為目的的貨物銷售合同⑥，但當事人可以通過約定將CISG適用于該合同。此時應當將該條約當作合同的一部分，而不能作為準據法⑦。因為如此適用商事條約往往源自于對契約自由的認可，而非意思自治。但此時應當注意，合同與商事條約所調整的法律關系匹配度越低，當事人對于條約的選擇越應當慎重，因為為特定法律關系量身定制的商事條約可能并不適合當事人的合同。例如，CISG中對當事人法律救濟的體系是專門為“貨物銷售”合同而定制的。[22]

（二）契約自由路徑下商事條約約定適用的實現方式

基于契約自由對商事條約的約定適用， 其本質為合同的訂立，即將商事條約并入到合同的行為應內化于合同的訂立過程。因而，此時對于商事條約的約定適用應當依據《民法典》有關合同訂立的相關規定。

1.約定的方式

依據《民法典》第469條之規定，當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。《民法典》對于合同訂立方式的規定較為寬松，尤其是“其他形式”的兜底性表述。據此，當事人可以采用上述方式對商事條約進行約定適用。但此時還應遵守《民法典》第135條之規定，即法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。例如，如果當事人已經約定采用書面形式的方式進行合同的訂立，那么當事人也必須以書面形式來對商事條約的適用進行約定。

至于何為書面形式，《民法典》第469條第2款規定：“書面形式是指合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。”可見，當事人對于商事條約適用的約定只要可以被有形地表現出來，則應當被認可。實踐中，雖然書面形式有多種，但當事人通常更傾向于采用訂立合同書的形式進行商事條約的約定適用，以避免“口說無憑”的情況。

近些年，隨著數字經濟，尤其是跨境電子商務的興起，電子合同所涉及的條約適用問題也日漸突出。為滿足對電子合同的法律規制，《民法典》也將“以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文”歸為書面形式的范疇。在以電子數據交換、電子郵件等為依托的電子合同中，當事人也能實現對商事條約的約定適用，但應當滿足兩個條件：其一，對于商事條約約定適用的合意應當能夠有形地表現出來，這是由書面形式的本質特征所決定的;其二，對于商事條約約定適用的表述應當可以隨時調取查用，這是由數據電文虛擬性的特征所決定的。如若涉及條約約定適用的數據電文不能被調取查用，也就喪失了書面形式內容明了、便于取證的優勢。將“可以隨時調取”作為有效約定適用商事條約的條件也符合國際做法。例如，《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》第6條就規定，假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了書面形式的要求。

2.約定的時間

在中國，合同的訂立采用要約與承諾的方式。《民法典》第483條規定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”故而在合同成立之前，當事人均可以對商事條約的適用問題進行約定。

此外，在合同成立后當事人也有可能對商事條約的適用進行約定，此時應當將這種約定視為對合同的變更。這種變更是為《民法典》所認可的①，但需滿足“明確”的要求②。如果當事人未對條約的適用達成明確的合意，或雖然達成合意，但對條約項下權利義務關系并未進行明確，則實難認定為當事人對合同進行了有效變更，此時對于商事條約適用的約定也就不能發生效力。

（三）意思自治路徑下商事條約約定適用的實現方式

基于意思自治的商事條約約定適用，其本質是對準據法的選擇。此時，應當根據《法律適用法》及相關司法解釋來進行對商事條約的約定適用。

1.約定的方式

就當事人選擇法律的方式，《法律適用法》第3條作了較為籠統的規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”可見，中國只承認當事人明示的選擇。至于何為明示，《法律適用法》與《法律適用法解釋》并未說明。一般認為，所謂明示選擇，即當事人采用書面形式或口頭形式等明確的方式進行法律選擇。書面形式可以參考《民法典》之規定。當事人以書面形式選擇商事條約為準據法的行為應認定為明示的選擇。口頭形式的實質與書面形式并無區別，都為當事人對于法律選擇的合意。只是與書面形式相比，口頭形式的合意往往存在舉證方面的困難，[23]只有存在確鑿證據足以證明當事人確實已經就將商事條約選擇為準據法達成了合意，才能承認其效力。但口頭形式與書面形式一樣，都是當事人意思自治的體現。

在實踐中，還可能存在一種特殊的情況，即當事人在訴訟過程中援引相同的商事條約且均未對法律適用問題提出異議。該情況下，筆者傾向于將其認定為明示的方式而認可當事人將商事條約作為準據法的選擇。對于該情況的規定可參考《法律適用法解釋》第6條第2款：“各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的， 人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。”該條款所指“相同國家的法律”中的“法律”應當包含對中國已經生效的商事條約。因為對中國生效的商事條約應為中國法律體系的一部分。該情況下，“相同國家”的“法律”應具體為對“中國”已經生效的“商事條約”，進而認定為當事人已經選擇了準據法。之所以將其認定為明示的方式，原因有三：其一，就法律選擇的方式而言，應當關注的是行為，而非結果。所謂明示，即行為本身的明確。事實上，當事人也只能支配自己選法的行為，至于其所產生的法律效果應由法院進行判斷，當事人往往既無能力也無權利來認定。只要當事人有意思自治的行為，就應當認為進行了法律選擇。其二，默示選擇之所以不被普遍認可，主要原因是對于默示意思表示的確認是由法官來推斷，因而很可能產生法官自由裁量權的濫用，甚至違背當事人的真實意思。而當事人在訴訟過程中援引相同商事條約的行為并不會造成法官的自由推斷，反而使得案件的法律適用問題更加明確。其三，將該種行為歸為明示選擇也更利于規則之間的自洽。《法律適用法》第3條已經明確規定了中國采納明示選擇的意思自治方式。如果將上述行為認定為對默示選擇的認可，則有悖于《法律適用法》之規定。

2.約定的時間

當事人通常會在訂立合同時對法律的適用問題進行約定，而至于合同訂立后當事人還能否協議選擇或變更適用的法律，答案應當是肯定的。《法律適用法》對于當事人意思自治的適用范圍進行了拓展后，有必要對當事人選擇法律的時間進行明確。[15]然而，《法律適用法》對此并未規定。而隨后的《法律適用法解釋》對該問題進行了說明：當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。該規則對于商事條約的約定適用問題有兩層含義：其一，就時間節點來說，當事人在一審法庭辯論終結前均可以對商事條約的適用進行約定;其二，就選法效果來說，當事人對于商事條約適用的約定既可以是對準據法選擇的初次確認，又可以是對已選法律的再次變更。

值得注意的是，在法律選擇的時間問題上，有些國家的法律和條約允許當事人在“任何時候”或“隨時”（at any time）作出法律選擇，如《聯邦德國關于改革國際私法的立法》①、《瑞士聯邦國際私法》②、《羅馬公約》③以及《羅馬I規則》④等。有學者認為以上規定應當允許當事人在二審過程中選擇法律。[24]基于此，還有學者提出中國應當進一步放寬當事人選法的時間限制。[25]事實上，在西方法律文化中，“at any time”是指法院未就實質問題作出判斷前的任何時候，而并非整個訴訟的任何時候。[5]32在中國，法院對于實質性問題進行判斷也正是在一審法庭辯論終結之后。因而，中國關于當事人選法的時間規定與上述國家的法律與條約規定并無本質區別，且《法律適用法解釋》的表述也更為精確。

五、結語

為了盡可能與世界接軌，中國眾多法律的制定都借鑒了相關條約，如原《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國海商法》等。[26]但這尚不能達到制定條約的預期。在商事活動中，適用條約仍具有較大的優勢。具體而言，當事人可以通過契約自由路徑和意思自治路徑實現對商事條約的約定適用。基于對契約自由的尊重，當事人可以將其希望適用的任何條約內容納入到自己的任何合同中，只要當事人覺得這些條約內容可以解決問題即可。然而，基于意思自治對條約的適用要受到《法律適用法》的約束，其對條約約定適用的條件也較為嚴格，但司法效果更有利于條約的充分適用。

從根源上講，中國條約適用問題的困境源自于中國法律體系中相關規定的欠缺。《民法典》對于原《中華人民共和國民法通則》第142條第2款的放棄使得該問題更為突出。至于商事條約的約定適用，目前更是無法可依。這也就直接造成在當事人約定適用商事條約時，中國法院裁判不一，學界也觀點各異的局面。從國際私法的基本功能看，當事人能否選擇適用條約應由《法律適用法》予以明確。雖然傳統國際私法觀點對此持否定觀點，但是從中國司法實踐與意思自治的最新發展動態來看，允許當事人在一定情況下選擇商事條約作為準據法更為合理。在中國力爭國際法話語權的當下，[27]涉外民事訴訟制度的完善已為中國司法國際化搭好了戲臺。至于如何唱好這出戲，商事條約的適用水平、法律體系的現代化和國際化將起到很大作用。就現代化而言，中國立法應當順應商事發展的需要，盡可能滿足當事人對于私法自治的追求。就國際化而言，中國立法應重視與國際法的銜接，進而實現國際法與國內法的良性互動。

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① 民商法三大基本原則包括所有權絕對原則、契約自由原則以及過錯責任原則。

① 《民法典》第465條規定：“依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。”

② 《法律適用法》對意思自治的適用范圍進行了拓展，由傳統的合同領域延伸至委托代理、信托、仲裁協議、夫妻財產關系、協議離婚、動產物權、侵權責任、不當得利、無因管理、知識產權轉讓與許可、知識產權侵權等領域。文中所稱“意思自治”專指“合同領域的意思自治”。

③ 當事人選擇對中國已經生效的商事條約（如CISG）時，法院往往將其視為準據法，如新加坡大光行（私人）有限公司與江蘇省機械進口集團股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛案，參見最高人民法院（1999）經終字第448號民事判決書;Royalbeach玩具和體育用品銷售有限公司訴寧波中輕進出口有限公司等國際貨物買賣合同糾紛案，參見浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬商外初字第276號民事判決書;上海裕慶服飾有限公司訴CORPORATEFUNDINGPARTNERS等買賣合同糾紛案，參見上海市浦東新區人民法院（2012）浦民二（商）初字第S2384號民事判決書。當事人選擇中國未加入的商事條約（如《海牙規則》《維斯比規則》）時，一些法院也將其視為準據法。如五礦東方貿易進出口公司訴羅馬尼亞班輪公司海上貨物運輸損害賠償案，參見廣州海事法院（1993）廣海法商字第119號民事判決書;中國·安徽省服裝進出口股份有限公司訴法國·薛德卡哥斯公司等海上貨物運輸合同貨損索賠糾紛案，參見武漢海事法院（2001）武海法商字第19號民事判決書。

④ 不少學者持此種觀點，如徐偉功：《法律選擇中的意思自治原則在我國的運用》，發表于《法學》，2013年第9期;許軍珂：《當事人意思自治原則對法院適用國際條約的影響》，發表于《法學》，2014年第2期;劉益燈，陳璐：《論非國內規則在國際商事合同中的適用》，發表于《中南大學學報（社會科學版）》，2015年第3期。

① 例如，在中國剛加入WTO時，曾有眾多學者認為WTO規則應在中國法院直接適用，甚至最高人民法院在多種場合也作出如此表態。對于該問題的詳細介紹與探討，參見車丕照：《“入世”后我國政府履行世界貿易組織條約義務的若干問題——對我國目前的一些流行觀點的質疑》，發表于《國際經濟法論叢》， 2002年第2期。

② 就私法自治與法律推理“三段論”的關系，學界曾有一定的探討。有學者認為，私法自治與“三段論”是相矛盾的，也有學者對該觀點進行了重新梳理。前者觀點詳見朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學視域中的司法推理理論》，中國政法大學出版社2004年出版。后者觀點詳見姜強：《三段論、私法自治與哲學詮釋學——對朱慶育博士的一個反駁》，發表于《法制與社會發展》，2007年第3期。以上兩論著對該問題進行了深刻剖析。由于筆者無意于對該問題進行深入探討，文中“三段論”為最基礎的邏輯演繹推理方式，具體指在當事人合同依法成立的情況下，法官如何進行法律推理。

① 為便于討論，下文表述均建立在兩個假設之上：其一，不論是契約自由的實現，還是意思自治的實現，當事人均具有相應的民事行為能力，且雙方意思表示真實;其二，在契約自由路徑下的準據法為中國法律。不考慮對于涉外合同依據《法律適用法》指定其他國家法律為準據法的情況。

② 例如《法律適用法解釋》第4條即明確規定：“中華人民共和國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。”

③ 《法律適用法》第10條第1款規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。”

④ 中國國際私法學界與民法學界普遍認為中國締結的商事條約應成為中國法律體系的一部分，詳見陳治東，吳佳華：《論〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉在中國的適用——兼評我國〈民法通則〉第142條》，發表于《法學》，2004年第10期;李巍：《論中國撤回對于〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉第1條b項的保留》，發表于《法學家》，2012年第5期;韓世遠：《CISG在中國國際商事仲裁中的適用》，發表于《中國法學》，2016年第5期;李旺：《論國際民商事條約的適用——以國際民商事條約與國際私法的關系為視角》，發表于《法學家》，2017年第4期。

① 《廣東高院指導意見》第36條規定：“……在下列情況，法院應依職權查明域外法：1.涉外爭議的準據法是我國締結或參加的某一國際條約或經某一國際組織整理總結的國際慣例;……”

② 例如，CISG第7條第1款即規定了公約的解釋方式：“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要。”一般而言，條約自身的解釋規則較為籠統，多強調條約的國際性和自洽性。

③ 《民法典》第142條規定：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。”

① 因約不必充分原則是英美法系合同法的基本原則之一，指當事人有自主決定合同內容的自由。合同內容完全由當事人自愿約定，哪怕當事人訂立的合同有失公允，只要不是出于脅迫、欺詐等原因，就應當得到認可。

② 參見《法律適用法》第1條。

③ 參見《法律適用法解釋》第1條。

④ 《法律適用法解釋》第7條規定：“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外。”

⑤ 最高人民法院民四庭負責人曾在就《法律適用法解釋》答記者問時表示，《法律適用法解釋》關于當事人選擇對中國未生效的條約的處理問題上采用如下觀點：把這類條約視為構成當事人之間合同的組成部分，據以確定當事人之間的權利義務更為合理，這樣也可以解決由當事人援引一些不具有約束力的國際示范法、統一規則等引發的問題。

⑥ CISG第2條規定：“本公約并不適用于以下的銷售：（a）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用;……”

⑦ 《廣東高院指導意見》亦采用該觀點，其第42條規定：“當事人選擇某一國際公約作為準據法，但案件爭議不在該公約的適用范圍之內的，不應適用該公約，而應根據我國的沖突規范確定適用的法律。”

① 《民法典》第543條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”

② 《民法典》第544條規定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”

① 《聯邦德國關于改革國際私法的立法》第27條第2款規定：“當事人可隨時商定契約應當適用的其他法律，以代替根據以前的法律選擇或根據本法的其他規定確定的對它曾適用的法律。……”

② 《瑞士聯邦國際私法》第116條第3款規定：“對法律的選擇可在任何時候作出或修改。……”

③ 《羅馬公約》第3條第2款規定：“當事人得在任何時候以協議變更其合同所適用的法律，無論以前適用的法律系根據本條選擇的結果或是依本公約其他規定的結果。”

④ 《羅馬I規則》第3條第2款規定：“當事人可以隨時依先前按照本條而做出的選擇或依本規則的其他規定約定：合同適用它原先所適用的法律體系以外的另一法律體系。”