《中華人民共和國刑法修正案（十一）》商標犯罪修改的若干思考

范丹丹

摘 要：近年來，知識產權侵權案件呈現多樣性、復雜性特點，刑法必須發揮其優勢作用?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》對商標犯罪進行了大幅度修改，對以往存在的服務商標的爭議、處罰力度不夠等問題進行了回應，但也出現了法律適用上的問題，且關于反向假冒商標行為的刑民界限問題仍然存在。因此，總結現有問題主要有相同服務的認定問題、違法所得數額計算問題、其他嚴重情節認定問題以及刑民界限界定問題，提出明確相同服務認定標準、界定合理成本范圍、量化其他嚴重情節以及實現反向假冒商標行為入罪等應對之策，進一步完善商標權刑事保護法律體系，以滿足建設知識產權強國的需求。

關鍵詞：《中華人民共和國刑法修正案（十一）》;商標權;商標犯罪;刑事司法保護;適用問題

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2021）23-0146-03

Abstract：In recent years， intellectual property rights infringement cases have been characterized by diversity and complexity， and criminal law must give full play to its advantages. The "Amendment to Criminal Law of the People's Republic of China（11）" has made substantial amendments to trademark crimes and responded to the problems of service trademark disputes and insufficient penalties in the past. However， there have also been problems in the application of the law， and the problem of criminal and civilian boundaries for counterfeiting trademarks still exists. In summary， The main problems are the identification of the same service， the calculation of the amount of illegal income， the identification of other serious circumstances， and the definition of the criminal and civilian boundaries. On this basis， it puts forward the countermeasures to clarify the identification standards of the same service， define the reasonable cost range， quantify other serious circumstances， and realize the criminalization of reverse counterfeiting of trademarks to further improve the legal system for criminal protection of trademark rights to meet the needs of building a strong country with intellectual property rights.

Keywords： Amendment to Criminal Law of the People's Republic of China（11）;trademark rights;trademark crimes;criminal justice protection;application issues

近年來，知識產權侵權案件呈現多樣性、復雜性特點，導致商標侵權問題與日俱增。2021年4月25日，《二〇二〇年中國法院知識產權保護狀況》白皮書發布數據顯示，2020年全國地方人民法院共新收侵犯知識產權罪一審案件5 544件，審結5 520件。審結的一審案件中，涉及商標犯罪案件共5 183件，占審結比重的94%。這一方面顯示出我國知識產權司法保護取得較大成效，另一方面反映出我國知識產權侵權問題依然突出。在此背景下，如何對知識產權實現周延的保護顯得尤為重要。2019年4月《商標法》第四次修改通過，同年12月《中華人民共和國刑法修正案（十一）》通過，旨在提高違法成本，強化知識產權保護。但是，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》修改后也出現了如相同服務認定問題、違法所得數額計算問題等適用上的問題，且此次修改未對存在爭議的反向假冒行為的刑民界限問題進行回應。筆者通過對尚存問題進行梳理，并提出應對之策，以期更好實現修法目標。

1 《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對商標犯罪的修改

新時代知識產權保護不斷提升，“法益”作用突顯出商標權刑法保護的必要性與正當性[1]。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對知識產權犯罪做了大幅度修改，整體趨勢是增加違法犯罪成本，擴大刑法規制范疇，更好地實現刑法對知識產權的周延保護。現行刑法在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章將侵犯知識產權犯罪單列一節。在該節前3條分別規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》對現有的3個罪名均有修改。整體來說，此次修改旨在增加違法犯罪成本，加大犯罪行為處罰力度，以遏制受利益驅動的市場理性經濟人的“造假”行為。

2 《中華人民共和國刑法修正案（十一）》修改后商標犯罪的尚存問題

為與修改后的《商標法》等相銜接，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對商標犯罪領域存在的爭議問題予以回應，其修改符合當下加強知識產權刑事司法保護的政策導向和應對知識產權嚴峻侵權形勢的現實需要。但修改后也面臨著適用上的問題，如相同服務應當如何認定、新增的“嚴重情節”如何把握等，且《中華人民共和國刑法修正案（十一）》并未對學術界和實務界以往存在的反向假冒商標行為的刑民界限問題作出回應。

2.1 相同服務的認定問題

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將商標的保護由商品擴大到服務，但其在適用過程中出現的問題還需要司法解釋的進一步明確和細化。認定是否構成我國刑法第二百一十三條規定的假冒注冊商標罪的重要條件在于“同一種商品、服務”和“與其注冊商標相同”的認定（簡稱“雙相同”的認定）。關于“同一種商品”的認定，由于《類似商品和服務區分表》對商品的分類明確且商品具有有形性，對其認定不存在太大難度，但是服務不同?；谌祟惢顒拥膹碗s性和多樣性，要用一個詞語準確概括一類服務著實不易[2]。服務具有無形性和抽象性特點，《區分表》中對不同服務之間的界限也不會很清晰。因此，將兩種服務進行對比時，要想認定其是否屬于同一種服務難度更大。

2.2 違法所得數額計算問題

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將銷售假冒注冊商標的商品罪認定構成犯罪的標準從原來的“銷售金額數額較大”修改為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”。原有刑法規定是單純根據銷售金額而不扣除成本。對其認定相對容易，違法所得金額不同，違法所得金額需要扣除一些成本，但是這些成本包括哪些內容，是犯罪嫌疑人所有的支出還是單純扣除所涉產品的購進價格沒有明確規定。此外，對比刑法第二百一十三條假冒注冊商標罪中的“情節嚴重”的規定，司法解釋對其規定是非法經營數額和違法所得數額雙重標準，具備其一即可入罪。此次將認定標準修改為違法所得數額，是否與采用雙重標準的假冒注冊商標罪存在體系間的矛盾需要再明確。

2.3 其他嚴重情節認定問題

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在認定銷售假冒注冊商標的商品罪的兩個量刑檔次中分別新增了更加多元化、更具廣泛性的其他嚴重情節和其他特別嚴重情節的情形。“其他嚴重情節”的這一兜底入罪標準認定直接影響罪與非罪的認定。此次修改考慮到實務中案件的復雜性，將某些雖然違法所得金額不大但仍具有嚴重危害性的行為納入刑法規制范疇，從而實現對商標更加周延的保護。但是，目前尚沒有具體司法解釋對條款中的“情節嚴重”以及量刑升格的其他特別嚴重情節做出規定，其入罪標準應該如何把握還有待司法解釋進一步明確。

2.4 刑民界限界定問題

在強化知識產權保護的背景下，一方面，不能一味地通過將民事侵權行為納入刑法保護范疇來支持強化商標權的刑事司法保護[3]。另一方面，又需要加強刑事手段的運用，將嚴重侵犯商標權的行為納入刑法的保護范疇?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》對于反向假冒商標行為未作出回應。我國《商標法》第五十七條第五項規定了反向假冒侵權的商標侵權行為。反向假冒商標行為是指將他人生產的商品或提供的服務謊稱為自己所為并用自己的商標對外出售或提供服務的侵權行為，特點是借他人之優質產品樹自己之品牌和信譽[4]?！渡虡朔ā穼⑵渥鳛槊袷虑謾嗉右砸幹?，但這種模式的危害性是否比直接假冒商標人商標權的危害性小、危害程度是否需要刑法來規制還存在爭議。

3 商標權刑事保護的完善路徑

法律規定的修改并非目的和終點，其修改后的適用和進一步完善問題才是關鍵。面對社會主義市場經濟的深刻變革，侵權形態的多樣化、商標犯罪形勢的嚴峻性，商標犯罪的相關問題等仍要進一步完善，才能滿足建設知識產權強國的需要[5]。

3.1 明確相同服務認定標準

對于“相同服務”的認定問題，先進行形式判斷，即先參照《類似商品和服務區分表》做初步判斷，該表共45類，后11類為服務類別[6]。如果屬于同一類別，一般情況下可以認定為“同一種服務”。但并不意味著分屬不同類別的就不能認定為“同一種服務”，不能單純根據名稱來判定。在判斷“同一種服務”時，還需要比較服務的實質性內容進行實質判斷。如果故意為了規避名稱相同而使用其他具有相同含義的非常用名稱，但實質上普通人根據常識或者語義就可以判斷是同一種服務就可以認定為同一種服務。再者可以判斷不同經營者之間的關系，存在競爭或者互補關系時，則更容易出現“相同服務”。

3.2 界定合理成本范圍

對于違法所得數額的認定問題，關鍵在于成本的界定。在認定銷售假冒注冊商標的商品罪的違法所得數額時，不宜將犯罪分子購進所涉假冒商品后的售價扣除進價的差額作為違法所得，此時犯罪分子付出的房租、人工、宣傳、物流等成本仍應扣除。這種算法可能會出現部分犯罪分子投入大量額外費用，致使違法所得數額較小的情況，但這可以放在修改增加的“其他嚴重情節”中加以規制。對于假冒注冊商標罪的非法經營數額和違法所得數額的雙重標準問題，將銷售金額修改為違法所得數額，并未否認了銷售金額的入罪地位。第二百一十四條在入罪情形中增加了“其他嚴重情節”，參照二百一十三條的相關司法解釋的規定，原罪中的銷售金額可以歸入到其他嚴重情節的范疇，也就規避了與第二百一十三條的雙重標準相矛盾的問題。

3.3 量化其他嚴重情節

對于囊括性更強的“其他嚴重情節”的認定問題，筆者認為原構罪條件“銷售金額數額較大”可以認定為修正新增的“其他嚴重情節”。上文也有提到，基于刑法的體系解釋的立場，刑法第二百一十三條和第二百一十五條的條文中均有“情節嚴重”這一表述，相關司法解釋在認定情節嚴重時借助了非法經營數額對抽象的情形加以量化。將原罪的“銷售金額數額較大”認定為其他嚴重情節，可以使相關罪名在體系上保持協調一致，且“情形”屬于一個抽象性概念，需要借助“非法經營數額”“銷售金額”等加以量化[7]。此外，在認定何謂“其他嚴重情節”時，還可以參考侵犯知識產權罪其他罪名的認定標準，根據非法經營數額、銷售侵權商品的時間和數量、給權利人造成的損失等進行綜合判斷。

3.4 實現反向假冒商標行為入罪

對于反向假冒商標行為的民刑界限問題，嚴重的反向假冒行為對市場秩序和商標權人的經濟利益和商譽的危害性不亞于直接假冒商標權人的商標行為。商標是商標權人對自己產品或服務標注的易于區分的“印記”。購買者更看重商家提供的優質產品或服務，真正留住消費者心的不是商標而是產品或服務本身。他人直接對商標權人的產品或提供的服務采取拿來主義，違背了誠實守信原則，既損害了商標權人的經濟利益，也消耗了消費者的信任，更擾亂了正常的市場競爭秩序[8]。

4 結語

面對日益突出的商標權侵權問題，在強調加強知識產權“嚴保護、大保護、同保護”和《中華人民共和國刑法修正案（十一）》修改的時代背景下，需要明確目前出現的法律適用問題并積極找出應對之策，及時通過司法解釋加以細化，最大程度地發揮刑法的震懾力和威嚴性，實現刑法對商標權的周延保護，從而為知識產權強國戰略的實施保駕護航，助力我國的知識產權強國建設。

參考文獻：

[1]馮文杰.商標權刑法保護之歷史演進與立法完善[J].法治社會，2020（1）：51-61.

[2]王遷.論“相同或類似商品（服務）”的認定：兼評“非誠勿擾”案[J].知識產權，2016（1）：22-28.

[3]周宜俊.刑法增設新罪的適度性分析[J].東方法學，2010（5）：143-145.

[4]劉科.中國知識產權刑法保護國際化研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2009：146.

[5]付曉雅.數字時代知識產權刑法保護的挑戰與回應[J].當代法學，2020（2）：67-74.

[6]齊愛民，馬春暉.以司法保護為主導的商標權保護制度之構建[J].知識產權，2016（7）：54-59.

[7]程皓.中國商標權雙軌保護體系：歷史演進與未來轉型[J].河北法學，2014（9）：58-64.

[8]李燕萍，許文族，羅明芳.“互聯網+”語境下商標侵權案件新特點及刑事治理對策[J].中國檢察官，2019（17）：33-36.