刑罰目的與責(zé)任原則的關(guān)系
——以雅各布斯的功能責(zé)任論為中心

張峰銘

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

引言

雅各布斯聲稱責(zé)任原則服務(wù)于刑罰目的。許多綜合論者拒絕這一觀點(diǎn)，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為雅各布斯的觀點(diǎn)取消了責(zé)任原則的獨(dú)立性，無(wú)法約束刑罰，導(dǎo)致侵犯?jìng)€(gè)人自由[1]。但是這一批評(píng)真的成立嗎？本文試圖通過(guò)分析相關(guān)批評(píng)與雅各布斯的回應(yīng)，說(shuō)明這種批評(píng)誤解了雅各布斯的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，雅各布斯不是要通過(guò)刑罰目的來(lái)瓦解責(zé)任原則，而是試圖從責(zé)任原則出發(fā)來(lái)重構(gòu)刑罰目的。在他看來(lái)，責(zé)任的功能在于篩選出擾亂法規(guī)范系統(tǒng)的行為，而刑罰則是對(duì)這些行為的適當(dāng)回應(yīng)。本文進(jìn)一步認(rèn)為，羅克辛與雅各布斯之所以對(duì)責(zé)任概念存在分歧，是因?yàn)樨?zé)任概念存在兩個(gè)理論難點(diǎn)，羅克辛與雅各布斯分別強(qiáng)調(diào)了其中一個(gè)。這兩個(gè)難題是：在道德層面，如何既實(shí)現(xiàn)刑罰目的，又不侵犯公民個(gè)人自由；在結(jié)構(gòu)層面，如何既實(shí)現(xiàn)刑罰目的，又不損害責(zé)任原則的體系獨(dú)立性。對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的不同處理使得他們分別走向了一種綜合式和一體式刑罰觀。本文的結(jié)論是，一體式進(jìn)路相對(duì)于綜合式進(jìn)路更具有初步吸引力，應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮。

一、一個(gè)誤讀：用刑罰目的消解責(zé)任原則

責(zé)任概念之爭(zhēng)的一個(gè)難點(diǎn)在于，如何既保證責(zé)任原則的獨(dú)立性，又保證刑罰能夠?qū)崿F(xiàn)其目的。批評(píng)者認(rèn)為，雅各布斯用刑罰目的瓦解了責(zé)任原則的獨(dú)立性，進(jìn)而取消了責(zé)任原則的刑罰限制功能。上述批評(píng)是錯(cuò)誤的:第一，雅各布斯并不試圖取消責(zé)任原則的獨(dú)立性，相反，他試圖從責(zé)任原則的獨(dú)立性出發(fā)反思刑罰目的；第二，在雅各布斯看來(lái)，責(zé)任原則并非是外在于刑罰目的的限制，相反，責(zé)任原則的限制性體現(xiàn)在，思考刑罰目的是什么的時(shí)候，必須要將責(zé)任原則的必要性考慮在內(nèi)。在他看來(lái)，只有這樣才能保證責(zé)任原則與刑罰目的的和諧一致。

雅各布斯功能責(zé)任論有三個(gè)層次的主張：第一，刑事責(zé)任概念的內(nèi)容應(yīng)由其目的確定[2]6；第二，責(zé)任概念的目的依賴于刑罰制度的整體目的；第三，刑罰制度的整體目的是穩(wěn)定法規(guī)范系統(tǒng)，責(zé)任概念服務(wù)于這一目的[2]8。前兩個(gè)主張是方法論立場(chǎng)，第三個(gè)主張是其關(guān)于刑罰目的的實(shí)質(zhì)立場(chǎng)[3]153。

批評(píng)者可能會(huì)同意雅各布斯第一、第三個(gè)主張，但往往反對(duì)第二個(gè)主張。在他們看來(lái)，雅各布斯的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是將“能否實(shí)現(xiàn)刑罰目的”作為判斷刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，這將損害責(zé)任原則的獨(dú)立性。如果刑事責(zé)任的承擔(dān)取決于能否實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的，那么一個(gè)人先前做了什么、持有何種主觀態(tài)度根本就不重要，個(gè)人自由就有可能為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果而被犧牲，個(gè)人完全淪為穩(wěn)定社會(huì)的工具。

持這種批評(píng)觀點(diǎn)的代表學(xué)者是羅克辛。他認(rèn)為，用一般預(yù)防目的來(lái)解釋責(zé)任概念“犧牲了罪責(zé)原則限制刑事可罰性的功能”，使得“個(gè)人的刑事可罰性不再僅僅指向那些存在于其人格中的情況，而是指向虛構(gòu)的對(duì)訓(xùn)練公民的法律忠誠(chéng)、對(duì)穩(wěn)定他們對(duì)秩序的信任所需要的東西上了”[4]。這種將人用作維持秩序工具的做法違反了《德國(guó)基本法》第一條“人的尊嚴(yán)”條款。

但這一批評(píng)部分源于對(duì)雅各布斯觀點(diǎn)的誤解。說(shuō)雅各布斯用刑罰目的來(lái)解釋責(zé)任概念，實(shí)際上并不準(zhǔn)確。他并不是說(shuō)，在探討責(zé)任內(nèi)涵之前要先確定刑罰的目的，然后根據(jù)是否有助于實(shí)現(xiàn)刑罰目的來(lái)判斷行為人什么時(shí)候應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。相反，雅各布斯的思考出發(fā)點(diǎn)是將責(zé)任原則視作刑罰制度的一個(gè)內(nèi)在結(jié)構(gòu)性特征，然后整體性地思考刑罰制度的目的。也就是說(shuō)，在考察刑罰目的時(shí)，要將責(zé)任原則視作一個(gè)待解釋項(xiàng)，思考什么目的必須要通過(guò)責(zé)任原則來(lái)實(shí)現(xiàn)。他并不主張先確定刑罰目的，再用之解釋責(zé)任原則；他的真實(shí)觀點(diǎn)是，從責(zé)任原則的獨(dú)立性出發(fā)，考慮怎樣的刑罰目的能解釋責(zé)任原則。因此，他的觀點(diǎn)也可以被表述為，通過(guò)思考責(zé)任目的來(lái)揭示刑罰制度的目的。這種表述可能比人們通常的理解更接近雅各布斯的真實(shí)觀點(diǎn)。

這一解讀的文本依據(jù)是《罪責(zé)原則》一文中的一段話：

“罪責(zé)的目的”當(dāng)然只是一個(gè)走出兩難的說(shuō)法，亦即從罪責(zé)的概念出發(fā)的說(shuō)法。這個(gè)兩難的出路也可以從穩(wěn)定社會(huì)秩序上面來(lái)說(shuō)。這可以是這樣一個(gè)秩序：對(duì)這個(gè)秩序而言，罪責(zé)原則可能是一個(gè)必要條件。如果是這樣，那么貫徹這個(gè)原則將是非常合乎目的的，于是有個(gè)問(wèn)題有待回答。對(duì)這個(gè)問(wèn)題比較準(zhǔn)確的說(shuō)法是：罪責(zé)有什么樣的目的，或者對(duì)哪一種社會(huì)秩序而言，罪責(zé)原則是一個(gè)必要條件[5]48？”

顯然，雅各布斯并不試圖先確定刑罰目的，再用之解釋責(zé)任原則。相反，他試圖從責(zé)任原則出發(fā)，思考包含了責(zé)任原則的刑罰制度究竟服務(wù)于什么目的。因此，雅各布斯的理論并不會(huì)瓦解責(zé)任原則的體系獨(dú)立性，而是探究什么樣的刑罰目的能夠保留責(zé)任原則的體系獨(dú)立性。

進(jìn)一步說(shuō)，這里的“刑罰目的”不能僅僅被理解為刑罰執(zhí)行階段的目的，而是刑罰制度整體的目的。雅各布斯考慮的是：是否存在這樣一種可能性，無(wú)論是犯罪論層面的“不法”“責(zé)任”的判斷，還是刑罰的執(zhí)行，最終都服務(wù)于一個(gè)統(tǒng)一的目的。因此，“責(zé)任原則服務(wù)于刑罰目的”這種表述具有一定誤導(dǎo)性，使人產(chǎn)生“責(zé)任從屬于預(yù)防”的誤解。更好的表述是“責(zé)任原則與刑罰執(zhí)行都服務(wù)于一個(gè)共同的目的，二者都是實(shí)現(xiàn)這一目的必不可少的步驟”。

有學(xué)者認(rèn)為，雅各布斯的功能責(zé)任論存在循環(huán)論證：“因?yàn)轭A(yù)防的概念作為刑罰目的依賴于罪責(zé)；預(yù)防是指防止犯罪行為,而犯罪行為是以罪責(zé)為基礎(chǔ)的,罪責(zé)將犯罪跟不可抗拒的自然事件區(qū)分開(kāi),對(duì)后者不需要人來(lái)負(fù)責(zé)。從刑罰理論的角度看預(yù)防就是防止罪責(zé),所以根據(jù)功能罪責(zé)概念的邏輯就出現(xiàn)：什么是罪責(zé)? 罪責(zé)是預(yù)防所需要的。那么什么是預(yù)防？預(yù)防是防止罪責(zé)。”[6]本文認(rèn)為這一批評(píng)不成立。之所以出現(xiàn)這種批評(píng)，恰恰是因?yàn)榕u(píng)者一方面意識(shí)到了雅各布斯的責(zé)任概念的確先于預(yù)防概念，但又固守“雅各布斯用預(yù)防解釋責(zé)任”的前見(jiàn)。根據(jù)本文的解釋，既然雅各布斯不是用刑罰目的去解釋責(zé)任原則，而是從責(zé)任原則出發(fā)反思刑罰目的、考慮責(zé)任與刑罰如何能夠被統(tǒng)一于同一目的之下，因此，就不存在循環(huán)論證。

雅各布斯的觀點(diǎn)之所以遭到誤解，部分原因是他的一些表述被孤立地理解。例如他說(shuō)責(zé)任是“一般預(yù)防派生物”[2]34，導(dǎo)致許多讀者認(rèn)為雅各布斯以能否產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)性的一般預(yù)防效果來(lái)決定是否承擔(dān)刑事責(zé)任，瓦解了責(zé)任原則的獨(dú)立內(nèi)涵。雅各布斯當(dāng)然并不持有這種主張。相反，他是在以“能否解釋責(zé)任原則的必要性”來(lái)檢討各類刑罰目的觀點(diǎn)。如果經(jīng)驗(yàn)性的積極一般預(yù)防無(wú)法解釋責(zé)任原則的各種具體要求，那么要被取代的不是責(zé)任原則，而是經(jīng)驗(yàn)性的積極一般預(yù)防目的。他的后期主張非常接近于當(dāng)代英美流行的溝通報(bào)應(yīng)主義[7]496[8]，部分正是這種思考方式的結(jié)果。總之，他所做的不是根據(jù)刑罰目的來(lái)解釋責(zé)任原則，而是從責(zé)任原則的要求出發(fā)來(lái)思考刑罰目的。

二、責(zé)任原則的獨(dú)立性與合目的性

上文初步回應(yīng)了雅各布斯功能責(zé)任論所遭受的一個(gè)常見(jiàn)誤解。雅各布斯并不試圖將刑罰目的直接注入責(zé)任原則，而是從責(zé)任原則出發(fā)反觀刑罰目的，思考什么樣的刑罰目的必須以責(zé)任原則為前提條件。接下來(lái)的問(wèn)題是，雅各布斯為什么要采取這樣的思考方式呢？本文認(rèn)為，這是因?yàn)檠鸥鞑妓挂庾R(shí)到，責(zé)任理論的一個(gè)難點(diǎn)在于，既要保證責(zé)任原則的體系獨(dú)立性，又要保證刑罰制度整體的合目的性。綜合論通過(guò)將責(zé)任概念空洞化回避了這一問(wèn)題。而雅各布斯給出的解決方案，就是將責(zé)任原則定位為實(shí)現(xiàn)刑罰制度整體目的的一個(gè)必要步驟。

雅各布斯認(rèn)為，綜合論僅僅考慮了責(zé)任原則的獨(dú)立性，卻沒(méi)有考慮責(zé)任原則如何與刑罰目的保持一致。他反復(fù)指出，綜合論難以解釋不同目的之間的融貫性，因此面臨一個(gè)兩難：“忽略罪責(zé)原則，則刑罰不合法；如果罪責(zé)原則限制了能實(shí)現(xiàn)目的的手段到一定的程度，則罪責(zé)原則有其重要性而且不是空洞的概念，但是刑罰就有可能無(wú)法達(dá)到目的，并因而變成不合法。換句話說(shuō)，不受罪責(zé)原則的限制、能實(shí)現(xiàn)目的的刑罰，是將受處罰的人當(dāng)作物看待，而在相當(dāng)程度上受罪責(zé)限制的刑罰，則失去實(shí)現(xiàn)目的的能力。”[5]48

簡(jiǎn)而言之，綜合論需要說(shuō)明為什么刑罰目的與責(zé)任約束之間能夠和諧共存，為什么責(zé)任原則的限制不會(huì)導(dǎo)致刑罰功能陷入癱瘓，不會(huì)影響刑罰目的有效實(shí)現(xiàn)。這一問(wèn)題可以通過(guò)下述例子說(shuō)明：假定針對(duì)某類犯罪，必須要施加嚴(yán)酷程度為10的刑罰才能使得刑罰效用超過(guò)其實(shí)施成本，但責(zé)任原則僅僅允許嚴(yán)酷程度為5的刑罰。此時(shí)，要想實(shí)現(xiàn)刑罰目的，必然突破責(zé)任原則，如果要尊重責(zé)任原則，那么就不應(yīng)將此類行為入刑，因?yàn)榈陀诒匾潭鹊男塘P無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰目的。如果此類沖突情形普遍存在，那么整個(gè)刑罰制度都應(yīng)當(dāng)被廢除。綜合論者必須回答為什么此類沖突在現(xiàn)實(shí)中并不存在。

雅各布斯認(rèn)為，綜合論在實(shí)踐中之所以沒(méi)有面臨這種困難，恰恰是因?yàn)榫C合論的消極責(zé)任概念根本就是空洞的，并沒(méi)有對(duì)刑罰目的起到限制作用。一些綜合論者認(rèn)為責(zé)任限制了刑罰上限。但雅各布斯質(zhì)疑稱，責(zé)任原則如何能為刑罰給出一個(gè)確定的上限[2]4？無(wú)論是“點(diǎn)的理論”還是“幅的理論”，都要求劃定一些大致確定的界限，這是如何做到的？

綜合論的一種回應(yīng)是，“是否存在這個(gè)點(diǎn)”與“這個(gè)點(diǎn)如何被認(rèn)識(shí)到”是兩個(gè)不同的問(wèn)題，前者屬于存在論領(lǐng)域，后者屬于認(rèn)識(shí)論領(lǐng)域[9]。但一旦作出這種回應(yīng)，綜合論的優(yōu)勢(shì)就喪失殆盡，實(shí)際上重歸了報(bào)應(yīng)主義。現(xiàn)代刑法理論之所以從報(bào)應(yīng)主義走向以一般預(yù)防為主導(dǎo)的綜合論，部分正是因?yàn)閳?bào)應(yīng)主義的形而上學(xué)主張是無(wú)法證實(shí)或證偽的，往往淪為人們道德偏見(jiàn)的載體。綜合論者如果認(rèn)為存在形而上學(xué)的刑罰界限，為什么不能進(jìn)一步認(rèn)為存在形而上學(xué)的刑罰根據(jù)呢？在雅各布斯看來(lái)，只要涉及具體的量刑幅度或點(diǎn)的確定，那么實(shí)際上仍然是將責(zé)任作為了積極的刑罰理由，此時(shí)“責(zé)任約束了預(yù)防”還是“預(yù)防約束了責(zé)任”實(shí)際上沒(méi)有區(qū)別[2]4。另一方面，如果一個(gè)領(lǐng)域完全不能認(rèn)識(shí)，那么就無(wú)法對(duì)該領(lǐng)域作出任何判斷。不能認(rèn)識(shí)的確推不出不存在，但也推不出存在，綜合論者有責(zé)任說(shuō)明為什么雖然人們無(wú)法認(rèn)識(shí)量刑界限，但這個(gè)確定界限卻是存在的。因此，通過(guò)區(qū)分存在論與認(rèn)識(shí)論來(lái)回應(yīng)雅各布斯會(huì)導(dǎo)致綜合論的自我潰敗。

綜上，在雅各布斯看來(lái)，綜合論的消極責(zé)任主義要么是空洞的，要么與刑罰目的之間存在難以化解的沖突。解決這一兩難的方案是從刑罰制度整體出發(fā)，將責(zé)任原則視作實(shí)現(xiàn)刑罰制度整體目的必不可少的環(huán)節(jié)。這樣，一方面責(zé)任原則將獲得實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，另一方面責(zé)任原則與刑罰目的之間將能夠和諧統(tǒng)一。如此才能兼顧責(zé)任原則的獨(dú)立性與合目的性。下文將闡述雅各布斯如何統(tǒng)一責(zé)任原則與刑罰目的。

三、作為“歸責(zé)”要素的不法與責(zé)任

本部分將首先回應(yīng)一種針對(duì)雅各布斯的批評(píng)，然后闡述雅各布斯對(duì)責(zé)任功能的重新定位。這種批評(píng)認(rèn)為，雅各布斯的功能責(zé)任論會(huì)使得責(zé)任原則喪失道德正當(dāng)化功能。這一批評(píng)往往與前面提到過(guò)的“取消責(zé)任獨(dú)立性”的批評(píng)混淆，但實(shí)際上是一個(gè)獨(dú)立的批評(píng)。“取消責(zé)任獨(dú)立性”針對(duì)的是體系性問(wèn)題，而“喪失道德正當(dāng)化功能”是一個(gè)關(guān)于刑罰正當(dāng)化的道德批評(píng)。而在雅各布斯看來(lái)，讓責(zé)任原則承擔(dān)保障刑罰道德正當(dāng)性的重任一開(kāi)始就是錯(cuò)誤的。責(zé)任原則的功能在于篩選出具有“否定法規(guī)范”意義的、擾亂了法規(guī)范系統(tǒng)的行為。

對(duì)于前述道德批評(píng)，有學(xué)者回應(yīng)稱，雅各布斯的功能責(zé)任論仍然能夠體現(xiàn)對(duì)人性尊嚴(yán)的尊重[10]。但責(zé)任原則本身至多能夠體現(xiàn)對(duì)形式人格的尊重，也就是將個(gè)體視作由法律所規(guī)范的人格體[5]70。但這種程度的尊重與奴隸制也是相容的[5]68，因此上述回應(yīng)是失敗的。

在雅各布斯看來(lái)，責(zé)任原則的功能并不是保障個(gè)人自由。相反，不論是不法階層還是責(zé)任階層，其功能都是一致的，即“歸責(zé)”，也就是篩選出具有“否定法規(guī)范”這一社會(huì)溝通意義的、擾亂了法規(guī)范系統(tǒng)的行為。因此其觀點(diǎn)也被稱為一階層的“整體歸責(zé)構(gòu)成要件”[3]183理論。刑罰制度的目的是維護(hù)法規(guī)范系統(tǒng)，而法規(guī)范系統(tǒng)之所以需要穩(wěn)定，是因?yàn)榉ㄒ?guī)范是一種可被挑戰(zhàn)的弱規(guī)范，不像物理規(guī)律那樣不可違背。否定物理規(guī)律的行為會(huì)被視作荒謬，而否定法規(guī)范的行為則使法規(guī)范呈現(xiàn)出一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，法規(guī)范系統(tǒng)需要對(duì)規(guī)范否定行為作出回應(yīng)，將此類行為邊緣化，排除于法規(guī)范系統(tǒng)之外，從而維持公民的守法期待。

哪些行為具有否定法規(guī)范的意義？一個(gè)簡(jiǎn)單回答是，只有那些無(wú)法通過(guò)其他方式排除于法規(guī)范系統(tǒng)之外的行為才具有否定法規(guī)范的意義。此觀點(diǎn)常常遭受誤解。很多人認(rèn)為，這是根據(jù)能否產(chǎn)生一般預(yù)防效果來(lái)判斷是否需要承擔(dān)責(zé)任。但雅各布斯的真實(shí)意思是，刑罰不是一種普通的規(guī)制工具，相反，刑罰只能針對(duì)一類特殊的行為——具有規(guī)范否定意義的行為。這背后蘊(yùn)含的是雅各布斯對(duì)“意義”與“自然”之間的基本區(qū)分[7]500。如果一個(gè)行為能被視作外在環(huán)境、也就是因果自然秩序的一部分，那么就不需要通過(guò)刑罰來(lái)回應(yīng)。這絕不是說(shuō)在個(gè)案審理中，要根據(jù)是否有助于穩(wěn)定法秩序來(lái)確定刑事責(zé)任。相反，雅各布斯主張責(zé)任階層的功能是篩選出那些無(wú)法通過(guò)其他方式被排除于法秩序之外的行為。責(zé)任判斷關(guān)注的是行為具有怎樣的社會(huì)溝通意義，而非懲罰此類行為能否產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)性的預(yù)防效果。

這樣就可以理解，為什么雅各布斯宣稱只有在醫(yī)學(xué)能夠?qū)_動(dòng)犯人進(jìn)行成功治療之后，沖動(dòng)犯罪才能成為免責(zé)事由[2]10。他并非認(rèn)為法官可以基于經(jīng)驗(yàn)層面的預(yù)防必要性來(lái)判斷刑事責(zé)任的有無(wú)。相反他是認(rèn)為，只有結(jié)合具體的社會(huì)認(rèn)知條件，才能確定哪些行為具有規(guī)范否定意義，哪些行為是不具有意義的“疾病”表現(xiàn)。需要再次強(qiáng)調(diào)的是，責(zé)任原則服務(wù)于刑罰制度整體目的，而非在個(gè)案中法官可以基于預(yù)防必要性來(lái)確定刑事責(zé)任的有無(wú)。雅各布斯是從制度整體的一般性視角出發(fā)，說(shuō)明責(zé)任原則雖然具有獨(dú)立內(nèi)涵，但最終仍然服務(wù)于穩(wěn)定法規(guī)范系統(tǒng)這一目的。這一目的的實(shí)現(xiàn)以主觀責(zé)任要素的獨(dú)立判斷為必要條件。

具體而言，整體歸責(zé)可以分為客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)兩個(gè)部分，責(zé)任階層主要對(duì)應(yīng)主觀歸責(zé)。現(xiàn)實(shí)世界所發(fā)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)只是歸責(zé)的“材料”，歸責(zé)的核心內(nèi)容是基于某些客觀的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這些“材料”進(jìn)行評(píng)價(jià)。所謂客觀歸責(zé)，就是先為各類情形中的行動(dòng)者劃定各自的角色定位和管轄范圍，然后基于這種角色定位來(lái)評(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)中各個(gè)行動(dòng)者的舉止和后果歸屬問(wèn)題。這個(gè)階段主要考慮的不是個(gè)別行動(dòng)者的主觀狀態(tài)和能力，而是對(duì)于不同角色的一般性要求[7]500。而主觀歸責(zé)則是根據(jù)守法公民的一般標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判具體個(gè)人行為時(shí)的主觀狀態(tài)及行動(dòng)能力，考察其是否缺乏法忠誠(chéng)的主導(dǎo)行為動(dòng)機(jī)[7]505。因此嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)階段都是基于客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)要素進(jìn)行評(píng)價(jià)和篩選，以判斷是否存在需要通過(guò)刑罰來(lái)回應(yīng)的規(guī)范否定行為。

上面的闡釋再一次說(shuō)明了，雅各布斯并不主張用個(gè)案中的預(yù)防必要性來(lái)判斷責(zé)任。雅各布斯所說(shuō)的“預(yù)防必要性”，不關(guān)乎刑罰執(zhí)行會(huì)帶來(lái)什么經(jīng)驗(yàn)效果，而關(guān)乎法規(guī)范系統(tǒng)是否受到擾亂。責(zé)任原則不是前瞻性地指向刑罰執(zhí)行的效果，而是回顧性地考察在哪些情形下法規(guī)范系統(tǒng)遭受了擾亂。責(zé)任原則就像一個(gè)過(guò)濾器，篩除那些可以通過(guò)其他方式排除于法規(guī)范系統(tǒng)之外的因素，留下必須通過(guò)刑罰來(lái)回應(yīng)的規(guī)范否定行為。

進(jìn)一步說(shuō)，在雅各布斯的理論框架中，任何一個(gè)法秩序的維持都離不開(kāi)刑事歸責(zé)。刑罰是對(duì)規(guī)范否定行為的再否定，而歸責(zé)是篩選。雅各布斯作出的不是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性主張，而是一個(gè)概念性主張，他稱之為“社會(huì)的功能性條件的描述”[5]72，是說(shuō)刑事歸責(zé)和刑罰是法秩序有效性的必然要素。保證刑罰的道德正當(dāng)性并不是責(zé)任原則的任務(wù)，責(zé)任原則的任務(wù)僅僅是篩選出具有規(guī)范否定意義的行為。刑罰是否正當(dāng)，最終取決于刑事立法的正當(dāng)性。

有學(xué)者可能質(zhì)疑稱，即使立法本身是正當(dāng)?shù)模残枰M(jìn)一步論證刑罰這種特殊回應(yīng)方式的正當(dāng)性，這一批評(píng)在雅各布斯的體系內(nèi)部并不難解決。在他看來(lái)，任何一個(gè)去魅化的法秩序，無(wú)論是否合法，當(dāng)面臨規(guī)范否定行為的擾亂時(shí)，都必須通過(guò)刑事歸責(zé)和刑罰來(lái)維持效力，這是無(wú)可逃避的。歸責(zé)與刑罰是任何一個(gè)法秩序的內(nèi)在構(gòu)成部分。如果人們想要維持某個(gè)法秩序的正當(dāng)性，就必須建立一個(gè)配套的刑罰體系，否則這一秩序無(wú)法維持其現(xiàn)實(shí)中的同一性。正如他在《罪責(zé)原則》一文中所指出的：

個(gè)人的尊嚴(yán)如果有意義的話，它將會(huì)和不準(zhǔn)解釋社會(huì)能理解的溝通邏輯這件事完全不相容。如果我們同時(shí)了解，這種具有社會(huì)性的因果關(guān)聯(lián)始終是罪責(zé)和刑罰的基礎(chǔ)的話，那么關(guān)于有罪宣判的對(duì)象不是一個(gè)存在于他自己本身的個(gè)人，而是一個(gè)社會(huì)的個(gè)人，也就是社會(huì)制度有其構(gòu)成的條件，而沒(méi)有人能擺脫這些條件的束縛等的看法，無(wú)論如何應(yīng)該幾乎不可能使得我們要離開(kāi)社會(huì)，否則要到哪里去呢[5]72？

綜上，在雅各布斯的理論框架中，責(zé)任原則的功能是篩選出具有規(guī)范否定意義的、擾亂了法規(guī)范系統(tǒng)的行為。將這些行為排除于法規(guī)范系統(tǒng)之外是任何一個(gè)法規(guī)范系統(tǒng)維持效力的必要條件。因此，責(zé)任原則本身不具有保障刑罰道德正當(dāng)性的功能。通過(guò)將責(zé)任原則融入刑罰目的，一方面責(zé)任概念本身獲得了實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，另一方面責(zé)任功能與刑罰功能也實(shí)現(xiàn)了和諧統(tǒng)一。

四、綜合式與一體式的兩種刑罰觀

上文大體說(shuō)明了，雅各布斯并非是用刑罰目的瓦解責(zé)任原則，而是結(jié)合責(zé)任原則整體性地思考刑罰目的。在雅各布斯的體系中，責(zé)任原則旨在篩選出具有規(guī)范否定意義、擾亂了法規(guī)范系統(tǒng)的行為，刑罰則旨在對(duì)這類行為進(jìn)行再否定，將這類行為邊緣化，從而維持法規(guī)范系統(tǒng)的穩(wěn)定。責(zé)任與刑罰最終都服務(wù)于維持法規(guī)范系統(tǒng)穩(wěn)定這一目的。

筆者試圖進(jìn)一步挖掘雅各布斯與羅克辛關(guān)于責(zé)任功能之爭(zhēng)背后更基本的分歧。羅克辛認(rèn)為，刑罰制度的不同環(huán)節(jié)可能對(duì)應(yīng)了不同的政策目的，這樣才能解釋為什么責(zé)任原則看上去與預(yù)防并不相關(guān)，但卻是刑罰執(zhí)行的必要條件。雅各布斯反對(duì)的其實(shí)是綜合論的思考方式本身，其將整個(gè)刑罰制度視作一個(gè)整體，賦予統(tǒng)一的目的，以此確保刑罰整體制度內(nèi)部各要素的和諧統(tǒng)一[5]48。

他們的分歧以故意殺人罪為例，在德國(guó)，要對(duì)一個(gè)實(shí)施了故意殺人行為的人執(zhí)行刑罰，需要滿足一系列前提，本文僅列出以下三個(gè)條件。

第一，要符合明確的刑罰規(guī)定。德國(guó)《刑法典》第212條規(guī)定，非特殊加重情形下的故意殺人判處5年以上監(jiān)禁。

第二，不存在免責(zé)的禁止性錯(cuò)誤。德國(guó)《刑法典》第17條規(guī)定，當(dāng)行為人存在不可避免的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，他應(yīng)當(dāng)免責(zé)。

第三，不存在免責(zé)的緊急避險(xiǎn)。德國(guó)《刑法典》第35條規(guī)定了當(dāng)行為人面臨緊迫的生命危險(xiǎn)時(shí)，為了避免危險(xiǎn)而實(shí)施的不法行為應(yīng)當(dāng)免責(zé)。

針對(duì)此三個(gè)條件，羅克辛與雅各布斯給出的解釋有所區(qū)別。羅克辛認(rèn)為，之所以規(guī)定故意殺人者要被執(zhí)行相應(yīng)的刑罰，其目的主要是一般預(yù)防和特殊預(yù)防[4]50；要對(duì)不可避免的禁止性錯(cuò)誤給予免責(zé)，是由于此時(shí)行為人在規(guī)范上是不可交談的，因而不具有可譴責(zé)性[4]610；要對(duì)緊迫生命危險(xiǎn)下的避險(xiǎn)行為免責(zé)，是由于這類情況有高度的不可重復(fù)性，因而沒(méi)有一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要。在此基礎(chǔ)上，羅克辛將責(zé)任與預(yù)防必要性合稱為答責(zé)性[11]271。其中，第二個(gè)條件(責(zé)任原則)的目的在于保持法治國(guó)與公民自由價(jià)值對(duì)刑罰的約束，而第一、第三個(gè)條件反映的是一般預(yù)防與特殊預(yù)防的需要。

而在雅各布斯看來(lái)，這三個(gè)條件均指向同一目的——穩(wěn)定法規(guī)范系統(tǒng)。責(zé)任指向其行為人對(duì)于法忠誠(chéng)的意志欠缺，這種意志欠缺使其行為具有一種社會(huì)可理解的溝通性意義，構(gòu)成對(duì)法規(guī)范系統(tǒng)的擾亂[5]78。刑罰就是反駁行為人對(duì)于世界的詮釋[5]69，將犯罪事實(shí)歸屬于行為人而不是法規(guī)范系統(tǒng)，反事實(shí)地維護(hù)公眾對(duì)于法規(guī)范有效的期待，從而穩(wěn)定法規(guī)范系統(tǒng)[2]10。當(dāng)行為不具有這種溝通意義時(shí)，法規(guī)范系統(tǒng)沒(méi)有受到擾亂，因而不存在責(zé)任。當(dāng)存在不可避免的禁止性錯(cuò)誤時(shí)，行為人不具有欠缺法忠誠(chéng)意志的前提；而對(duì)處于免責(zé)緊急避險(xiǎn)情形中的人，法律并不對(duì)其施加毫無(wú)限制的動(dòng)機(jī)期待，故而他的動(dòng)機(jī)也就沒(méi)有違背法律的期待[12]80。二者的免責(zé)根據(jù)都在于行為并沒(méi)有表達(dá)出欠缺法忠誠(chéng)的溝通意義，因而不存在穩(wěn)定法規(guī)范系統(tǒng)的必要性。

如何理解羅克辛與雅各布斯各自的關(guān)切呢？本文認(rèn)為，他們之間的分歧根本上是兩種刑罰制度觀的分歧，本文分別稱之為綜合式與一體式刑罰觀。在羅克辛看來(lái)，刑罰制度(乃至整個(gè)刑法體系)的不同特征可能服務(wù)于不同的目的，不需要一個(gè)統(tǒng)一目的解釋刑罰制度的所有特征。這一思路貫徹了羅克辛的整個(gè)研究[11]271。本文將這種刑罰觀稱為綜合式刑罰觀，這種刑罰觀不要求刑罰制度內(nèi)部的各個(gè)特征最終服務(wù)于同一目的，僅僅要求各目的之間保持消極的不沖突關(guān)系。這就像希臘傳說(shuō)中的奇美拉怪物，由不同動(dòng)物的部分組裝而成。

而雅各布斯則試圖將刑罰制度內(nèi)部的各個(gè)特征視作一個(gè)互相和諧的整體，進(jìn)而整體性地把握整個(gè)刑罰制度的目的，在這個(gè)目的內(nèi)部說(shuō)明責(zé)任原則的功能。本文將這種刑罰觀稱作一體式刑罰觀，其內(nèi)部的各個(gè)特征如同人體的各個(gè)內(nèi)臟，雖然有各自獨(dú)立的功能，但最終均服務(wù)于人的生命健康這一目的。

英美學(xué)界的刑法討論同樣涉及了這一根本分歧。哈特的思考方式與羅克辛類似，在他看來(lái)，關(guān)于刑罰證成的問(wèn)題可以分為“刑罰的一般目標(biāo)”與“分配原則”兩個(gè)子問(wèn)題，而二者內(nèi)部又可以分出更多小問(wèn)題[13]3。并不需要一個(gè)統(tǒng)一目的來(lái)解釋所有這些問(wèn)題，相反，他認(rèn)為刑罰制度本身就是眾多價(jià)值目的妥協(xié)共存的產(chǎn)物。

而羅爾斯的思考方式則與雅各布斯類似，他試圖從規(guī)則功利主義的立場(chǎng)出發(fā)，將包含了責(zé)任原則的刑罰制度視作一個(gè)整體，說(shuō)明為什么功利主義能夠解釋責(zé)任原則的體系重要性[13]12。他指出，某個(gè)具體特征看上去與功利目標(biāo)并不直接相關(guān)，不代表著功利主義無(wú)法解釋，相反功利主義是從制度視角出發(fā)，使制度整體服務(wù)于功利目標(biāo)[14]。可見(jiàn)，他與雅各布斯的出發(fā)點(diǎn)是一致的。

分歧已經(jīng)呈現(xiàn)出來(lái)，接下來(lái)的問(wèn)題是，哪一種思考路徑更正確呢？下一部分將主張，雅各布斯和羅克辛各自強(qiáng)調(diào)了責(zé)任與刑罰理論的核心難題，對(duì)這兩個(gè)核心難題的解決能力將成為相關(guān)理論是否成功的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

五、一體論的初步吸引力

刑罰問(wèn)題較為核心的難點(diǎn)有二：道德層面，刑罰目的的實(shí)現(xiàn)如何能不侵犯公民個(gè)人自由；結(jié)構(gòu)層面，如何保證責(zé)任原則既具有體系獨(dú)立性，又能與刑罰目的和諧統(tǒng)一。羅克辛認(rèn)為雅各布斯無(wú)法解決前一矛盾，因?yàn)樗∠素?zé)任原則對(duì)刑罰的限制；雅各布斯認(rèn)為羅克辛無(wú)法解決后一矛盾，因?yàn)榫C合論難以說(shuō)明責(zé)任原則與刑罰目的之間的內(nèi)在和諧。本節(jié)試圖說(shuō)明，雅各布斯式的一體論具有初步吸引力，應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮，因?yàn)榫C合論看上去試圖綜合各類理論的優(yōu)勢(shì)，但實(shí)際上卻綜合了各類理論的缺陷，在解決道德問(wèn)題上，綜合論與一體論面臨同樣的難題，而在解決體系性問(wèn)題上，綜合論要承受額外的論證負(fù)擔(dān)。在思考刑罰問(wèn)題時(shí)，不能將責(zé)任原則視作一個(gè)外在于刑罰制度的要素，而要將責(zé)任原則視作刑罰制度的一個(gè)內(nèi)在必要部分，從整體角度思考刑罰制度的目的。

綜合論的策略是將公民個(gè)人自由的價(jià)值目標(biāo)賦予責(zé)任原則，讓責(zé)任原則來(lái)分擔(dān)刑罰制度面臨的道德壓力，聲稱滿足了責(zé)任原則的刑罰就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人自由的尊重。綜合論者在此作出了一個(gè)非常隱蔽的話題轉(zhuǎn)換，一開(kāi)始的問(wèn)題是，后果主義的刑罰目的如何保障個(gè)人自由，但通過(guò)引入責(zé)任原則，問(wèn)題就不再針對(duì)刑罰目的本身，而成了責(zé)任原則如何保障個(gè)人自由。

但在一體論看來(lái)，綜合論無(wú)法說(shuō)明刑罰目的與責(zé)任原則如何實(shí)現(xiàn)內(nèi)在和諧。一體論的出發(fā)點(diǎn)更具雄心：如果某種刑罰目的既可以體現(xiàn)對(duì)個(gè)人自由的尊重，又內(nèi)在蘊(yùn)含了責(zé)任原則的要求，那么這兩個(gè)問(wèn)題就都能夠得以解決。雅各布斯將他的工作稱為“對(duì)社會(huì)的功能條件的描述”[5]72，這不是說(shuō)刑法不用考慮道德正當(dāng)性問(wèn)題，而是說(shuō)他的描述在道德上是中立的，至于怎樣的刑事立法具有道德正當(dāng)性需要單獨(dú)討論[5]68。

本文認(rèn)為，相較于綜合論，一體論具有理論上的初步吸引力，因而應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先考慮。這一結(jié)論基于以下兩個(gè)理由：

第一，在道德正當(dāng)性方面，綜合論并不比一體論具有初始優(yōu)勢(shì)。綜合論者拋棄了報(bào)應(yīng)主義的積極主張，保留其消極限制維度，將規(guī)范上的可譴責(zé)性作為可罰性的前提和量刑約束。但問(wèn)題在于，這種“可譴責(zé)性”如何理解，為什么能夠成為施加刑罰的許可并約束量刑？這些邊界又應(yīng)該通過(guò)什么方式確定？這些都需要給出合理說(shuō)明。如前文所說(shuō)，如果綜合論者主張存在某些形而上學(xué)的約束，實(shí)際上是將報(bào)應(yīng)主義重新引入，報(bào)應(yīng)主義所面臨的一系列理論難題亦隨之回歸。因此，綜合論仍然要面對(duì)報(bào)應(yīng)主義的內(nèi)在困境。

第二，綜合論需要額外說(shuō)明為什么刑罰目的與責(zé)任約束之間能夠和諧一致。綜合論主張責(zé)任原則對(duì)刑罰目的構(gòu)成約束，但如果責(zé)任原則真的總是限制了刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，那么刑罰制度就是無(wú)價(jià)值的。如果綜合論者并不想否定刑罰制度存在的必要性，就必須說(shuō)明刑罰目的與責(zé)任原則之間為什么不會(huì)總是沖突。

可見(jiàn)，綜合論既無(wú)法擺脫報(bào)應(yīng)主義的論證負(fù)擔(dān)，又要額外說(shuō)明為什么刑罰制度內(nèi)的諸種價(jià)值可以和諧共存，并不是一個(gè)具有初步吸引力的研究路徑。但綜合論者可能質(zhì)疑稱，有什么目的能夠同時(shí)兼顧個(gè)體自由和責(zé)任原則呢？本文認(rèn)為，存在三種與刑罰實(shí)踐類似的私人實(shí)踐，這些實(shí)踐會(huì)對(duì)探索刑罰目的有所啟發(fā)。

這三類實(shí)踐分別是道德譴責(zé)、民事賠償與正當(dāng)防衛(wèi)。首先，這些實(shí)踐都內(nèi)在包含類似于刑罰中責(zé)任原則的要素。道德譴責(zé)與民事賠償自不必提，值得說(shuō)明的是正當(dāng)防衛(wèi)。一般認(rèn)為，對(duì)于無(wú)責(zé)任能力人引發(fā)的危險(xiǎn)，受害人有初始的躲避義務(wù)，而對(duì)于具有可譴責(zé)動(dòng)機(jī)的不法侵害，受害人有權(quán)直接反抗，并在一定程度上不受比例限制。這種考量十分類似于刑罰實(shí)踐中的責(zé)任原則。

其次，這些實(shí)踐本身都能夠與尊重個(gè)人自由相容。不論是對(duì)實(shí)施道德不當(dāng)行為的人施加譴責(zé)，還是強(qiáng)制要求民事責(zé)任人履行賠償義務(wù)，抑或是對(duì)不法侵害人施加防衛(wèi)行為，都不侵害他人的個(gè)人自由。例如，在說(shuō)明正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)時(shí)，人們不必主張正當(dāng)防衛(wèi)的目的是自我保護(hù)，同時(shí)主張個(gè)人自由價(jià)值對(duì)自我保護(hù)施加限制。人們可以直接主張，自我保護(hù)的目的是捍衛(wèi)自身的正當(dāng)權(quán)利，在捍衛(wèi)正當(dāng)權(quán)利必要限度內(nèi)產(chǎn)生的損害都是正當(dāng)?shù)腫15]。

雅各布斯式的積極一般預(yù)防理論所構(gòu)想的刑罰實(shí)踐更接近于道德譴責(zé)，公平游戲理論則會(huì)將刑罰與民事賠償類比[16]，而當(dāng)代的消極一般預(yù)防理論則致力于將刑罰威懾理論奠基于自衛(wèi)理論之上[17]。當(dāng)然，這些實(shí)踐都與刑罰實(shí)踐存在一定差異。道德譴責(zé)不具有強(qiáng)制性和嚴(yán)酷性，民事賠償針對(duì)的是損害后果的填補(bǔ)，而正當(dāng)防衛(wèi)針對(duì)的是實(shí)施中的不法行為而非已經(jīng)結(jié)束的不法行為。本文的目的不在于對(duì)這些路徑進(jìn)行詳細(xì)檢討，而在于說(shuō)明一體式討論路徑的初步吸引力。比起一開(kāi)始就假定刑罰制度是一個(gè)拼湊而成的組裝品，一體式的論證路徑至少面臨更少的論證負(fù)擔(dān)。因?yàn)榫C合論雖然試圖拋棄各種理論的缺陷，實(shí)際上卻將各類觀點(diǎn)的缺陷都攬于己身。

結(jié)論

綜上，本文認(rèn)為，雅各布斯的功能責(zé)任論并不是簡(jiǎn)單地用預(yù)防必要性去解釋刑事責(zé)任，而是從責(zé)任原則出發(fā)，考察何種刑罰目的的實(shí)現(xiàn)以責(zé)任原則為必要條件。他這么做的理由在于，一方面要保證責(zé)任原則的體系獨(dú)立性，另一方面要保證責(zé)任目的與刑罰目的之間的內(nèi)在和諧，這是一種整體性的思考方式。在具體主張上，他認(rèn)為刑罰制度整體的功能是穩(wěn)定法規(guī)范系統(tǒng)，責(zé)任階層的功能在于篩選出具有規(guī)范否定意義的、擾亂了法規(guī)范系統(tǒng)的行為，而刑罰目的是通過(guò)對(duì)規(guī)范否定行為進(jìn)行再否定來(lái)維持法規(guī)范系統(tǒng)的同一性。這樣，責(zé)任原則既獲得了實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，又保證了其與刑罰目的的一致性。責(zé)任原則并不承擔(dān)刑罰正當(dāng)化的功能，相反，刑罰是否正當(dāng)依賴于法規(guī)范本身的正當(dāng)性。本文認(rèn)為，這種整體性的思考方式較之羅克辛式的綜合論，能夠更好兼顧責(zé)任原則的獨(dú)立性和正當(dāng)性基礎(chǔ)，具有初步的吸引力。