算法價格歧視行為的法律規(guī)制路徑探析

□ 文 吳 瀅

一、何為算法價格歧視

算法價格歧視目前未有明確定義，有研究者在定義算法歧視時，將其區(qū)分為“算法”和“歧視”的方式來進(jìn)行理解。

算法是一系列解決問題的步驟指令，是通過編程產(chǎn)生的計算程序，同數(shù)據(jù)一樣本質(zhì)中立，一旦將數(shù)據(jù)與之結(jié)合，數(shù)據(jù)便可通過算法技術(shù)形成高價值信息資源。算法也日益成為市場競爭中不可或缺的技術(shù)手段。

價格歧視源自經(jīng)濟學(xué)，分為一級、二級和三級價格歧視。三級價格歧視是對不同市場采取的歧視，重點在于不同的人；二級價格歧視是數(shù)量歧視，購買數(shù)量超過一定數(shù)額便會給予更低的價格；但一級價格歧視是一種完全的價格歧視，是指購買同一件商品或者服務(wù)，對于任何一個消費者都能按照其所能接受的最高價格出價，在傳統(tǒng)市場上非常罕見，因為商家根本無從知曉消費者的購買量以及對商品可接受的最高價格上限。

如上可將算法價格歧視行為定義為：經(jīng)營者以算法技術(shù)為依托，根據(jù)消費者的消費水平、習(xí)慣及偏好等因素定制“個性化消費肖像”，分別定價以實現(xiàn)利潤最大化的一級價格歧視行為。

二、算法價格歧視行為現(xiàn)狀

大數(shù)據(jù)“殺熟”是算法價格歧視的典型表現(xiàn)。有研究者認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”就是以用戶數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，利用算法技術(shù)實現(xiàn)的一級價格歧視。早在2000年，亞馬遜平臺就被爆料其在刪除瀏覽器的cookies后發(fā)現(xiàn)，一款瀏覽過的DVD商品的定價下降了3.5美元，亞馬遜高層出面公開致歉。美國旅游巨頭Expedia旗下的訂票網(wǎng)站Orbitz被發(fā)現(xiàn)，在同一時間訂購?fù)患揖频甑南嗤?，蘋果電腦比其他PC端搜索的房間定價更貴。國內(nèi)滴滴打車曾被曝出新用戶價格優(yōu)惠更大、蘋果手機用戶比安卓用戶打車費用高、同一時間相同路線不同老用戶之間也存在價格差異。攜程、飛豬、去哪兒網(wǎng)同樣出現(xiàn)訂購?fù)粰C票酒店房間存在價格差異的情形。

數(shù)據(jù)爭奪成為市場競爭新常態(tài)，越是大型的企業(yè)占有越多的數(shù)據(jù)資源、更高級的算法技術(shù)，使計算結(jié)果不斷接近用戶購買量及價格上限，輕松實現(xiàn)差異化定價。例如：經(jīng)營者根據(jù)用戶的喜好，搜索歷史記錄為其推送商品信息；根據(jù)用戶付費方式（一次性或是分期）、購物習(xí)慣（多次瀏覽、多方比較后購買或是即刻購買）實行差異化定價，習(xí)慣一次性付款或者即刻下單的用戶定價更高，因其對價格高低相對不敏感，抬高該類客戶的價格意味著更高額的利潤。

因算法可被人為控制編程內(nèi)容以達(dá)到某一預(yù)設(shè)的目的，故而其更為精準(zhǔn)和隱蔽，即使經(jīng)營者被發(fā)現(xiàn)實施價格歧視，也會通過其他技術(shù)隱藏，或以價格波動及差異等原因辯解。算法的不可解釋性自動洗脫了法律責(zé)任，經(jīng)營者往往以諸如消費者知情同意、技術(shù)中立、商業(yè)秘密保護(hù)為借口，逃避承擔(dān)算法責(zé)任。故當(dāng)算法技術(shù)被當(dāng)作一種工具手段介入市場競爭成為經(jīng)營者謀取利潤的新型方式時，“個性化”價格配置將愈發(fā)精準(zhǔn)化，引發(fā)侵犯消費者權(quán)益、損害個人信息安全、濫用數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭甚至破壞市場競爭秩序等多方法律問題。

三、算法價格歧視行為的規(guī)制困境

（一）缺乏針對性條款規(guī)制

我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《反壟斷法》、《價格法》、《電子商務(wù)法》雖均有涉及，但針對性不強。從《消費者權(quán)益保護(hù)法》的角度而言，有研究者認(rèn)為，算法價格歧視行為侵犯了第十條的公平交易權(quán)，但有反對觀點，雙方買賣行為是基于自愿的選擇，并未強買強賣，設(shè)置的價格對不同用戶雖有差異，卻非不合理。第八條規(guī)定“消費者有權(quán)享有對商品價格……的知情權(quán)”，該條中的價格內(nèi)涵是否包括價格歧視行為目前尚未有定論。有研究者認(rèn)為這種隱瞞價格差異等同于隱瞞商品真實價格，侵犯了顧客的知情權(quán)，反對的觀點認(rèn)為商家對于價格本身的設(shè)定只要沒有高出市場價格，應(yīng)認(rèn)定為是合理的定價，應(yīng)把用戶視為理性的消費人，在正常情況下理性的消費人不會對那些明顯高于市場價的產(chǎn)品做出購買選擇。第二十條第三款規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價”，對此持肯定說的研究者普遍認(rèn)為平臺商家對不同的顧客制定不同價格這本身便導(dǎo)致了價格信息的不透明，違反了明碼標(biāo)價的義務(wù)；持否定說的觀點則認(rèn)為商品本身的價格已經(jīng)在平臺上顯示，便是明碼標(biāo)價，顧客支付的價格就是平臺顯示之價。而對于同一件商品或者服務(wù)，差別化的定價導(dǎo)致顧客并不知曉設(shè)定給其他用戶的價格，認(rèn)定為變相侵犯了消費者的價格知情權(quán)更為妥帖，但由于法條并未明確第八條中的價格內(nèi)涵包括價格歧視行為，故而利用消保法維權(quán)的實用性不大。

《反壟斷法》第十七條第六項規(guī)定，沒有正當(dāng)理由不得對交易條件相同的相對人在交易價格上實施差別待遇。本條在適用上存在兩點困難：其一，適用主體為具備市場支配地位的經(jīng)營者。在眾多的電商平臺中，并非實施算法價格歧視的經(jīng)營者都具有市場支配地位，該地位認(rèn)定過程復(fù)雜、考量要件多，以十七條去規(guī)制算法價格歧視行為的門檻極高；其二，要求缺乏正當(dāng)理由，因價格波動乃屬常有之事，平臺經(jīng)營者可借各種理由開脫，對于是否缺乏正當(dāng)理由常常難以認(rèn)定。

《價格法》作為專門規(guī)范價格的法律，僅在第十四條第五項規(guī)定禁止對具有同等交易條件的經(jīng)營者在同一商品或服務(wù)上實施價格歧視，未有針對消費者的規(guī)定；第四項中規(guī)定了利用虛假的或使人誤解的價格手段誘騙進(jìn)行交易的行為，但單純的差異化定價并不能等同于誘騙消費者進(jìn)行交易。第八項以“法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)價格行為”作為兜底條款，但也因其他法律法規(guī)未對算法價格歧視行為明確規(guī)定而使得該條形同虛設(shè)。

最新頒布實施的《電子商務(wù)法》第十八條直指當(dāng)下電商環(huán)境，規(guī)定電子經(jīng)營者根據(jù)消費者個人特征提供搜索結(jié)果時，應(yīng)同時向消費者提供不針對個人特征的選項，并且也在第七十七條規(guī)定了配套的法律責(zé)任。是法律首次對算法技術(shù)下的“個性化推薦”的初步規(guī)制。但提供具有個人特征的搜索結(jié)果只是實現(xiàn)算法價格歧視行為的技術(shù)手段之一，平臺經(jīng)營者仍有機會通過改變設(shè)置某些選項等技術(shù)方式，淡化“不針對消費者個人特征的選項”從而架空第十八條，加之算法的復(fù)雜性和高技術(shù)性，單從經(jīng)營者追責(zé)角度去規(guī)制顯然力不從心，合規(guī)監(jiān)管上也容易監(jiān)管不到位。

（二）缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管部門

法律規(guī)定的散亂導(dǎo)致多頭執(zhí)法的出現(xiàn)，《電子商務(wù)法》的執(zhí)法負(fù)責(zé)機關(guān)為市場監(jiān)督管理職責(zé)部門，而《價格法》則是由縣級以上各級人民政府價格管理部門監(jiān)督檢查。行政機關(guān)在執(zhí)法力度、手段上均不同，權(quán)責(zé)邊界模糊，導(dǎo)致消費者或經(jīng)營者面臨算法價格歧視行為時救濟難度加大。

四、多維度規(guī)制路徑的思考

（一）設(shè)置針對性法律條款

算法價格歧視作為新興領(lǐng)域的特殊問題，不能貿(mào)然對其進(jìn)行專項立法，算法技術(shù)帶來的利好也是科技發(fā)展中的新生力量，過度打壓反而容易矯枉過正、適得其反。采用循序漸進(jìn)的保守式跟進(jìn)立法更能應(yīng)對現(xiàn)實需要。

1、在《反壟斷法》中設(shè)置市場優(yōu)勢地位標(biāo)準(zhǔn)

《反壟斷法》作為規(guī)制經(jīng)營者之間競爭行為的法律，應(yīng)對以算法價格歧視行為為手段，進(jìn)行排除限制競爭的經(jīng)營者予以規(guī)制。第十七條的價格差別待遇行為屬于濫用市場支配地位表現(xiàn)之一，也即只有具有市場支配地位的經(jīng)營者實施的價格歧視行為才能達(dá)到損害競爭的程度，從而引起《反壟斷法》的關(guān)注。人工智能時代，用戶注冊授權(quán)及使用中所留存的信息、合作商的共享信息及購買所得信息是經(jīng)營者獲取初步數(shù)據(jù)的途徑，再利用價格歧視手段得以維持老用戶數(shù)量的同時不斷吸引新用戶，數(shù)據(jù)的優(yōu)勢必然增加平臺經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，從而排斥其他競爭者，那么價格歧視行為是否導(dǎo)致了排除限制競爭后果就不能以具備市場支配地位為適用前提。比較傳統(tǒng)市場，經(jīng)營者可以在相對小范圍的市場內(nèi)享有優(yōu)勢地位以實現(xiàn)排除限制競爭目的，若仍以市場支配地位作為規(guī)制經(jīng)營者價格歧視行為的適用前提，認(rèn)定難度過高，較難達(dá)到顯著的規(guī)制效果，故可以建議在《反壟斷法》中，針對算法價格歧視行為設(shè)定相對優(yōu)勢地位的標(biāo)準(zhǔn)，只需證明有交易或競爭關(guān)系的一方較另一方在相關(guān)市場具有相對優(yōu)勢地位即可。而對于相對優(yōu)勢地位標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定條件，還需結(jié)合算法技術(shù)的發(fā)展程度得以進(jìn)一步明確。

2、在《價格法》中設(shè)置消費者保護(hù)條款

與《消費者權(quán)益保障法》相比，《價格法》是專門調(diào)整定價的法律，將對消費者實施的不合理差異化定價行為納入價格法下規(guī)制更富系統(tǒng)性，調(diào)整空間靈活，體現(xiàn)第七條要求的經(jīng)營者定價行為的公平合法和誠實信用原則。

可從兩方面增加規(guī)制。第一，舉證責(zé)任倒置，經(jīng)營主體承擔(dān)無過錯責(zé)任。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般訴訟原則，消費者無力為自己遭受的算法價格歧視行為損害進(jìn)行辯駁，算法價格的隱蔽性、技術(shù)性和動態(tài)性決定了證據(jù)優(yōu)勢仍然掌握在經(jīng)營者一方，將實施價格歧視的舉證責(zé)任交于經(jīng)營者可減少消費者的訴訟難度，提高規(guī)制可能性；第二，以不具備正當(dāng)理由為適用要件，經(jīng)營者在定價時，易受地域成本、采購批量、平臺優(yōu)惠活動等因素影響，在一定范圍和程度上實施價格上的差別待遇是正常的營銷手段。而為了盡可能避免經(jīng)營者假借技術(shù)手段掩蓋差異化定價的不合理性，應(yīng)對常見的正當(dāng)及不正當(dāng)理由進(jìn)行列舉，并加以兜底條款輔以明確。

（二）確立算法價格歧視行為的監(jiān)管規(guī)制路徑

設(shè)立統(tǒng)一反算法價格歧視監(jiān)督部門以進(jìn)行專項監(jiān)管、指導(dǎo)實施監(jiān)管政策。在其下分設(shè)算法技術(shù)部門、個人信息監(jiān)管等部門，規(guī)制算法技術(shù)的濫用行為和個人信息的非法使用。一方面，針對用戶個人信息保護(hù)，立法層面已經(jīng)做出了相應(yīng)的修改，即將頒布實施的《民法典》人格權(quán)分編中規(guī)定了個人信息保護(hù)條款，明確了個人信息的定義和處理原則，強調(diào)了信息處理者的信息保護(hù)義務(wù)?！峨娮由虅?wù)法》、《消費者權(quán)益保障法》均規(guī)定平臺經(jīng)營者在收集使用用戶信息時須有授權(quán)并告知使用范圍和用途，但實際上用戶不同意隱私政策即意味著無法使用平臺服務(wù)，這本身便讓用戶別無選擇。消費者認(rèn)知水平也無法評估同意各種隱私政策對自身權(quán)益會帶來哪些影響。另一方面，若無專業(yè)的算法技術(shù)部門，會使得監(jiān)管行為陷入被動，無法洞察各類濫用算法技術(shù)行為背后的漏洞，使得監(jiān)管流于表面形同虛設(shè)，設(shè)立算法技術(shù)專員有助于破除監(jiān)管部門的技術(shù)壁壘，加大對算法技術(shù)的實質(zhì)管控。而明確救濟主體、簡化救濟程序、縮短救濟周期、強化執(zhí)法效果也是反算法價格歧視監(jiān)管執(zhí)法體制設(shè)計中應(yīng)當(dāng)思考的問題。

（三）確立算法價格歧視行為的責(zé)任追究制度

算法技術(shù)體系趨于精細(xì)化，為了避免加深算法技術(shù)的隱蔽程度，加劇算法技術(shù)的濫用，可從兩方面進(jìn)行規(guī)制。

其一，構(gòu)建算法信息披露責(zé)任，倒逼經(jīng)營者提高算法技術(shù)的透明度。要求經(jīng)營者披露算法設(shè)計與運行目的及算法決策的考量因素；要求經(jīng)營者如實記錄算法運行的痕跡，包括數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)標(biāo)記、決策運算等；要求經(jīng)營者定期公開內(nèi)部算法驗證和外部算法認(rèn)證結(jié)果等。但算法技術(shù)并不可簡單完全公示于眾，其中可能涉及算法技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問題，有效披露和技術(shù)保護(hù)之間如何考量，也是監(jiān)管體系構(gòu)建中的難題。同時設(shè)置未按要求披露或虛假披露的懲罰機制，借助立法層面明確算法信息披露責(zé)任的主體和懲罰力度。

其二，構(gòu)建算法技術(shù)責(zé)任，對濫用算法技術(shù)實施價格歧視行為的主體從源頭施以規(guī)制，算法技術(shù)極易成為不法行為的隱形保護(hù)傘，僅通過信息披露責(zé)任被追究，規(guī)制稍顯被動。將算法信息披露責(zé)任、技術(shù)責(zé)任并行構(gòu)建，實現(xiàn)事前管控與事后追責(zé)相結(jié)合。

五、結(jié)束語

人工智能下的數(shù)字化經(jīng)營模式顛覆了傳統(tǒng)的消費觀念，為人們提供了極大的生活便利，而消費者不斷獲益的同時，不正當(dāng)競爭、用戶信息侵權(quán)的萌芽悄然而生。超前式的專項立法易打壓創(chuàng)新型經(jīng)濟的迸發(fā)，因此在發(fā)展市場經(jīng)濟、維護(hù)公平競爭、鼓勵技術(shù)研發(fā)、促進(jìn)數(shù)據(jù)資源共享、保障消費者權(quán)益及個人信息安全中，尋求適度而針對性的規(guī)制才是現(xiàn)階段法律所應(yīng)定位之方向。完備的法律制度能鞭策競爭秩序的向優(yōu)生長，為經(jīng)濟發(fā)展保駕護(hù)航。

算法涉及政治、經(jīng)濟、法律、科技等多個領(lǐng)域，需要多維度的制度與法律體系配套構(gòu)建，算法技術(shù)下的新型價格歧視行為只是大數(shù)據(jù)時代發(fā)展過程中的縮影，未來人工智能將會給人們帶來什么，將是全社會要面臨的挑戰(zhàn)。■