境外職場(chǎng)性騷擾的立法實(shí)踐及對(duì)我國(guó)的借鑒

高凌霄 ，黃 莉

2017年10月，女星艾麗莎·米蘭諾（Alyssa Milano）等人針對(duì)美國(guó)金牌制作人哈維·溫斯坦（Harvey Weinstein）性侵多名女星丑聞發(fā)起了“Me too（我也是）”運(yùn)動(dòng)，呼吁所有曾遭受性侵犯的女性挺身而出說(shuō)出慘痛經(jīng)歷。隨后，Twitter、Facebook以及Instagram上頻頻出現(xiàn)見(jiàn)證消息。受害人紛紛講述了他們各自的性侵犯或性騷擾經(jīng)歷。“Me too”運(yùn)動(dòng)席卷了世界各地，若干知名人士、業(yè)界精英因此受到曝光和控訴而名譽(yù)掃地甚至受到刑事追訴。①《美國(guó)反性騷擾運(yùn)動(dòng)》，https://baike.sogou.com/v167517487.htm?fromTitle=Me+too，下載日期：2019年8月20日。而這些性侵或性騷擾案件，絕大多數(shù)發(fā)生在工作場(chǎng)所。

在我國(guó)，發(fā)生在工作場(chǎng)所的性騷擾案件也越來(lái)越多。根據(jù)網(wǎng)上一份2018年的調(diào)查報(bào)告顯示，在被調(diào)查的233人中，僅僅一年內(nèi)遭遇過(guò)職場(chǎng)性騷擾的人數(shù)就超過(guò)了四分之三，其中90%為女性，而70.3%的受害者選擇了沉默。②《職場(chǎng)性騷擾調(diào)查報(bào)告/九成以上的受害者是女性》，http://dy.163.com/article/E1UFPI4I05148HA0.html，下載日期：2020年8月28日。大多數(shù)女性在遭遇性騷擾后維權(quán)無(wú)門，沉默隱忍，其身心遭受傷害。究其原因，除女性因性騷擾而羞恥隱藏外，我國(guó)法律少有涉及職場(chǎng)性騷擾，缺乏一套完備有效之預(yù)防保護(hù)及懲處的法律機(jī)制。

一、境外職場(chǎng)性騷擾的立法實(shí)踐

（一）概念、分類和構(gòu)成

西方發(fā)達(dá)國(guó)家很早就認(rèn)識(shí)到性騷擾包括職場(chǎng)性騷擾行為的存在以及危害性，并長(zhǎng)期形成和發(fā)展了一套行之有效的法律規(guī)制體系。美國(guó)女權(quán)主義代表人物凱瑟琳·麥金儂教授最早提出性騷擾的概念，即，性騷擾是通過(guò)濫用權(quán)利，在工作場(chǎng)所、學(xué)校、法院或其他公共領(lǐng)域，以欺凌、脅迫、恐嚇等控制手段向婦女做出不受歡迎的與性相關(guān)的言語(yǔ)、要求或舉止的行為。③問(wèn)清泓：《反性騷擾立法研究——以勞動(dòng)法為新視角》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2007第1期，第41頁(yè)。美國(guó)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)認(rèn)為三種情況可被認(rèn)定為性騷擾：一是在性方面占便宜達(dá)到不受歡迎的程度（unwelcome sexual advance）；二是要求性方面之好處（request for sexual favors）；三是其他具有性本質(zhì)之口頭或肢體行為。④Conte, Alba，sexual harassment in the workplace: Law and Practice,2nd ED. New York: Wiley Law Publiction,1994.性騷擾若發(fā)生在特定的場(chǎng)所——職場(chǎng)，也就是工作場(chǎng)所，則稱為職場(chǎng)性騷擾。

與其他性騷擾不同，人們?yōu)榱酥\生必然要進(jìn)入職場(chǎng)，在職場(chǎng)遭受的性騷擾往往與他們的工作利益相關(guān)，因而職場(chǎng)性騷擾是最為普遍、無(wú)法避免且危害最為嚴(yán)重的性騷擾。在英國(guó)、美國(guó)、日本、我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)，性騷擾是被納入到勞動(dòng)法領(lǐng)域進(jìn)行法律規(guī)制的。

在美國(guó)，人們認(rèn)為性騷擾的實(shí)質(zhì)是一種性別歧視（sex discrimination），涉及到的是權(quán)力的不平等而非單純的性。職場(chǎng)性騷擾往往發(fā)生在具有權(quán)力和上下級(jí)關(guān)系的人之間。因?yàn)樾詣e歧視、女性相較于男性的生理弱勢(shì)，以及女性在職場(chǎng)上多從事低級(jí)別受支配的工作，其遭受到不平等的待遇，性騷擾就是其中一種。因而女性可以依1964年的《民權(quán)法案》第7條規(guī)定的反歧視條款提起性別歧視之訴。

各國(guó)和地區(qū)對(duì)職場(chǎng)性騷擾的定義往往是在對(duì)職場(chǎng)性騷擾行為分類的基礎(chǔ)上形成的。美國(guó)法認(rèn)為職場(chǎng)性騷擾分兩種類型：一是交換（quid pro quo），是指通過(guò)明示或暗示的方法承諾以提供工作、予以工作上的利益或者免除工作上的損害來(lái)交換雇員的同意性行為；一是敵意工作環(huán)境（hostile work environment），即工作環(huán)境中有含有性意味的行為，有敵意并令人產(chǎn)生恐懼或者有辱人格，或者這種行為已負(fù)面地影響了個(gè)人的工作環(huán)境。①[美]博西格諾著：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第77頁(yè)。其他國(guó)家對(duì)性騷擾的分類也大同小異。如日本稱之為對(duì)價(jià)型（地位利用型）性騷擾和環(huán)境型性騷擾。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“兩性工作平等法草案”第12條則直接定義了兩種類型的性騷擾行為，即涉性言行造成敵意影響工作表現(xiàn)之性騷擾及以性之利益進(jìn)行升遷獎(jiǎng)懲交易之性騷擾。②黃越欽著：《勞動(dòng)法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第468頁(yè)。

在美國(guó)法中，還有著對(duì)敵意工作環(huán)境的特殊判定。聯(lián)邦最高法院在1986年的Meritor Savings Bank V.Vinson一案中認(rèn)為，敵意工作環(huán)境之訴中原告應(yīng)證明騷擾行為足夠嚴(yán)重或普遍，從而使受害人的雇傭條件改變。但這樣的標(biāo)準(zhǔn)在具體適用中存在分歧。在隨后的Harris V. Forklift Systems，Inc.一案中，聯(lián)邦最高法院擴(kuò)展了敵意工作環(huán)境的構(gòu)成要件，不再要求證明騷擾行為嚴(yán)重影響雇員的心理健康或?qū)е滤馐軅Γ粋€(gè)理性的人只要合理地感知到工作環(huán)境的敵意和惡劣，并且證明其改變了工作條件而使得工作更加難以完成就足夠了。③[美]Jeffrey I. Pasek，Alan M. Lerner：《美國(guó)職業(yè)場(chǎng)所中性騷擾法律制度研究》，盧杰鋒譯，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期，第16頁(yè)。

無(wú)論哪種類型的職場(chǎng)性騷擾，都具有一般的構(gòu)成要件。

1. 騷擾行為具有性意味。包括提出性要求、獲取性利益或者作出涉及性的言論或行為。至于性騷擾的具體表現(xiàn)，澳大利亞人權(quán)及平等委員會(huì)在《工作中的性騷擾投訴分析》一文中進(jìn)行了一一列舉，譬如：不受歡迎的身體接觸；色迷迷地盯視；含有性意味的玩笑或者評(píng)論；向別人出示具有性意味的畫報(bào)或者圖片；強(qiáng)邀約會(huì)；提出性方面的要求；提出令人不悅的生理或私生活問(wèn)題；不必要的親近，例如故意撫摸他人；進(jìn)行性方面的嘲笑或侮辱，等等。④孟金梅：《澳大利亞關(guān)于性騷擾的立法發(fā)展及法律原理》，載《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005第1期，第48頁(yè)。

2. 騷擾行為不受歡迎。不受歡迎是指行為不為被騷擾人所愿意或未得到被騷擾人的邀請(qǐng)。早在1991年的Ellison V. Brady一案中，美國(guó)第九巡回法庭的法官指出，判斷行為不受歡迎應(yīng)以受害人的視角而非普通民眾的視角。在1993年發(fā)生的Harris V. forklift Systems，Inc.一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)于行為是否不受歡迎采用了雙重測(cè)定：不受歡迎的騷擾行為須具有嚴(yán)重性和深入性，符合主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)，即行為的嚴(yán)重和深入程度須從客觀上使得工作環(huán)境變得具有敵意和侵犯性，并且為一個(gè)理性的人所能夠感知；同時(shí)，受害人主觀上也必須感受到工作環(huán)境的敵對(duì)性，并且受害人的工作條件因?yàn)轵}擾行為而被實(shí)質(zhì)性地改變了。⑤[美]Jeffrey I. Pasek，Alan M. Lerner：《美國(guó)職業(yè)場(chǎng)所中性騷擾法律制度研究》，盧杰鋒譯，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期，第17頁(yè)。

3. 性騷擾發(fā)生在工作場(chǎng)所。對(duì)于工作場(chǎng)所一般進(jìn)行擴(kuò)大性的解釋，不僅限于日常提供勞動(dòng)的工作場(chǎng)所和營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)，還包括由此延伸的因工作而造訪的客戶所在之處、洽談業(yè)務(wù)的其他場(chǎng)所、因工作而宴請(qǐng)的場(chǎng)所，等等。國(guó)際勞工組織于2019年6月通過(guò)的《關(guān)于消除勞動(dòng)世界中的暴力和騷擾的公約》中認(rèn)為，性騷擾發(fā)生在以下情況都認(rèn)為和工作相關(guān)：（a）在工作場(chǎng)所，包括作為工作場(chǎng)地的公共和私人空間；（b）在工人領(lǐng)取薪酬、工間休息或就餐、或使用衛(wèi)生、洗滌和更衣設(shè)施的場(chǎng)所；（c）在與工作有關(guān)的出行、旅行、培訓(xùn)及活動(dòng)或社交活動(dòng)期間；（d）通過(guò)與工作相關(guān)的通訊，包括由信息和通信技術(shù)驅(qū)動(dòng)的與工作相關(guān)的通訊；（e）在雇主提供的住所；（f）在上下班通勤時(shí)。日本《男女雇傭機(jī)會(huì)均等法》規(guī)定，雇主對(duì)于防止性騷擾的義務(wù)，不僅限于雇員在實(shí)際工作場(chǎng)所的“實(shí)際工作時(shí)間”，還延伸至實(shí)際工作時(shí)間之外，包括員工旅游、節(jié)日聚會(huì)等，甚至下班后的陪上司或客戶喝酒吃飯等。①田思路：《日本職場(chǎng)性騷擾的法律規(guī)制》，載《日本研究》2010第5期，第116頁(yè)。當(dāng)然，這樣的界定有時(shí)比較模糊，還需綜合與工作的相關(guān)性、參加的人員類型以及參加者是自愿還是強(qiáng)制等因素進(jìn)行考量。

（二）責(zé)任承擔(dān)與救濟(jì)

對(duì)性騷擾行為的責(zé)任追究和救濟(jì)，從刑事上來(lái)說(shuō)涉及強(qiáng)奸、侮辱、猥褻、名譽(yù)損毀等罪名，從勞動(dòng)關(guān)系上來(lái)說(shuō)，可以對(duì)騷擾者予以降級(jí)、退職、行政處分等懲戒。但對(duì)于受害人而言，最必要之救濟(jì)便是損害賠償。

損害賠償是一種民事責(zé)任承擔(dān)方式，可分為補(bǔ)償性賠償（compensatory damage）和懲罰性賠償（punitive damage）。在境外的立法實(shí)踐中，性騷擾行為的損害賠償不僅包括補(bǔ)償性賠償，亦可包含懲罰性賠償。補(bǔ)償性賠償一般包括受害人已經(jīng)受有的經(jīng)濟(jì)損失，如因騷擾損害產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)、勞務(wù)收入損失等，以及將來(lái)可能受有的經(jīng)濟(jì)損失，如將來(lái)需進(jìn)一步支付的醫(yī)療費(fèi)用、因騷擾行為產(chǎn)生精神障礙導(dǎo)致以后經(jīng)濟(jì)收入的下降等。而懲罰性賠償主要體現(xiàn)為對(duì)侵害人的懲罰以及受害人精神損害的賠償。如澳大利亞法院在一起性騷擾判例中就認(rèn)為，原告獲得懲罰性賠償金，是作為被告對(duì)原告羞辱、刺激及患抑郁癥的補(bǔ)償。②孟金梅：《澳大利亞關(guān)于性騷擾的立法發(fā)展及法律原理》，載《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005第1期，第49頁(yè)。

在境外性騷擾立法中，對(duì)受害人承擔(dān)責(zé)任的，除了實(shí)施騷擾行為的直接侵害人外，往往還包括雇主在內(nèi)。如果只有侵害人本人承擔(dān)個(gè)人侵權(quán)責(zé)任，十分不利于解決大量存在的職場(chǎng)性騷擾問(wèn)題，必須依靠一種更強(qiáng)有力的機(jī)制，從源頭上預(yù)防、從根本上改變發(fā)生在工作場(chǎng)所的性騷擾現(xiàn)象，這就是雇主責(zé)任。雇主責(zé)任是關(guān)于職場(chǎng)性騷擾行為本質(zhì)認(rèn)識(shí)的一個(gè)重大進(jìn)步，也是性騷擾法律制度的一大亮點(diǎn)。

美國(guó)用代理責(zé)任理論來(lái)區(qū)分三種不同類型的雇主責(zé)任形態(tài)。第一種形態(tài)為嚴(yán)格替代責(zé)任。即，騷擾者具有管理者身份時(shí)被視為雇主的代理人，若因其騷擾行為而令受害人的工作條件受到實(shí)質(zhì)影響，如受害人被雇傭、解雇、不予升職或福利情況顯著改變等，那么無(wú)論雇主有無(wú)過(guò)錯(cuò)或者是否采取了預(yù)防和糾正性措施，雇主都因此承擔(dān)嚴(yán)格替代責(zé)任。第二種形態(tài)為推定替代責(zé)任。騷擾者具有管理者身份，即使其騷擾行為并未令受害者的工作條件受到實(shí)質(zhì)影響，仍然推定雇主承擔(dān)責(zé)任。但雇主可以通過(guò)證明自己已采取合理預(yù)防和及時(shí)糾正措施，而受害人沒(méi)有合理利用這些措施來(lái)免責(zé)。第三種形態(tài)為過(guò)失責(zé)任。即，如果騷擾者不具有管理者身份，為普通雇員或第三方，雇主一般無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。除非雇主知道或應(yīng)當(dāng)知道騷擾行為的存在且未采取及時(shí)恰當(dāng)?shù)募m正措施時(shí)，雇主才須對(duì)騷擾行為承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。③盧杰鋒：《美國(guó)職場(chǎng)性騷擾雇主責(zé)任的判例法分析》，載《婦女研究論叢》2016年第3期，第77頁(yè)。

在勞務(wù)派遣的情形中，受“共同雇主”理論的影響，如果用工單位和派遣單位構(gòu)成了共同雇主，那么不僅用工單位可能承擔(dān)責(zé)任，派遣單位也可能承擔(dān)責(zé)任。如在美國(guó)法院判例 Magnuson v. Peak Technical Services一案中，原告受到了性騷擾，騷擾者為大眾公司Volkswagen的一家經(jīng)銷商dealership的公司經(jīng)理。原告起訴了作為性騷擾者的公司經(jīng)理，同時(shí)還起訴了客戶公司大眾公司、大眾公司的經(jīng)銷商dealership以及派遣公司 Peak。法院認(rèn)為，派遣公司和原告之間訂有雇傭協(xié)議，應(yīng)該作為派遣勞動(dòng)者的雇主。而大眾公司對(duì)雇傭條款和雇傭條件施加了重要控制，符合客戶公司作為共同雇主的條件，可以作為被告。經(jīng)銷商dealership如果對(duì)原告的雇用條款和條件實(shí)施了控制，也可以成為被告。①謝增毅：《美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示——兼評(píng)我國(guó)〈勞動(dòng)合同法〉的相關(guān)規(guī)定》，載《比較法研究》2007第6期，第110頁(yè)。

在澳大利亞，法律規(guī)定雇主對(duì)此類行為負(fù)有替代責(zé)任（vicarious liability）。除雇主已采取所有合理、明確、主動(dòng)的預(yù)防性措施，并負(fù)舉證責(zé)任外，對(duì)雇員或代理人在從事與工作有關(guān)的事務(wù)或履行代理職責(zé)時(shí)的性騷擾行為，雇主被視同騷擾行為人承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)然，如果雇主能夠舉證證明確已采取所有可能的合理措施，則可以免責(zé)。

日本的《雇用機(jī)會(huì)均等法》則要求雇主負(fù)有事先預(yù)防和事后及時(shí)處理的義務(wù)，即雇主須建立性騷擾行為的預(yù)防機(jī)制，如對(duì)職工進(jìn)行宣傳教育、制定性騷擾規(guī)章制度、與工會(huì)簽訂預(yù)防應(yīng)對(duì)協(xié)議等，同時(shí)雇主在性騷擾發(fā)生后采取及時(shí)有效的應(yīng)對(duì)處理措施，制止性騷擾的進(jìn)一步發(fā)展、懲戒侵害人、彌補(bǔ)受害人的損失。雇主只要證明履行事先預(yù)防和事后應(yīng)對(duì)的兩大義務(wù)，就可以免除違法責(zé)任的承擔(dān)。另外，加拿大、我國(guó)香港、臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)也都規(guī)定了雇主除采取了有效預(yù)防措施和及時(shí)處理措施可以免責(zé)外，均需承擔(dān)雇主責(zé)任。

二、我國(guó)職場(chǎng)性騷擾的立法狀況

目前我國(guó)關(guān)于職場(chǎng)性騷擾的規(guī)定散見(jiàn)于各法律條文中，尚未構(gòu)成完整的體系，并且各種規(guī)定均比較簡(jiǎn)略，可操作性不強(qiáng)，由此導(dǎo)致實(shí)踐中大量出現(xiàn)的性騷擾行為缺乏有效的法律規(guī)制。

2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》首次提及性騷擾。該法用兩款規(guī)定了性騷擾問(wèn)題，明確禁止性騷擾行為，賦予受害婦女投訴權(quán)，并且規(guī)定性騷擾行為可依據(jù)治安管理處罰的法律法規(guī)予以行政處罰，亦可要求騷擾者承擔(dān)民事責(zé)任。但該法并未明確界定性騷擾行為的內(nèi)涵和外延，導(dǎo)致實(shí)踐中理解不清。除在《治安管理處罰法》中可找到部分具體行為表現(xiàn)和處罰規(guī)定外，有關(guān)民事救濟(jì)的措施和程序以及具體適用規(guī)則均未涉及，導(dǎo)致實(shí)踐中民事責(zé)任難以追究和民事救濟(jì)難以落實(shí)。

在《婦女權(quán)益保障法》修改后不久，各地紛紛出臺(tái)了具體的實(shí)施辦法，其中部分涉及性騷擾行為。如《北京市<實(shí)施中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法>辦法》中指明了性騷擾的具體表現(xiàn)是“違背婦女意志，以具有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的語(yǔ)言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式實(shí)施”。上海、廣東、四川等都有類似規(guī)定。而《四川省<中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法>實(shí)施辦法》則更進(jìn)一步，規(guī)定了雇主在有過(guò)錯(cuò)的情形下，亦需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。各地在不違背《婦女權(quán)益保障法》的精神和基本條文的基礎(chǔ)上進(jìn)行了部分內(nèi)容的具體化，但這樣零星的規(guī)定尚不足以針對(duì)性騷擾問(wèn)題形成一個(gè)完整的法律保障體系，并且各地法規(guī)規(guī)章的效力較低，缺乏強(qiáng)有力的統(tǒng)一的上位法。

性騷擾行為究其本質(zhì)是一種民事侵權(quán)行為，最有效的法律救濟(jì)是讓侵害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。從民事法律中尋找法律淵源是一種有效手段。2020年5月通過(guò)并于2021年1月1日施行的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱為《民法典》）第一次正式將性騷擾行為納入民事法律的規(guī)制范圍。其中第1010條規(guī)定，違背他人意愿，以言語(yǔ)、文字、圖像、肢體行為等方式對(duì)他人實(shí)施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾。結(jié)合該法典關(guān)于民事權(quán)利種類和責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，性騷擾行為可能侵犯受害人的名譽(yù)權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)等，受害人不僅可以要求行為人停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，還可以要求物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。

對(duì)于用人單位的責(zé)任，《民法典》第1191條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這里的侵權(quán)責(zé)任是因“執(zhí)行工作任務(wù)”而發(fā)生，無(wú)法涵蓋非因執(zhí)行工作任務(wù)的行為。事實(shí)上，發(fā)生在工作場(chǎng)所或其延伸地，與執(zhí)行工作任務(wù)無(wú)關(guān)的性騷擾行為比比皆是，敵意工作環(huán)境性騷擾中大部分都與執(zhí)行工作任務(wù)無(wú)關(guān)。因而，只有十分有限的性騷擾行為能夠適用《民法典》中的用人單位責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”同樣有因“從事雇傭活動(dòng)”的限制，難以涵蓋所有職場(chǎng)性騷擾行為。

如前所述，性騷擾行為多發(fā)生在職場(chǎng)，且以職場(chǎng)性騷擾損害尤為嚴(yán)重。各國(guó)和地區(qū)多在勞動(dòng)法律中規(guī)制性騷擾。而我國(guó)的勞動(dòng)法律對(duì)職場(chǎng)性騷擾鮮有涉及，不過(guò)有少量相關(guān)條款可以援引。2012年國(guó)務(wù)院頒布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第11條：“在勞動(dòng)場(chǎng)所，用人單位應(yīng)預(yù)防和制止對(duì)女職工的性騷擾。”《勞動(dòng)法》第95條規(guī)定：“用人單位違反本法對(duì)女職工和未成年工的保護(hù)規(guī)定，侵害其合法權(quán)益的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，處以罰款；對(duì)女職工或未成年工造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果用人單位沒(méi)有盡到保護(hù)義務(wù)，似可依據(jù)以上條款令其承擔(dān)賠償責(zé)任。

另外，對(duì)性騷擾受害人的法律救濟(jì)和對(duì)侵害人的懲罰在《勞動(dòng)合同法》中亦有跡可循。勞動(dòng)者可因用人單位“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或勞動(dòng)條件”即時(shí)解除勞動(dòng)合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。用人單位亦可根據(jù)勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”而解除勞動(dòng)合同。性騷擾行為可被視為用人單位未提供勞動(dòng)保護(hù)，而單位要解雇騷擾行為人的前提是，性騷擾的禁止性規(guī)定已列入了單位的規(guī)章制度。我國(guó)勞動(dòng)法律中只言片語(yǔ)、不及內(nèi)里的規(guī)定只能被我們?cè)趯で笮则}擾保護(hù)時(shí)勉強(qiáng)用之，無(wú)法形成性騷擾保護(hù)的強(qiáng)大防線和完備體系。

三、境外職場(chǎng)性騷擾的立法實(shí)踐對(duì)我國(guó)的借鑒

經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展演進(jìn)，境外國(guó)家和地區(qū)對(duì)于職場(chǎng)性騷擾的防范、懲罰及救濟(jì)已形成較為完備的體系。我國(guó)目前應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)有的立法規(guī)定及本土實(shí)際，借鑒境外關(guān)于職場(chǎng)性騷擾的有益經(jīng)驗(yàn)和做法，進(jìn)一步完善我國(guó)的職場(chǎng)性騷擾法律制度。

（一）制定《平等就業(yè)法》，形成職場(chǎng)性騷擾法律規(guī)制體系

我國(guó)《民法典》制定之前，性騷擾的相關(guān)內(nèi)容均出現(xiàn)在針對(duì)婦女權(quán)益保護(hù)的立法中。而2021年施行的《民法典》將性騷擾問(wèn)題規(guī)定在人格權(quán)編，將性權(quán)利和自由以人格權(quán)之一種而加以保護(hù)，擴(kuò)大了性騷擾的適用范圍，承認(rèn)任何自然人，包括男性在內(nèi)，均可成為性騷擾的受害者，均可得到法律的救濟(jì)。《民法典》針對(duì)的是所有性騷擾行為，但不夠具體全面，亦不成體系。職場(chǎng)性騷擾有其獨(dú)特性，其行為發(fā)生在工作場(chǎng)所，除了侵犯權(quán)利人基本的身體權(quán)、健康權(quán)、性自主權(quán)外，還侵犯了勞動(dòng)權(quán)范疇的平等就業(yè)權(quán)、工作環(huán)境權(quán)及獲得勞動(dòng)安全保護(hù)的權(quán)利等，以勞動(dòng)法律進(jìn)行調(diào)整較為適宜。各國(guó)和地區(qū)多以勞動(dòng)法律進(jìn)行規(guī)制，如日本的《男女雇用機(jī)會(huì)均等法》、新西蘭的《勞工關(guān)系法》和《雇傭合同法》、瑞典的《男女平等機(jī)會(huì)法》、香港的《性別歧視條例》（為勞動(dòng)條例）、臺(tái)灣地區(qū)的“兩性工作平等法”等。而我國(guó)司法實(shí)踐中的職場(chǎng)性騷擾案件也多以勞動(dòng)糾紛處理。根據(jù)劉明輝教授2018年的專項(xiàng)研究報(bào)告顯示，從2010年至2017年底，聚法網(wǎng)和中國(guó)裁判文書網(wǎng)上以性騷擾為主要訴訟事實(shí)的案件共有34起（但涉及性騷擾的案件有近900件），其中涉勞動(dòng)權(quán)糾紛有25例，占73.5%。①劉明輝、林依琳、李瑩：《打破沉默、拒絕妥協(xié)——中國(guó)防治職場(chǎng)性騷擾法律與司法審判案例研究報(bào)告》，載《反歧視評(píng)論》2018年第5輯，第43～44頁(yè)。

我國(guó)在已有的勞動(dòng)法律中對(duì)職場(chǎng)性騷擾并未明確提及。考慮到我國(guó)就業(yè)歧視比較普遍且缺乏相應(yīng)法律進(jìn)行調(diào)整，而性騷擾又被廣泛認(rèn)為屬于性別歧視之一種，建議制定《平等就業(yè)法》，與現(xiàn)有《就業(yè)促進(jìn)法》并行，構(gòu)成勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域兩大法律制度。《平等就業(yè)法》中列專章規(guī)定職場(chǎng)性騷擾。同時(shí)，將其他諸法中涉及的相關(guān)內(nèi)容加以修繕調(diào)整，使之與《平等就業(yè)法》銜接，形成職場(chǎng)性騷擾行為的完整法律規(guī)制體系。

以《平等就業(yè)法》為主要組成部分的法律規(guī)制體系應(yīng)就職場(chǎng)性騷擾的定義、類型、構(gòu)成、預(yù)防及處理機(jī)制、法律責(zé)任等做出系統(tǒng)規(guī)定。

首先，對(duì)職場(chǎng)性騷擾行為進(jìn)行準(zhǔn)確定義。《民法典》第1001條已對(duì)一般性騷擾行為進(jìn)行了初步界定。在此基礎(chǔ)上，可將職場(chǎng)性騷擾定義為：發(fā)生在工作場(chǎng)所的，違背他人意志，以言語(yǔ)、文字、圖像、肢體行為等方式對(duì)他人實(shí)施的具有性意味的行為。

其次，明確規(guī)定職場(chǎng)性騷擾的具體類型。根據(jù)國(guó)際上對(duì)職場(chǎng)性騷擾類型的普遍觀點(diǎn)，我國(guó)同樣可將其分為兩種類型，一為交換型性騷擾，即明示或暗示以給予工作上的利益為交換條件，換取對(duì)方的同意性行為或其他性利益；二為敵意環(huán)境型性騷擾，即在工作環(huán)境中，對(duì)他人為具有性意味的行為，從而產(chǎn)生敵意令人恐懼或有辱人格或影響其工作表現(xiàn)。

再次，職場(chǎng)性騷擾須具備一定的構(gòu)成要件或認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。著名民法學(xué)家王利明在論及《民法典》中性騷擾規(guī)定時(shí)，提出了三個(gè)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，即性騷擾行為須以文字或圖片等方式表現(xiàn)出來(lái)、性騷擾行為須指向特定的人及違背受害人的意愿。①《職場(chǎng)性騷擾用人單位該擔(dān)何責(zé)？王利明：依據(jù)過(guò)錯(cuò)確定》，http://news.sina.com.cn/c/2020-07-31/doc-iivhvpwx8471849.shtml，下載日期：2020年8月28日。違背受害人的意愿這一點(diǎn)對(duì)于性騷擾的認(rèn)定至關(guān)重要，如果行為人實(shí)施了具有性意味的行為，而對(duì)方樂(lè)于接受，則不能構(gòu)成性騷擾。除此以外，在對(duì)職場(chǎng)性騷擾進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，還需強(qiáng)調(diào)騷擾行為的性意味以及騷擾行為發(fā)生在工作場(chǎng)所（采擴(kuò)大解釋，包括因工作原因而延伸的場(chǎng)所）。被騷擾的對(duì)象大多數(shù)為女性，但絕不應(yīng)該限定為女性。女性對(duì)男性及同性之間同樣可以為性騷擾行為。這一點(diǎn)已經(jīng)為我國(guó)《民法典》所明確。而司法實(shí)務(wù)界亦有司法案例支持，如2004年的“喻某訴黃某性騷擾案”。原告喻某（男性）作為被告黃某（男性）的單位專職司機(jī)，多次被黃某強(qiáng)行親吻、摟抱及電話騷擾，后向四川省成都市青羊區(qū)法院以侵害人格權(quán)為由要求精神損害賠償，獲得法院支持。由此成為同性性騷擾第一案。②《全國(guó)首例同性性騷擾案宣判 六旬工程師敗訴》，http://news.sina.com.cn/c/2004-09-15/09203674271s.shtml，下載日期：2020年9月19日。

再者，職場(chǎng)性騷擾案件應(yīng)適用特殊的證明規(guī)則。發(fā)生在職場(chǎng)的性騷擾多發(fā)于隱秘場(chǎng)合，如洗手間、獨(dú)立辦公室等處，很難為第三人知曉，且受害人事發(fā)后往往產(chǎn)生羞怯心理而隱忍不發(fā)，很少選擇立即報(bào)警或向單位告發(fā)。這就導(dǎo)致案件的事后取證十分困難，也間接導(dǎo)致了具體案件中的騷擾事實(shí)無(wú)法認(rèn)定從而敗訴的法律后果。對(duì)于職場(chǎng)性騷擾案件，在堅(jiān)持“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一些有利于受害人的特殊證明規(guī)則。第一，對(duì)騷擾行為人是否具有過(guò)錯(cuò)采用較低的證明要求。在交換型性騷擾中，行為人只要通過(guò)許諾提供工作上的利益向受害人提出性要求，就可以判定行為人具有主觀故意；在敵意環(huán)境型性騷擾中，則須視情況而定：若行為人直接以面對(duì)面的肢體、語(yǔ)言等方式對(duì)特定人實(shí)施了含有性意味的行為，則可認(rèn)定行為人具有主觀故意，而如果行為人采用了發(fā)送短信、電子郵件或打電話等方式，亦可認(rèn)定行為人具有主觀故意，除非行為人有證據(jù)證明自己的行為不是針對(duì)受害人，只是過(guò)失而為。第二，性騷擾案件最直接的證據(jù)便是受害人陳述，但僅憑受害人陳述是無(wú)法認(rèn)定性騷擾事實(shí)的。騷擾文字及圖片、案發(fā)時(shí)的錄音錄像、單位投訴記錄、報(bào)警記錄、行為人自認(rèn)、證人證言等均可成為證據(jù)。其中，案發(fā)時(shí)的錄音錄像是否可以作為證據(jù)使用，可能會(huì)涉及到錄音錄像的合法性問(wèn)題。考慮到受害人取證的困難性，對(duì)錄音錄像的合法性應(yīng)采用比較寬松的要求。只要不是以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的錄音錄像，均可作為證據(jù)使用。如未經(jīng)對(duì)方同意，即私自對(duì)雙方談話進(jìn)行錄音，或者為了取證在上司辦公室偷拍偷錄，原則上都應(yīng)承認(rèn)其證據(jù)力。另外，證人證言也是性騷擾案件中重要的證據(jù)類型。受我國(guó)自古“惡訟”心理的影響以及擔(dān)心遭受打擊報(bào)復(fù)，證人往往在出具書面證詞后不愿出庭作證。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，無(wú)正當(dāng)理由未出庭的證人以書面等方式提供的證言，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。因此，有必要采取措施對(duì)證人的某些信息予以保密，對(duì)證人加以保護(hù)。可以考慮在庭審時(shí)采用雙向視頻的方式，證人只需在視頻中提供證言，接受質(zhì)證。視頻可以進(jìn)行一些技術(shù)處理，如隱去證人真實(shí)姓名，對(duì)證人面孔進(jìn)行模糊化處理、對(duì)證人聲音進(jìn)行變聲處理等。

另外，單位應(yīng)建立起職場(chǎng)性騷擾的預(yù)防和處理機(jī)制。我國(guó)《民法典》中已規(guī)定有“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾。”《平等就業(yè)法》中應(yīng)針對(duì)機(jī)關(guān)、企業(yè)等用人單位對(duì)職場(chǎng)性騷擾的預(yù)防、受理投訴和調(diào)查處理等做出細(xì)化規(guī)定。

最后，任何法律條文均須落實(shí)到責(zé)任承擔(dān)。《民法典》也規(guī)定了受害人有權(quán)要求騷擾行為人承擔(dān)民事責(zé)任。《平等就業(yè)法》應(yīng)就行為人應(yīng)承擔(dān)的勞動(dòng)行政責(zé)任、民事?lián)p害賠償責(zé)任和刑事責(zé)任進(jìn)行全面規(guī)定，但重點(diǎn)應(yīng)落實(shí)在民事賠償責(zé)任上。性騷擾行為侵害的是受害人的人格權(quán)。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償。因此，騷擾行為人不僅須承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償受害人遭受的物質(zhì)損害等民事責(zé)任，還可能承擔(dān)精神損害賠償。我國(guó)司法實(shí)踐中亦支持了嚴(yán)重精神損害可獲精神損害賠償?shù)淖龇āＨ?006的王某訴安某案，由于被告安某對(duì)下屬王某的性騷擾行為，導(dǎo)致原告王某患上了應(yīng)激障礙伴抑郁癥。法院判決安某給予王某精神損害撫慰金15000元。①?gòu)埱G：《一場(chǎng)職場(chǎng)性騷擾勝訴案回顧——王某被上司性騷擾案》，http://www.360doc.com/content/18/0819/23/1113159_779569248.s html，下載日期：2020年9月1日。另外，除騷擾行為人承擔(dān)責(zé)任外，單位若有過(guò)錯(cuò)，亦需對(duì)受害人承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）建立多方機(jī)制，預(yù)防和處理職場(chǎng)性騷擾

職場(chǎng)性騷擾直接侵害的是受騷擾者本人，但這絕非簡(jiǎn)單的個(gè)人問(wèn)題，職場(chǎng)性騷擾一旦肆意，不但受害勞動(dòng)者身心俱疲、工作機(jī)會(huì)減少乃至喪失，且企業(yè)信譽(yù)低落、效率下降，更可能造成社會(huì)不平等加劇，整個(gè)社會(huì)形象受損。政府、企業(yè)以及代表勞動(dòng)者利益的工會(huì)和女職工利益的婦聯(lián)應(yīng)共同攜手，建立職場(chǎng)性騷擾的多方預(yù)防和處理機(jī)制。

事先的防范遠(yuǎn)勝于事后的補(bǔ)救。預(yù)防才是處理性騷擾問(wèn)題最好的辦法，這也是業(yè)內(nèi)專家和各國(guó)學(xué)者的共識(shí)。作為政府，除了制定出一套行之有效的反性騷擾法律制度外，還有大量的工作可做。有的國(guó)家設(shè)置了反性騷擾的專門機(jī)構(gòu)，如促進(jìn)平等委員會(huì)、國(guó)家人權(quán)委員會(huì)、平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)等。這些機(jī)構(gòu)對(duì)于處理各種性騷擾案件積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，具有權(quán)威性。我國(guó)目前沒(méi)有這樣的專門機(jī)構(gòu)，不妨在我國(guó)已有的各級(jí)勞動(dòng)行政部門設(shè)立專門的反性騷擾委員會(huì)，負(fù)責(zé)各個(gè)地區(qū)的性騷擾防治工作。其主要工作職責(zé)包括：進(jìn)行性騷擾問(wèn)題的調(diào)查和研究、撰寫工作報(bào)告；編寫防治性騷擾政府指南或指導(dǎo)手冊(cè)，并在社會(huì)中廣為分發(fā)；定期組織單位進(jìn)行性騷擾防治的宣傳培訓(xùn)；提供性騷擾咨詢服務(wù)；接受針對(duì)職場(chǎng)性騷擾的投訴，并啟動(dòng)調(diào)查程序。

職場(chǎng)性騷擾同樣損害了企業(yè)的利益，防治職場(chǎng)性騷擾是企業(yè)的內(nèi)在需求。現(xiàn)代社會(huì)中，企業(yè)不應(yīng)以追逐利潤(rùn)為唯一目的，還應(yīng)承擔(dān)起經(jīng)濟(jì)、文化、教育、環(huán)境等社會(huì)責(zé)任。其中，保障員工尊嚴(yán)、提供符合人權(quán)保障的勞動(dòng)環(huán)境就是其社會(huì)責(zé)任之一。企業(yè)應(yīng)從思想上意識(shí)到其自身的社會(huì)責(zé)任，積極配合政府和工會(huì)，采取預(yù)防性的合理措施。企業(yè)應(yīng)定期組織單位管理人員進(jìn)行反性騷擾的專門培訓(xùn)，建立性騷擾咨詢、投訴組織和投訴機(jī)制；可在辦公場(chǎng)所安裝攝像頭，威懾潛在的騷擾者；分發(fā)反性騷擾宣傳冊(cè)，讓員工了解企業(yè)對(duì)性騷擾不姑息不妥協(xié)和堅(jiān)決處理的態(tài)度；將禁止性騷擾行為規(guī)定于企業(yè)的規(guī)章制度中，違者可據(jù)其解除勞動(dòng)合同；性騷擾發(fā)生后對(duì)騷擾者予以調(diào)職、降級(jí)、解雇等處理，保護(hù)受害人的隱私并予以相應(yīng)救濟(jì)。

作為職工利益代表的工會(huì)以及女職工利益代表的婦聯(lián)，在反性騷擾中亦應(yīng)有所作為。工會(huì)可開展職工防范職場(chǎng)性騷擾的宣傳教育，并在性騷擾發(fā)生后，協(xié)助受害人維護(hù)權(quán)利、尋求救濟(jì)。如幫助收集證據(jù)、利用組織力量和企業(yè)進(jìn)行交涉，等等。婦聯(lián)則應(yīng)重點(diǎn)針對(duì)女職工，加強(qiáng)宣傳教育、支援與保護(hù)。工會(huì)還可以在開展集體談判時(shí)將性騷擾問(wèn)題納入談判議題，通過(guò)談判，要求企業(yè)就職場(chǎng)性騷擾的預(yù)防及處理的方方面面做出承諾，訂立于集體合同中，并付諸實(shí)施。

（三）推定單位過(guò)錯(cuò)，明確雇主責(zé)任

如前所述，只有明確規(guī)定雇主責(zé)任，才能加大對(duì)職場(chǎng)性騷擾的打擊力度，切實(shí)保障受害人的權(quán)利。

王利明教授認(rèn)為，考察單位（即雇主）是否承擔(dān)責(zé)任的前提是，單位是否因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)對(duì)損害的發(fā)生真正產(chǎn)生了一定的作用。①《職場(chǎng)性騷擾用人單位該擔(dān)何責(zé)？王利明：依據(jù)過(guò)錯(cuò)確定》，http://news.sina.com.cn/c/2020-07-31/doc-iivhvpwx8471849.shtml，下載日期：2020年8月28日。但考慮到舉證的難易及保護(hù)受害者的要求，單位承擔(dān)的應(yīng)是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。單位的管理者或單位員工實(shí)施了性騷擾行為，單位必須承擔(dān)責(zé)任，除非單位能夠證明（1）已經(jīng)采取積極的、合理的預(yù)防措施以及（2）性騷擾發(fā)生后采取了及時(shí)有效的處理措施。當(dāng)性騷擾行為發(fā)生后，單位被推定有過(guò)錯(cuò)，除非單位能夠舉證證明其具有（1）和（2）所列的抗辯事由。這時(shí)候，舉證責(zé)任在單位而不在受害人。

單位對(duì)受害人承擔(dān)的是民事侵權(quán)責(zé)任。主要責(zé)任承擔(dān)方式是賠禮道歉和賠償損失。受害人不僅可因性騷擾受有健康的損害、醫(yī)療費(fèi)用的支出、病假的損失甚至工作的喪失等，更可能因此帶來(lái)精神壓力的加大、精神狀態(tài)的低落、甚至抑郁癥狀的出現(xiàn)，等等。因此，損害賠償除包括物質(zhì)賠償金外，更應(yīng)包括精神賠償金。通常情況下，賠償是補(bǔ)償性的，但一些國(guó)家的法律亦支持懲罰性賠償金。如美國(guó)法中，雇主若漠視或放縱性騷擾行為的發(fā)生，則面臨著高額懲罰性賠償金的適用。在司法實(shí)踐中，懲罰性賠償金比較難以把握，我國(guó)只有在嚴(yán)重的性騷擾案件中方可考慮適用。

另一個(gè)問(wèn)題是，雇主承擔(dān)的責(zé)任和騷擾行為人承擔(dān)的責(zé)任有何不同？二者是分別承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任還是共同承擔(dān)連帶責(zé)任？臺(tái)灣地區(qū)“兩性工作平等法草案”規(guī)定，受雇者或求職者因職場(chǎng)性騷擾受有損害，由雇主及行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。②黃越欽著：《勞動(dòng)法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第468頁(yè)。我國(guó)《民法典》在侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為造成他人損害，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。騷擾行為人實(shí)施了騷擾行為，具有主觀過(guò)錯(cuò)。單位未采取預(yù)防和處理措施，被推定有過(guò)錯(cuò)。因他們的行為結(jié)合，導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》則規(guī)定了雇員致害應(yīng)由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，若雇員存在故意或重大過(guò)失，則須和雇主一起承擔(dān)連帶責(zé)任。雖不能涵蓋所有職場(chǎng)性騷擾行為，但比照此規(guī)定，雇員的性騷擾確因故意所為，應(yīng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

綜上，借鑒境外有益經(jīng)驗(yàn)、加快職場(chǎng)性騷擾立法、建立起預(yù)防和處理性騷擾的多方機(jī)制、加大雇主責(zé)任，這才是當(dāng)今社會(huì)解決職場(chǎng)性騷擾問(wèn)題的應(yīng)有之義。